שם קורס
שיעור מספר: 1
מצ"ב בלינק סיכום שיעור מס' 1 בקורס. נושאי השיעור: – משפט חוקתי – למה צריך חוקה? – מה לא טוב בחוקה? – כיצד מתמודדים עם בעתיות בחוקה? – המודל הדיאלוגי – חוקה ככלל השתק
מבוא למשפט ציבורי – ד"ר גדעון ספיר
כל חומרי הקריאה של הקורס נמצאים באתר התקשוב. בתחילת כל שבוע מפורסמים חומרי הקריאה לשבוע הבא.
חומרי הקריאה כוללים בעיקר לספרם של ברק מדינה ואמנון רובינשטיין "המשפט החוקתי של מדינת ישראל". 20% מהבחינה זה על הנ"ל.·
שיטת הבחינה:
חלק א' – ספרים סגורים – מורכב מ: 2 שאלות על חומרי הקריאה ללימוד עצמי ועוד מס' שאלות סגורות על החומרים שנלמדו בכיתה. דוגמאות לשאלות מן הסוג הזה – יש באתר.
חלק ב' – ספרים פתוחים – אפשר להביא כל חומר עזר. יש שם שאלת Case ונדרשים לנתח שם אירוע. פסקי הדין בנויים בצורה של אירועים ולכן כדאי ללמוד את הדבר הזה דרך מבנה פסקי הדין. יהיו דוגמאות לדבר הזה גם באתר.· אין עדיין מועד בחינה.· 5317092 – טלפון במשרד. עדיפות ללא פנייה במייל.
השיעור:המשפט הציבורי/חוקתי עוסק בקשרי הגומלין בין הפרט ובין המדינה.בקורס זה נלמד משפט חוקתי ולא משפט מינהלי.משפט חוקתי – במה חוקה שונה מדברי חקיקה אחרים? מהם המאפיינים היחודיים של חוקה?1) תכנים – חוקות כוללות בדר"כ שני מרכיבים עקריים: כללי משחק (עקרונות משטריים, מבניים) – למשל הגדרת רשויות השלטון, סמכויותיהן, מערכת היחסים, הדרך שבה כל אחת נבחרת. מרכיב זה הוא מבני/טכני יותר. המרכיב השני הינו "ערכי היסוד" – והוא כולל ערכים אשר מוצגים ומעוגנים בתור זכויות המוקנות לפרט ואת כל אותם ערכים חשובים שהיחידה הפוליטית מאמינה בהם ועומדת בבסיס החוקה כולה. עוד מה שמאפיין את החוקה הוא סגנון. הסגנון יהיה קצר, לקוני במידה מסויימת – כיאה למסמך שקובע עקרונות יסוד. ולאור ההנחה שהחוקה קובעת את עקרונות היסוד, הם צריכים להיות נפרטים לפרוטות ע"י דברי חקיקה ברמה נמוכה יותר. בפירמדית החוקים: החוקה נמצאת למעלה – הרבה יותר קצרה והרבה יותר קובעת.
בפירמידה יש חוקה, חקיקה ראשית (כנסת) וחקיקת משנה (רשות מבצעת). בהיבטי התכנים יש 2 סוגיות: כללי המשחק וכן ערכי היסוד. 2)
נוקשות – קיים קושי (לעיתים אפילו אי אפשר) לשנות את החוקה. והקושי יכול להתבטא בדרישה של פרוצדורה מיוחדת כתנאי לשינוייה/תיקונה של החוקה או כדרישה להשגת רוב מיוחד כתנאי לשינויי החוקה. לעיתים יש דרישה כפולה (גם פרוצדורה וגם רוב מיוחד) ולכן אם בישראל דבר חקיקה רגיל ניתן לשנות בפרוצדורה פשוטה (3 קריאות בכנסת ללא דרישה של קוורום – נוכחות מסויימת בכנסת) – בדר"כ נראה דרישה של רוב או של פרוצדורה כאשר מדובר בחוקה. מרכיב הנוקשות הוא זה שנותן שיניים למרכיב העליונות. בלי רכיב הנוקשות מרכיב העליונות מאבד את "השיניים" שלו. לעיתים קובעים רוב גבוה מאוד לתיקון החוקה. ולעיתים יש חוקות שאי אפשר לשנות חלק מהחוקה. דוגמאות; בחוקה הגרמנית יש איסור לתקן 2 סעיפים: (1)human dignity is unvunarble ו(2) the federal republic of Germany is democratic and federal הכוללת הפרדה אופקית ורוחבית של רשויות המדינה וגרמניה בחרה במודל של סוציאל דמוקרטים (מדינת רווחה). יש פה מאפיין רווחה, פדרטיביות ודמוקרטיות – שאי אפשר לשנותם. חוקה זו נחקקה בהשפעת ובהנחיית בעלות הברית לקראת סוף החצי הראשון של המאה ה- 20. יש שלטון מרכזי ושלטון מקומי – שחלק מהרשויות מועברות אליו – וזה בדיוק שלטון פדרטיבי (כך לדוגמא קורה גם בארה"ב שבהם לכל שלטון מקומי יש X סמכויות לקבוע עליו).
יש חוקות שאין בהן נוקשות אבל אז גם העליונות פחות מתוקפת.3) עליונות – עליונותה של החוקה לא היתה שווה הרבה אלמלא היה נוסף לחוקה עוד מאפיין אחד שמופיע בדר"כ בחוקות והוא מרכיב הנוקשות. הרכיב הזה הוא בעיקר רכיב "תפיסתי", ואלמלא הנוקשות לא היה מקבל תוקף.4) דרך האימוץ – בדר"כ בגלל שחוקה נתפסת כעליונה וכנוקשה – יש גם דרך מיוחדת שבאמצעותה החוקה מתקבלת. גם בהיבט הפרוצדורה וגם ע"י הגוף המייצר. את החוקה מקבלים, במדינות רבות, ע"י גוף מכונן. אין פה הסכמה בין מדינות. בדר"כ זה בוועידה שהוסמכה להציע נוסח של חוקה, ותהליך האישרור של החוקה היה כרוך במשאל עם והפרוצדורה היא פרוצדורה ייחודית וברוב המדינות המוכרות, החוקה לא התקבלה בדרך של חוקים רגילים ולא ע"י המחוקק הרגיל,אלא ע"י גוף אחר וע"י פרוצדורה שונה – ובדר"כ בגופים אלה יש אלמנט של השתתפות האזרחים עצמם. בחוקה קיימת דרישה של רוב המדינות לעירוב הציבור ולתיקון/תיקוף החוקה יש גם צורך לערב את הציבור. כגודל החשיבות של המסמך כך גם מידת הדרישות או רמת הדרישות של דמוקרטיזציה ושל תמיכה ציבורית שתשמש כתנאי להפיכת המסמך ללגיטימי. למעט מדינת ישראל….למה לנו חוקה?חוקה איננה תנאי הכרחי לעצמאותה של מדינה ואיננה תנאי הכרחי לזיהויה של מדינה כדמוקרטית. היו בעבר המון מדינות שבחרו לפעול ללא חוקה. מדינת ישראל התנהלה שנים רבות ללא חוקה. מדוע יש כאלו שסבורים שחוקה הינה הדבר הנכון?· יצירת "כספת וירטואלית" – שבה מגינים על ערכי יסוד חשובים – בעבור ערכים שהם יותר בקונצנזוס. נצליח לעגן בחוקה את הערכים שמוסכמים ע"י רוב גדול מאוד בציבור. מצד שני – הממשלה היא ממשלה נבחרת, שגם היא נבחרה ע"י הרוב.· נראה הגיוני שכאשר מדינה "נולדת" או משהו מכונן קורה לה, אז ייקבעו ערכי היסוד וכללי המשחק. אם כללי המשחק משתנים באופן תכוף – אי אפשר לתכנן את עצמנו לטווח ארוך. שינויים תכופים של כללי המשחק כרוכים במחירים גבוהים מאוד ולכן נוצרים כללי משחק והגיוני שהמדינה תנסה לשמור על כללי המשחק האלה במקום שקשה לשנות אותם.· אנחנו מבקשים להגן על עצמנו מפני עצמנו….. גם אם יש לנו ידיעה והבנה על ערכים מסויימים – יש מצבים שבהם אנחנו שוכחים את המחוייבויות האלה שלנו. מצב "התחרפנות" או מצבים שבהם אנחנו נצטער על עצמנו בדיעבד. הציבור עצמו עשוי לייצר חוקה כדי להגן על מקרי קצה שבהם הציבור מקבל החלטות לא שקולות ולא מתונות אלא קיצוניות. אנחנו במצבי פיכחות רוצים לכפות את עצמנו בתהליכי שיכרון. דוגמא- הגנה על מיעוטים למקרים בהם המדינה עלולה להלחם מול מדינה שהיא באותו מקור אתני כמו המיעוט עצמו. (דוגמא – היחס שנתנו האמריקאים ליפנים בעת התקיפה בפרל הרבור). מה לא טוב בחוקה?1) ספק לגבי האפקטיביות – אנחנו תולים את יהבנו בבית המשפט, אשר אמור לשמור על החוקה. אנו מקווים שבית המשפט ישמור על קור רוח, בעידן שבו רוח-הדברים אינה "פיכחת". כדוגמא ניתן לתת את בית המשפט האמריקאי בעידן פרל-הרבור, אשר הסכים כי האזרחים היפנים, על אדמת ארה"ב, ירוכזו במקום אחד. וזוהי דוגמא לכך שלמרות שקיימת חוקה, בית המשפט לא שמר על החוקה – ובית המשפט לא נשאר חסין והרוחות המנשבות השפיעו עליו. יש כאלה שאומרים שאין צורך חוקה כי יש ספק לגבי האפקטיביות.2) חוסר הסכמה בשאלת הערכים – החוקה מעגנת את ערכי היסוד, אבל המשקל של כל אחד מהם אינו בא לידי ביטוי בחוקה. ואז יש 2 אפשרויות: או שמישהו כופה את מערכת הערכים שלו או שאי אפשר לייצר חוקה. זוהי ככל ההנראה, הבעיה המרכזית עם החוקות ב"דגם הקלאסי". כדי שתהיה חוקה, הנחת היסוד היא שהחוקה מעגנת נושאים קונצנזואלים. אבל בעולם המודרני, יש להניח שדווקא לגבי ערכי היסוד (לא ברמה המאוד אבסטרקטית אלא ברמה הקונקרטית) תהיינה מחלוקות חריפות – כי יהיו, לדוגמא, כאלה שנותנים משקל גדול יותר לחופש הביטוי וכאלה שייתנו ביטוי גדול יותר להגנת הפרטיות. וזאת למרות שאותם שני אנשים מסכימים עקרונית באותם הערכים, אבל כשבאים לממש את החוקה – זה כבר משהו בעייתי יותר. זאת כנראה הבעיה הגדולה ביותר.3) העברת הסמכות לבית המשפט תוך פגיעה בעקרון הכרעת הרוב – נניח שהצלחנו לעבור את השלב הזה– שבו יש הסכמה שבה עיגנו חוקה עם ערכים שכולם מסכימים עליהם, אבל לא יכול להיות בנמצא מסמך שנותן תפריט ברור וחד משמעי כיצד עלינו להתמודד עם כל דילמה שמערבת חוקים. אי אפשר לתת תשובה לכל אחד מהמקרים, והמשמעות היא שההחלטה בסופו של דבר מסורה בידיו של בית המשפט , שלו יש את הסמכות לפרש ולאכוף את החוקה. כך, נוצר מתח עם העיקרון הדמוקרטי – שלפיו יש דילמה בשאלה שאיננה טריוויאלית, ואז אנחנו יוצרים כלל סמכות חדש: בית המשפט. במסגרת הפרשנות הזאת, בית המשפט נותן ביטוי להשקפותיו והופך להיות קובע המדיניות. וכך ערכי הפרדת הרשויות בדמוקרטיה – פשוט לא באים לידי ביטוי.
המצב האבסורדי – הוא מצב שבו יש רוב בדעה שבעד עמדה X ובית המשפט מפרש את החוקה כך שבאותה העמדה דעתו שונה מאוד מ- X. ואז יכול להיות שבית המשפט מייצג עמדה של מיעוט. ואז נוצר מצב של
"הרוב לא קובע בפגיעה בערכים" כי בית המשפט מייצג את הערכים. ועכשיו השאלה היא מי יחליט? (האם הרוב יחליט, למרות שאין לו תמיד את היכולת לשנות את החוקה, כי זה לא רוב מוחלט, או שמא המיעוט יחליט – באמצעות בית המשפט). הרוב מדרג את אותם הערכים בצורה שונה מהדרך שבה בית המשפט רוצה לדרג אותם. המצב האבסורדי הוא שככל שהשאלות הן יותר חשובות – בית המשפט הוא זה שמכריע, הגם שזה בניגוד לדעת הרוב. החוקה יוצרת מתח בין המערכת החוקתית ובין הכרעת הרוב. בדוגמא הזאת אנחנו נותנים לקבוצה של אנשים להכריע בנושאים חשובים – ומניחים "הנחת יסוד" שהרוב לא יכולים להכריע הכרעות נכונות. דהיינו – בית המשפט הוא "אפוטרופוס" של ההכרעות. בספרות המקצועית, טיעון זה נקרא The Counter Majoriariaon Difficulty.4) קיבעון מוסרי וקבילת הדור הנוכחי לערכי הדורות הקודמים – בהנחה שיש סט ערכים מוסכמים, יש להניח שיקרה מצב שבו יש שינוי בתפיסת העולם שלנו. לא כל שינוי בתפיסת העולם הוא פרי גחמה רגעית, אלא משהו מושכל. לדוגמא; זכות ההצבעה לנשים שניתנה בעשורים האחרונים במדינות שונות. זהו שינוי מושכל. האם השינוי שחל בתפיסת העולם שלנו מבטא משהו רגעי/רע? – לא תמיד, שכן אנחנו מקווים שבשאלות ערכים יש שינוי לאורך השנים. לאור העובדה שהחוקה עליונה ונוקשה ודורשת רוב גבוה לשינויה. ואז מאוד קשה לשנות את החוקה. עצם קיומה של החוקה עשוי למנוע או לפגוע בסיכוי שאנחנו נבחן מחדש את הערכים שלנו. אנחנו צריכים לבחון את הערכים שאנחנו פועלים לגביהם – ולראות האם הערכים עדיין בתוקף. קיומה של החוקה, לאור המעמד שלה והקושי לשנות אותה נותנים תמריץ שלילי לחברה לבחון את הערכים שלהם. במערכות שבהן יש איזשהו רעיון ומערכת היררכית שמעגנת אותה – יש קיבעון מוסרי. וגם אם הצלחנו לפרוץ את הקיבעון הזה- הרוב שנשיג לשנות את הערכים – לא תמיד הוא מספיק! בני ההווה כבולים במערכת ערכים של הדורות הקודמים. The dead hand of the past.5) דלדול השיח הדמוקרטי – חוקה עלולה לפגוע בערך השיח הדמוקרטי: מה דעתנו בשאלות דמוקרטיות יסודיות. בחברה בריאה מתקיים דיון ציבורי בשאלות היסוד החשובות. הנחת המוצא היא שאנשים הם רציונאליים ומקדישים זמן ואנרגיה במקומות בהם הם יכולים לשנות. ואם אנשים מרגישים שהם לא יכולים לשנות – הם יפסיקו לדבר בנושאים הספציפיים. הטענה היא שהחוקה מצננת את ההתלהבות ואת הרצון לעסוק בשאלות מהותיות. עצם קיומה של חוקה שמשריינת סט של ערכים מוציא מהערכים את המשחק הפוליטי דמוקרטי.איך מתמודדים עם הבעיות האלה בחוקה?א. מינימליזם
גישת טייר– בית משפט צריך להתערב רק כאשר יש החלטה פוליטית שבשום פנים ואופן לא עולה בקנה אחד עם החוקה. כאשר חוק או תקנה הם מחוץ לגבולות החוקה – רק אז בית המשפט צריך להתערב. במקרה בו ניתן לישב את החוק והתקנה עם התקינה – ניתן להתערב.
החוקה עצמה צריכה להיות די אלסטית ולהגדיר דברים באופן כללי ולא מאוד קובל. עם זאת – לדבוק במינימליזם – קצת מעקר את החוקה (במחיר הפיכת החוקה למכשיר לא רלוונטי….).
גישת אילי (Ely) – בית המשפט צריך להתערב רק כאשר יש פגיעה בכללי המשחק הדמוקרטיים. לדוגמא; כאשר לא נותנים לקבוצת מיעוט להתבטא. אם המשחק הדמוקרטי התנהל בצורה לא טובה – הוא מתערב.
שתי הגישות מסיטות את מרכז הכובד אך הופכים את החוקה למכשיר לא רלוונטי.ב. מנגנוני שליטה על התוצר השיפוטי
הניסיון הוא לנטרל את המעמד העליון שניתן לבית המשפט. הרי בסופו של דבר שופטי בית המשפט מתמנים בדרך דמוקרטית: ע"י המחוקק או ע"י הרשות המבצעת או שניהם. גם בתוך בית המשפט יש דמוקרטיה-ייצוגית – בית המשפט הוא פחות או יותר לפי הציבור עצמו. גם שופטי בית המשפט הם נבחרים. בהנחה שהמערכת הפוליטית משקפת את ספקטרום הדעות, אזי ממנים לפי הנתח היחסי. אבל לעיתים קורה – שמדיניות הציבור השתנתה- אבל השופטים מייצגים את מדיניות הציבור של "פעם". ואז פותרים את זה ע"י הגבלת משך זמן הכהונה – ואז בתדירות X מסויימת- יש הרכב חדש לחלוטין.
הבעיה עם הטיעון של הגבלת משך הכהונה – היא שהם יילכו ויבואו עם הפוליטיקאים. עם זאת, השופטים הם בלתי תלויים כי לא יכולים לבחור אותם שוב. ושופט, בניגוד למחוקק, צריכים להסביר ולנמק מדוע בוחרים בו.
מנגנוני השליטה מצמצמים את הבעיות, ושומרים על היתרונות של המערכת החוקתית. אם תהיה בעיה – זה בעיקר בשל העובדה שלא פתרנו מספיק את בעיית הרוב- כי עדיין נשאר שוב מיעוט שמקבלים החלטות. וכמו כן, מי שמקבל את ההחלטה על השופטים זה לא הציבור עצמו אלא נבחרי הציבור.ג. הורדת רף השריון:
מתמודד בעיקר עם בעיית הקיבעון המוסרי (4 מעלה) – הורדת הצורך בשיריון ובקיבעון של החוקה (הורדת % ההסכמה שצריך כדי לשנות את החוקה). ומצד שני – אמנם אין נוקשות, אבל גם אין עליונות.ד. תורות פרשנות:
הפתרון הוא באיך מפרשים חוקה. לכך יש 2 גישות:
originalizm – יש לפרש חוקה לפי הכוונה המקורית ובמשמעות המקורית של הטקסט, בזמן שהחוקה נכתבה. לעבוד לפי ה"היסטוריה" של המשפט. אימוץ גישה זו מצמצם את בעיה מס' 3 (מצמצם את הסמכות שניתנה לבית המשפט). עם זאת, זה מגביר את בעיה מס' 4 (הקיבעון המוסרי).
nonoriginalizm – אגד של תפיסות שסבורות שהכוונה או המשמעות המקורית הם כלי רלוונטי – אבל זה לא הכלי הדומיננטי ולא היחידי. מותר להיות מונחה ע"י שורה שלמה של כלים שכרוכים בכלים ותפיסות. אתה לא מחוייב לכוונה או למשמעות המקורית וניתן להיות הרבה יותר מקוריים.מודלים חליפיים:יש סיבות נוספות למה לרצות חוקה, ואז הם ייצרו מסמכי חוקה מסוג טיפה שונה. כל מה שהיה מעלה – זה המודל הקלאסי של חוקה: רציונאל ודגם שאומר איך להוציא לפועל יש את אותה החוקה.עם זאת, ניתן לחשוב ויש בפועל דוגמאות לחוקות שרוצות משהו אחר, ובנויות בצורה מעט שונה. יש מדינות שאימצו דגמים אחרים – שניתן לטעון ולהוכיח שאימוץ הדגם השונה הוא בעקבות תפיסה שונה על תפקיד החוקה.המודל הדיאלוגיהנחות מוצא: · העולם המודרני מתאפיין בחוסר הסכמה משמעותי בשאלות יסודיות – שאין "נכון" ו"לא נכון" – שיש מחלוקת לגיטימית בנושאים עקרוניים, אך צריכים למצוא דרך איך להכריע בה.· הנחת מוצא נוספת היא שהדרך הטובה ביותר להכרעה בין מחלוקות היא הכרעת הרוב ואין דרך טובה יותר מזה.· המערכת הפוליטית במדינות הדמוקרטיות נעדרת – ואין בה מספיק תמריצים לדון באותן שאלות ערכיות ומהותיות שהן שנויות במחלוקת. פוליטיקאי "טוב" הוא פוליטיקאי שבהרבה מאוד מקרים הוא משאיר על עצמו עמימות. ולכן אין לו תמריץ לעסוק בשאלות הערכיות – כי הוא רוצה להבחר שוב.לאור הנחות המוצא האלה, יש למצוא דרכים לתת למערכת הפוליטית לעסוק במטרות המרכזיות שלה. קודם כל שהמחוקק יעסוק בנושאים הערכיים וזה ע"י תמריצים למערכת הפוליטית.איך מייצרים מודל שמממש רציונאל שייצור דיאלוג ודיון רציני בשאלות החוקתיות. זוהי שאיפה צנועה, ביסודה, אבל די משמעותית. איך בית משפט ומחוקק יכול להפוך לגורם משפיע בנושאים כאלה? מאמצים חוקה, ומנסחים אותו בצורה אבסטרקטית לחלוטין – זאת אומרת שמלכתחילה המסמך פתוח לדיונים. כך פותרים את בעיית חוסר ההסכמה בשאלת הערכים (2). החוקה משמשת כפלטפורמה ואינה נותנת תשובות ברורות אלא אומרת את סוג הערכים הרלוונטיים לדיון. נותנים לבית המשפט אמירה, אך מגבילים את זכויותיו, ולא נותנים לו את המילה הארוכה.לבית המשפט יש "אמירה": בית המשפט יכול לגרום למחוקק "להזיע" אבל המחוקק הוא זה שמכריע. דוגמא; בקנדה בשנת 82' נחקקה מגילת זכויות האדם הקנדית – הצ'רטר הקנדי. הצ'רטר מאגד זכויות כ"א וסעיף 33 בו מאפשר למחוקק להתגבר על בית המשפט – ואת זה הוא יכול לעשות ע"י חקיקת רוב ברוב מוחלט – למעלה מ- 50% מבית המחוקקים. זה מכריח את המחוקק לחשוב ולהגיע לאיזושהי הבנה. החוקים האלה שעוקפים את הצ'רטר טובים ל- 5 שנים – עד לבחירות הבאות.באנגליה- חוק זכויות האדם האנגלי נכנס לתוקף בשנת 2000. הוא קובע מנגנונים: כאשר שר מציג חוק לפני הפרלמנט הבריטי, הוא צריך להסביר איך החוק הזה עולה בקנה אחד עם חוק זכויות האדם. לחוק זכויות האדם אין מעמד עליון, אבל בתי משפט מסויימים יכולים לקבוע הצהרת אי-התיישבות (דהיינו לאמר שהם בדקו חוק ומצאו שהחוק לא עולה בקנה אחד עם חוק זכויות האדם).בשני הדגמים (אנגליה וקנדה) – יש עידון בכוחו של בית המשפט – כך שהמערכת הפוליטית כולה מחוייבת לדון בנושאים אלה. היעד אינו הגנה על ערכי יסוד אלא דיון רציני בשאלות מהותיות על בסיס הנחות מוצא מקובלות.המדינות שמאמצות את הגישה הדיאולוגית מסתכלות על פשרה. עם זאת, היו מדינות שבהן הגיעה הגישה הדיאולוגית שלא כפשרה אלא כדרך מוצא.בגישה הדיאלוגית אנחנו פותרים את רוב הבעיות שנמנו מעלה עם 2 חולשות:1. גלישה לאחת משתי הקצוות – המחוקק יבטל את התוקף של בית המשפט. ואז אנחנו גולשים למצב של עליונות המחוקק.2. הסכנה היא גם לכיוון השני: יש סכנה שתיווצר אווירה ציבורית שבמסגרתה האווירה של בית המשפט תתקבל כתורה מסיני. ואז שוב בית המשפט הופך להיות עליון – הגם שאין לו סמכות לזה – אלא זאת תהיה אווירה. הסכנה מפני (2) גדולה יותר במודל הקנדי – כי לבית המשפט יש יותר כוח ואנחנו עלולים לקרוס לשם. במודל האנגלי – בית המשפט יכול רק להתריע – ולכן יש סיכוי שנגלוש לכיוון (1).יש גם שאלה תרבותית באותה המדינה- מה מעמדו של בית המשפט.השאלה היא איך מייצרים דרך שבה מעודדים את המערכת הפוליטית לא להתעלם מבית המשפט ולדון בצורה רצינית, אך מצד שני לא להגיד "אמן" על כל אמירה של בית המשפט. זוהי שאלה שצריכים לבדוק אותה אמפירית בכל המדינות שבהן זה מיושם.תנאי הכרחי לקיומו של המודל הזה הוא הפנמה של העובדה שיכולים להיות הרבה מאוד דעות לגיטימיות. חוקה ככלל הֶשתקהרציונאל: טוב לאוורר אי-הסכמות, אבל ככל שזה נכון ומוצדק, אבל לפעמים "עדיף לשתוק" ולא לעסוק בהן. לפעמים עדיף שלא לדבר על נושאים מסויימים בעיתות מסויימות. יש פה הסכמה בשתיקה לשתוק.כשיש מחלוקות או שאלות מסויימות – בנסיבות כאלה יש תועלת בהשתקה של הנושא. ההשתקה יכולה להיות בלתי פורמאלית או יכולים להיות כללי השתק שמעוגנים בחוק. דוגמא מובהקת לכך היא נושא הסטטוס קוו בנושאי דת ומדינה בישראל.לפי גישה זו החוקה הוא מנגנון ההשתקה הכי אפקטיבי – בדיוק מהסיבות שקודם זיהינו כבעייתיות: חוסר היכולת לשנות יגרום לאנשים לוותר את הניסיונות לשנות. אם מזהים תחומים או נושאים שבהם המשך דיון לא יביא לפשרה אלא יביא לפירוד/שנאה, אזי זה המקום להשתמש בחוקה בכלל ההשתק.דוגמא- חוקה אמריקאית – בהיבטי האפרו-אמריקאים. עיגנו סוג של פשרה ושמו אותה בחוקה – ואז זה מחזיק מעמד הרבה מאוד זמן – כדי "להדחיק" את הבעייתיות.המודל הזה, של כלל ההשתק – בניגוד למודלים הקודמים שהוצגו, הוא מודל שבו יש להשתמש בנקודות ספציפיות בתוך החוקה, ולא ככלל בחוקה. ואז במקומות של כלל ההשתק, הכלל עצמו חייב להיות מאוד מפורט – כי אחרת לא השגנו השתק אמיתי. ככל שהסדר יותר מפורט – השתקנו אותו באמת.ההשתקה אינה בהכרח שלילית –כיוון שהיא מעוגנת מעל החוקים, בית המשפט מחוייב אליה – וכל הצדדים מעגנים איזה הסכם בתחום מאוד רגיש. האמריקאים החליטו, שבחלק מהנושאים שבהם יש כלל השתק, שהכלל ההשתק יהיה לתקופה מוגבלת. מאמר "שלושה מודלים של חוקה" בכתב העת "משפטים". ניתן להגיע דרך מאגר "פדאור" ß מאמרים.