הפקולטה למשפטים מרצה: ד"ר אריה רייך
מתרגלת: עו"ד רונית בימבליך
תרגיל מס' 1 – תקיפה
שרון הייתה רווקה מבוקשת בשנות השלושים לחייה, אשר החלה לפתח קריירה מצליחה בתחום הדוגמנות. החיים חייכו אל שרון והעתיד נראה וורוד ומבטיח מתמיד.
בתחילת שנת 2003, בשיא הצלחתה ומששפר עליה מצבה הכלכלי, החליטה שרון כי זהו הזמן לפעול לשיפור ולהשלמת מראה פניה על-ידי תיקון הפגם היחיד, אך המציק, שנפל בהם. בכך, חשבה, תהפוך לאטרקטיבית יותר מאי-פעם. ואומנם, משגמלה בליבה ההחלטה, כאמור, פנתה שרון לד"ר גדי, כירורג פלסטי ומומחה בעל מוניטין בינלאומי בתחומו, לשם ביצועו של ניתוח קוסמטי למתיחת העור והעלמת הקמטים מהעפעף העליון שבעין ימין.
עובר לניתוח, סרה שרון למרפאתו של ד"ר גדי לבדיקה ראשונית וקביעת מועד האשפוז. במהלך פגישתם זו, הסביר האחרון לשרון, כי אך זה עתה שב מהשתלמות רבת-חשיבות בחו"ל כשבאמתחתו טכניקה בעלת אופי חדשני לביצוע הניתוח האמור בלייזר, כחלופה לדרך הקונבנציונלית שהייתה מקובלת עד כה לעשייתו. בנוסף, הוסברו לה האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבה, וכן תוארו בפניה המהות, ההליך והתועלת הצפויה של הטיפול המוצע. בעת הפגישה הוסיף וציין ד"ר גדי, כי בצד הצפי להצלחה, קיים סיכון שלאחר הניתוח תיאלץ שרון לסבול מתופעות לוואי וסיבוכים הכרוכים בהצטלקות של רקמות עוריות ותת-עוריות, יובש, רגישות ו"כבדות" בעין, והשפעה על היכולת לסגור את העפעף.
אודות האפשרות לפגיעה בעצבי הראייה והסכנה לאובדן מוחלט של מאור עינה, לא נאמר לשרון דבר.
מיד בסיומה של הפגישה, לאחר שהדגישה בפני ד"ר גדי את כמיהתה העזה להיות יפה ומושלמת, ולאחר ששבה והביעה באוזניו את נכונותה לעשות כל שיידרש לצורך הגשמת חלומה זה, חתמה שרון על טופס ההסכמה שהוצג לה, ובו הסכימה לביצוע ניתוח של "הרמת עפעף עין ימין" וכן "לכל ניתוח ו/או טיפול רפואי אחר ו/או נוסף, אשר ימצא הרופא לנחוץ לבצעו תוך כדי ובמהלך הניתוח". כמו כן, בהתחשב בלהיטותה ובהתלהבותה הרבה, נקבע המועד לביצוע הניתוח המיוחל כבר לסופו של אותו השבוע.
ביום האשפוז, לאחר שקיבלה מנת ואליום להרגעה ולטשטוש ותוך שהיא שוכבת על שולחן הניתוחים, הבחין לפתע יואב, מתמחה ברפואה אשר נכח בחדר-הניתוח, כי בטופס ההסכמה שעליו חתמה שרון לא נזכר, כלל ועיקר, הסיכון להתעוורות מוחלטת. ד"ר גדי הסביר לו, כי מדובר בסיבוך נדיר עד-מאוד המגיע כדי 1:12,000, וכי בפרקטיקה הרפואית לא מקובל, איפוא, להזהיר מפניו. מכל מקום, והואיל והבחין כי שרון ערה הייתה עדיין למתרחש סביבה וטרם הורדמה לחלוטין, ציין בפניה ד"ר גדי את הסבירות האפסית שתלקה בעיוורון, כאשר גם הפעם נתקל בנחישותה ובמוכנותה של שרון "ללכת על כל הקופה", כדבריה.
בשלביו המתקדמים של הניתוח, נוכח ד"ר גדי, כי בשל אנטומיה משונה של סבך שרירים ועצבים הקיימת בפניה של שרון, הרי שבאם לא תבוצע פעולה כירורגית מקבילה בעפעף השמאלי בנוסף, תיווצר א-סימטרייה בולטת, משמעותית ומכערת בהשוואת צורת העפעפיים בשתי עיניה. בנסיבות אלו, היות ולא ניתן היה בשלב זה, כשהיא בהרדמה, לקבל את הסכמתה של שרון לביצוע פעולה זו, היות וממילא היה הנוהג הרפואי המקובל לבצע ניתוח מעין זה בשתי העיניים בו-זמנית, והיות ולא היה לו ספק כי טובתה של שרון מחייבת זאת, בהתחשב בכל אלה החליט ד"ר גדי להמשיך ולנתח כנדרש גם את עפעף העין השמאלית.
למיצער, כתוצאה מהניתוח שעברה התעוורה שרון בעינה הימנית, בעוד שבעין שמאל החלה סובלת מהצטלקויות, יובש, "כבדות" וקשיים בסגירת העפעף. בגין פגיעותיה אלו, הגישה שרון תביעת נזיקין. במהלך המשפט, לאחר שמיעת עדויות הרופאים, נפסק כממצא עובדתי, כי הניתוח עצמו בוצע על-ידי ד"ר גדי במיומנות ובמקצועיות, וכי לא הייתה כל רשלנות מצידו באופן עשיית הדברים.
נתח/י את כל ההיבטים המשפטיים הכרוכים בתובענה זו.
מקורות:
כמפורט בביבליוגרפיה לנושא מס' 2.
הנחיות:
1. את העבודה יש להגיש כשהיא מודפסת, על ארבעה עמודים לכל היותר, ברווח של שורה וחצי, גודל אות 12 לפחות [על-פי פונט David בלבד] ועם שוליים של 2.5 ס"מ מכל צדי העמוד.
2. העבודה תוגש בהתאם לכללי הציטוט האחיד, כפי שפורסמו ב "הפרקליט" לט' בעמ' 241.
3. מועד אחרון להגשת העבודה: יום א', יד בחשוון תשס"ד (09.11.03).
4. חל איסור חמור על שיתוף פעולה בין סטודנטים ביחס לכתיבת העבודות. תרגילים זהים, או דומים יתר על המידה בתוכנם, ייפסלו מחשש להעתקה.
5. יודגש, כי עבודה שלא תעמוד בכללים
המפורטים לעיל, לא תיבדק!
בבואנו לברר את ההיבטים המשפטיים במקרה דנן, יש להתייחס לשני מרכיבים חשובים:
האם התרחשה עוולת התקיפה, וזאת נראה דרך הדיון בשאלת לקיחת האחריות וההסכמה מדעת.
והאם התרחשה עוולה נוספת, שהיא פגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו[1].
סעיף 23 א' לפק' הנזיקין [2] מגדיר את עוולת התקיפה. ניתוח הוא למעשה פעילות רפואית שכרוכה ב"שימוש בכוח", כלומר חתוך ע"י סכין הניתוחים, נגד גופה של התובעת במקרה זה. גם אפקט הכוונה נמצא, ולא בהכרח ככוונה לתוצאה מזיקה, אלא ככונה לבצוע הפעולה עצמה (אקט החיתוך בסכין עצמו, חרף כך שכוונת הרופא בפועל היא לרפוי). ע"פ החוק, העוולה דורשת יסוד כוונה בלבד ואין התייחסות למידת הנזק או הכוונה להזיק.
הדיון נסוב סביב השאלה ההסכמה שקיבל ד"ר גדי (להלן: הרופא) משרון (להלן: המטופלת) הייתה "הסכמה מדעת" .
ע"פ רוב הפסיקה מחייבת את מוטיב ההסכמה מדעת, כלומר על הרופא להציג בפני המטופל את המידע המלא באשר לסיכוים והסיכונים בטיפול הצפוי (פ"ד קורטאם נ' מדינת ישראל[3], נחמן נ' קופת חולים[4], דעקא נ' בי"ח כרמל[5]). מכיוון שההחלטה נובעת ישירות מהמידע שמקבל המטופל מהרופא, הרי שלהיקף הגלוי יש מימד בעל אחריות גדולה. את היקף הגלוי מגדירה הפסיקה בהסתכלות על הסיכוי בפועל להתממשות הנזק ומידת חומרתו (פ"ד שהלא נ' בן שבת[6]). במקרה דנן לא מתקיים יחס סביר בין השניים, שכן המטופלת לקחה בחשבון פגיעה זמנית לצורך שיפור המראה, אך וודאי לא שיערה אפשרות של פגיעה ממשית, כגון עיוורון מוחלט.
על אף שהמקובל בחברת הרופאים הוא שלא לידע על אחוזי סיכון נמוכים ביותר של נזק חמור (כמו במקרה של עין ימין) נשאלת השאלה האם היה צריך הרופא ליידע את המטופלת על האפשרות של ניתוח בעין שמאל במידת הצורך, בהתבסס על כך כי ציין לבדו שזהו הליך מקובל מאוד.
יהיו שיטענו כי יש לגלות את כל הסיכונים כולם, גם אלו שהם אחוזים מזעריים (פ"ד רייבי נ' וייגל[7]) , ויש שיטענו כי היקף המידע מותנה בטיב יחסי החולה והרופא (השופט לווין בפ"ד קוהרי נ' מדינת ישראל[8]).
גם חוק היסוד1, שחוקק בשלב מאוחר יותר, מחזק את המגמה של פירוט מקסימלי של הסכונים, כזכות האדם על האוטונומיה של גופו.
בכל המדובר במקרה של שכנת חיים, נוהגת הפסיקה לעמוד מאחורי החלטת הרופא (פ"ד גרטי נ' מדינת ישראל9), כיוון ששיעור הסיכון או הנזק מקבל משמעות פחותה.
דווקא במקרה דנן, המדובר בהליך קוסמטי גרידא, חובת הגלוי של כל הסיכונים, הסבירים יותר ופחות, מתחזקת, כיוון שמידת הנזק האופציונלי, היינו הנזק הסביר, עלולה לעלות על הרצון בלקיחת הסיכון (פ"ד רייבי נ' וייגלר7). על אחת כמה כשמדובר בפגיעה כלכלית בקרירת הדוגמנות .
הסיכון של עיוורון מוחלט בעין ימין, שלא הועלה כלל בפני המטופלת, יכול שהיה מבטל את החלטתה לבצע את הניתוח, ובייחוד כשעין שמאל נגזרה לסבול מבעיות הצטלקויות, יובש, כבדות וכ', כשבמקורה נראתה ותפקדה ללא דופי. כך נוצר למעשה למעשה אפקט של סיכון כפול.
המטופלת שרון (להלן: שרון) הביעה הסכמה מלאה בכתב ע"י חתימה , כשלמעשה לא מונח לפניה מלוא המידע ולפיכך היא בטלה. גם הסכמתה בע"פ ונחישותה הרבה "לעשות כל שידרש" בתשובתה לד"ר גדי, וגם בתשובתה "הולכת על כל הקופה" לד"ר יואב, המתמחה, בטלה אף היא (פ"ד רייבי נ' וייגל7).
מכאן שחתימה סתמית על טופס ההסכמה, מבוטלת מראש, עקב הספק הגדול בהמצאות ההסכמה מדעת (פ"ד נחמן נ' קופת חולים4).
גם השופטת דורנר (בפ"ד שטנדל נ' פרופסור שדה10) מסבירה כי ניתוח לשיפור איכות חיים מגדיל את הצורך בהסכמה מדעת, אחרת ההסכמה חסרת נפקות.
נראה כי אמת המידה שמתבססת עליה הפסיקה הישראלית היא ע"פ ההתייחסות למידע החשוב לחולה הסביר ולא לרופא הסביר.
סעיף 13 בחוק זכויות החולה11 מגדיר את המידע הרפואי הנחוץ לחולה לשם קבלת הסכמה מדעת, באורח סביר, כדי להחליט אם להסכים לטיפול המוצע.
ד"ר גדי מסר לשרון את הדיאגנוזה והפרוגנוזה של מצבה הרפואי. הוא תיאר את המהות, ההליך, המטרה של הניתוח, וכן את התועלת הצפויה והסיכוי של הטיפול, ואף התייחס לכך שמדובר בטיפול בעל אופי חדשני. הוא מסר את פרטי הסיכונים הכרוכים לרבות תופעות לוואי, אולם לא באופן מלא כאמור, כדי לגרום להחלטה מושלמת ומכאן שיש פגיעה ברורה בהסכמה מדעת במקרה של עין ימין. במקרה של עין שמאל היה עליו למסור את המידע הרפואי בשלב מוקדם ככל האפשר, דהיינו להציג אפשרות של ניתוח גם בעין זו עוד כשחתמה שרון על חוזה ההסכמה.
הנחה זו, המתבססת על הפרקטיקה הרפואית, מתחזקת אל מול ההבחנה של ד"ר יואב כי חוזה הניתוח בעין ימין לא כולל את האופציה של עיוורון מוחלט.
נקודה נוספת שתוכל התביעה לדרוש דיון, נוגעת לשאלת ניגוד האינטרסים בין השאיפה המסחרית של הנתבע למטרת רווח אישי, שכן מדובר ברופא בתחום פרטי בד"כ, מול האינטרס של התובעת להשגת מבוקשה, כפי שמציין השופט ט' נאור (פ"ד שטנדל נ' פרופסור שדה10).
ההגנה כבסיס תאחז בחתימה על חוזה ההסכמה, ובהפצרות הנחישות של התובעת בע"פ (פ"ד נחמן נ' קופת חולים4).
כמו כן תוכל לנסות להתבסס על סעיף 15 לחוק זכויות החולה שמתייחס לטיפול שרשאי לתת הרופא לחולה ללא הסכמתו, בנסיבות של מצב גופני או נפשי שאינו מאפשר קבלת הסכמה מדעת, לא ידוע לרופא על התנגדות לטיפול הרפואי מצד המטופל, נסיבות שבהן נשקפת למטופל סכנה חמורה .
בנוסף לכך, סעיף 24-5 לפקודה שמציין " התובע לא היה שפוי בדעתו " , מבסס את הטענה כי המטופלת הייתה לקויה בשכלה וגופה עקב ההרדמה.
אולם, ההסכמה גם לניתוח עין ימין (בהתחשב בסיכון הנמוך של הנזק החמור) וגם בעין שמאל (שנראה כי ניתן היה לצפות אותו) הייתה צריכה להתקבל מבעוד מועד.
מכאן שהיות המטופלת מטושטשת עקב הרדמה, אינה הופכת אותה ל"לקויה" בנפשה או גופה, לא במעמד חתימת המסמך ולא במעמד הסכמתה שבע"פ, כפי שמציין השופט בייניש (בפ"ד דעקא נ' בי"ח כרמל5).
חיזוק רב תוכל ההגנה למצוא בסעיף 24-8 לפקודה, שמגדיר מספר יסודות:
- תום לב במעשה- ד"ר גדי לא ביצע פעולה בכוונת זדון, אלא לצורך רפוי והשגת מבוקשה של שרון.
- היה לו יסוד סביר להניח כי מעשיו הם לטובתה: עין ימין נותחה לקידום הקרירה שלה ולבקשתה הנחרצת. עין שמאל נותחה כדי למנוע מצב של אי סימטרייה בולטת ומכערת .
- 3. "אלא שלפני שעשהו לא היה בידו לקבל את הסכמת התובע"- מבחינתו קיבל הסכמה מלאה: לגבי עין ימין אי גלוי הסיכויים והסיכונים המזעריים היה לגיטימי במסגרת הפרקטיקה הרפואית מבחינתו. עין שמאל מוגנת מתוקף ההסכמה במסמך עליו חתמה שרון, לגבי אפשרות של ניתוח נוסף לא צפוי במידת הצורך תוך כדי הניתוח המקורי.
ניתן להסיק שע"פ ההגנה לנתבע יש יסוד איתן להניח כי טובתה של התובעת מחייבת שלא לדחות את המעשה.
בפ"ד גרטי נ' מדינת ישראל9 ופ"ד קורטאם נ' מדינת ישראל3, התקיים תנאי זה שמבחינה רפואית טובת התובעים הייתה שלא לדחות את המעשה, שכן התובעים היו נתונים בסכנת חיים.
במקרה דנן, נסיבות הניתוח אינן קריטיות וניתן היה בסופו של דבר לעצור את הניתוח, ולחכות לתובעת שתתעורר כדי לידע אותה בדבר האפשרויות וההתפתחויות במצב.
אולם בכם יש סיכון מסיים כיוון שהתובעת יכלה להתלונן על כך שלא בוצע בה הניתוח כראוי, מה שיוביל בהכרח לניתוח נוסף.
נראה כי המסקנה המתבקשת לאור המבחן האובייקטיבי היא כי לא קוימו יסודות הגנת סעיף 24-8 לפקודה2 ולפיכך המקרה מהווה תקיפה ע"פ סעיף 23, וכפועל יוצא של כך מתממשת גם פגיעה בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו.
נוסף על כך, גם ההתבססות על סעיף 15 לחוק11 נראית כמופרכת. המשכו של הניתוח מבלי ליידע את המטופלת בנוגע לסיכונים בכרוכים בו, מהווה הפרה של החוק. בייחוד לאור העובדה שאין מדובר במצב חירום.
ניתן אף לחזק עמדה זו ע"י התייחסות
סעיף 13 א' כמרחיב או מגדיר את מונח ה"הסכמה" בסעיף 23 לפקודה, ומכאן
שאין מן הנמנע כי השילוב ביניהם בהכרח מראה על הפרה של החוק.
[1]חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (תיקון אחרון 4/3/1994) ת"ק. (להלן: חוק היסוד).
[2]פקודת הנזיקין (נוסח חדש) ת"ק (להלן: הפקודה)
[3]ע"פ 480/85 קורטאם נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (3) 673.
[4] ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים, פ"ד מ (2) 384.
[5] ע"א 2781/93 דעקא נ' בי"ח כרמל, פ"ד נג (4) 523.
[6] ע"א 347/72 שהלא נ' בן-שבת, פ"ד כז (/) 815.
[7] ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז (2) 497.
[8] ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (2) 142, 171-167.
9 ע"א 322/63 גרטי נ' מדינת ישראל, פ"ד י"ח (2) 449.
10 ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופסור שדה, פ"ד נו (4) 746.
11 חוק זכויות החולה, תשנ"ו – 1996, ת"ק. (להלן: החוק לזכויות החולה).