שם קורס
שיעור מספר: 3
נושאי השיעור: – המעמד של חוקי היסוד – עד שנת 1992 – חוקי היסוד של שנתמשפט ציבורי/חוקתי – שיעור 3 (4.9.08)פרשנויות אפשריות לברגמן1. לכל חוק יסוד מעמד חוקתי -2. רק למרכיבים משרויינית מעמד חוקתי3. הכנסת יכולה להגבית עצמה בח. ראשית רגילהמה הסטאטוס של חוקי יסוד שנחקקו? הכנסת לא ציינה האם חוקי יסוד נהנים מעליונות נורמטיבית, איך הבין המשפט את מעמדם של חוקי היסוד?פס"ד ברגמן: חוק מימון שנותן מימון רק למפלגות חדשות – הטענה היא פגם בשיוויון של בחירותלנדוי טוען שיש פגיעה בזכות לשיוייון ולכן המליץ לחוקק את החוק מחדש ברוב של 61 או שיחוקקו חוק יסדיר את השיווייון1. גם לחוק יסוד הכנסת יש מעמד חוקתי ולכן חוק מימון המפלגות נפסל2. לא לכל חוק יסוד אין מעמד חוקתי אם הוא לא משוריין אין לו מעמד חוקתי , סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת הוא משוריין ולכן יש לו מעמד חוקתי3. חקיקה ראשית רגילה – הכנסת יכולה לכבול את ידיה בתוך חקיקה רגילה להציב דרישות מוגברות, רב מיוחד לסעיף 4 יש שיריון עצמי, רב של 61 לשינויו ללא קשר לחוק יסוד.פס"ד נגב:תחנת דלק שמוכרת דלק באוקטן נמוך המתקן וממה שמופיע בתחנות התדלוק בתחנה (תיאור מסחרי כוזב), הם מורשעים הרשעה פלילית. ערעור בבית משפט עליון לפיו: התקן שעל פיו עברנו אין לו תוקף ולכן לא עברנו שום עבירה. התקן לא בתוקף לפי חוק יסוד הממשלה, כללי עבודה של השרים, אם לשר יש סמכות הוא מורשה להאציל את סמכויותיו לאחרים למעט סמכויות בעלות אופי חקיקתי (מפני שהן לא החלטה פרטנית ויש לו סמכות רבה), תקן על פי הנטען הוא סוג של חקיקה ולכן כשהשר האציל לממונה על התקנים לקביעת התקן , ההאצלה לא היתה בסמכות, ולכן התקן לא חוקי.המדינה טענה :חוק התקנים – מעניק לשר סמכות לקבוע תקנים וקיים בו סעיף להאצלה סמכות לממונה על התקנים ולכן כאשר השר האציל את הסמכות זה היה כדין ולכן התקן חוקייש כאן סתירה בין שני דברי חקיקה בין חוק יסוד הממשלה לחוק התקנים. ע"פ העקרון הראשון לחוק יסוד יש עליונות נורמטיבית אבל בית המשפט הלך לפי חוק התקנים , בגלל שיש כאן חוק פרטני (חוק התקנים קובע חריג לכלל) לעומת חוק יסוד הממשלה שהוא חוק כללי. בית המשפט לא יחס מעמד חוקתי לחוק יסוד הממשלה, אין לו עליונות נורמטיבית.אפשרות 1 לא יכולה להתקבל בפס"ד ברגמן כי אז ישנה סתירה בין פס"ד נגב לפס"ד ברגמן.פס"ד קניאל:ד"ר קניאל למתמטיקה עותר לבג"צ כנגד חוק באדר-הופר, באדר היה מס' 2 בליכוד ואברהם עופר היה שר שיכון שהואשם בשחיתות והתאבד. בתיקון באדר הופר נקבעה נוסחה לחלוקת עודפי בחירות (לפי איזה סדר ולמי מחלקים) תיקון באדר הופר התקבל ברב של 61 ומעלה בכנסת ולכן עומד בקריטריון של שיריון ע"פ סעיף 4 בחוק יסוד הכנסתע"פ הטענה של העותר יש כאן העדפה למפלגות גדולות מכאן שקול שניתן למפלגה גדולה שווה יותר מקול למפלגה קטנה וכאן נפגע זכות השיוויון בבחירות, התיקון לא התקבל כחוק יסוד אלא כחוק רגיל כדי שיוכל להיות בתוקף היה צריך להתקבל כחוק יסוד (ברב של 61 ומעלה). חוק רגיל לא יכול לתקן חוקה, ישנה היררכיה בין הדברים. חוק יסוד הכנסת יש לו מעמד חוקתי וחוק רגיל לא יכול לתקן זאת, התיקון עצמו צריך להיות חוק יסוד עם מעמד חוקתי (רק בחיקוק שיש בו מעמד חוקתי כלומר חוק יסוד).בית המשפט דוחה את הטענה מפני שהדרישה הזו לא מופיעה , הדרישה היחידה היא רב של 61 , ולכן אפשרות 2 נשללת סעיף 4 הוא משוריין ובית המשפט קובע שאפשר לתקן אותו בחוק רגיל, מכאן נובע שלסעיף 4 אין מעמד חוקתי.העמדה המקובלת הפכה להיות סעיף 2 ( עד 1992 ) למרות הסתירה הנ"ל, הכנסת יכולה לקבוע חוקה כאשר היא קוראת לחוק חוק יסוד והיא גם משריינת אותו – נוקשות מעידה על עליונות (נוקשות בחוק יסוד מעידה על עליונותו על אחרים) הכנסת השתמשה בכך רק במקרים מאוד ספציפיים.חרף העובדה שהכנסת לא מחוקקת חוקי יסוד בזכויות אדם בית המשפט העליון יוצר מערכת כללים שנותנים הגנה גם בהעדר חוקה, הוא עשה זאת כך:1. מכריז על קיומן של זכויות אדם בעלות תוקף חוקתי – פס"ד בז'ארנו (1949), כותבי בקשות במשרד הרישוי (מייצגים בעלי מכוניות), הם עותרים לבית המפשט העליון באיזה זכות עוצרים את עבודתם, המדינה טוענת שאין להם זכות בכלל להיות שמה, בית המשפט קובע שזכותו של כל אדם למצוא מקורות פרנסה – חוק חופש העיסוק מזכות טבעית (משפט הטבע) אם רוצים להגביל את הזכות הזאת צריך להראות (למדינה) מדוע הם רוצים להגביל אותה – מכח מה? (מה נדרש כמקור לפגיעה בזכות), פס"ד מיטרני (ראשית שנות 70)– גם משרד רישוי (סצנריו דומה לקודם), השופט שמגר,2. כדי לפגוע בזכות אדם יש צורך בעיגון בחוק או בפעולה מנהלית המבוססת על הסמכה מפורשת בחוק. חוק יאמר מפורש שהוא מגביל זכות מסוימת או ע"י הרשות המבצעת שצריכה להצביע על חוק כלשהוא שמעניק לה הסמכה מפורשת לפגוע בזכות. (לא רק להתקין תקנות אלא גם להתקין תקנות שפוגעות בזכויות אדם)3. חזקה פרשנית – דברי חקיקה יפורשו ככל האפשר באופן שעולה בקנה אחד עם כיבוד זכויות אדם, ישנו חוק שניתן לפרשו שכמה דרכים לעולם נעדיף את הפרשנות שעולה בקנה אחד עם זכויות האדם. פס"ד שטרייט – איסור על ריבוי נישואין בצדו ישנם היתרים, החוק קובע ב2 סעיפים המתייחסים לעדות שונות את התנאים לריבוי נישואין.,סעיף 5 עוסק ביהודים קובע שהאדם יוכל לשאת אישה נוספת אם קיבל היתר נישואין מהרבנים הראשיים, סעיף 6 עוסק בעדות אחרות, אם בן הזוג נעדר 7 שנים ומעלה באופן שמטיל חשש כבד לחייו או שהאדם לא כשיר , בני הזוג שטרייט התחתנו במדינה אחרת הבעל רוצה להתגרש והאישה לא, הבעל קיבל היתר נישואין לאישה אחרת ללא הרבנים הראשיים, בית המשפט נעתר לבקשת האישה עך ידי פירוש סעיף 5 בצורה מצמצת , האפשרות לתת היתר נישואין רק על פי התנאים של סעיף 6 ומכיוון שגב' שטרייט שפויה בדעתה ונוכחת לפנינו לא ניתן לתת היתר נישואין. לפי החוק ישנו סעיף ליהודים וסעיף ללא יהודים ולכן הפרשנות שלא על פניו לא סבירה, אבל על פי עיקרון השיוויון לא ניתן להפריד בין יהודים ללא יהודים, יש כאן חוסר שיוויון (ליהודים יותר קל) ולכן הפרשנות שלו היא סעיף 5 הוא תחת התנאים של סעיף 6. הזכות הרלוונטית כאן היא זכות השיוויון ולכן הוא העדיף את הפרשנות מרחיקת הלכת הזאת.4. בחינת שיקול הדעת של הראשות המבצעת – גם אם יש חוק שמסמיך מפורשות לפגיעה בזכויות אדם, עושים 2 בדיקות:a. האם הפעולה נעשתה בסמכות – האם מי שפעל היתה לו סמכותb. האם שיקול הדעת היה תקין? – נבצע איזון בין התועלת (הסיבה לפגיעה) לנזק (פגיעה בזכויות אדם), יהיו מקרים שהפגיעה לא תהיה מוצדקת ולכן השיקול דעת לא היה תקיןפס"ד קול העם – סגירת בטאון התנועה הקומוניסטית משום שהתפרסמה ידיעה שפגעה בבטחון המדינה, העיתון עותר לבג"צ ומתקבלת ההעתירה מפני שהסכנה לבטחון המדינה לא הצדיקה את סגירתו של העיתון , הנזק היה גדול המתועלת ולכן ההחלטה נפסלהלבית המשפט אסור עדיין לפסול חקיקה ראשית – אפילו אם בית המשפט טוען ששיקול הדעת היה פגום בית המשפט לא רואה את עצמו לפסול חקיקה ראשית כל ועד זכויות האדם לא מעוגנות בחוקה. פס"ד לאור (שנת 89) – תנועה שהקים יעקב חסדאי, חוק מימון מפלגות, חוק שמגדיל רטרואקטיבית את ההקצבה פר מנדט (מקופת המדינה). לכאורה יש כאן אלמנט שיוויוני – כולם מקבלים עוד, אם כי הטענה שיש כאן סוג של קנוניה המפלגות הגדולות יודעות שזה יכוסה (יהיה להן רב להעביר את החוק) אח"כ והמפלגות הקטנות לא יודעות מכך והן לא יכולות להנות מכסף זה. פגיעה בשיוייון – סעיף 4 צריך רב של 61 והיה, בגלל שזה הצעת חוק פרטית יש 4 קריאות (כולל קריאה טרומית שבה לא היה רב של 61), ברב של 2 מתוך 3 התקבלה העתירה, אלא שדעת המיעוט של ברק – שטוען שלא צריך רב של 61 בקריאה טרומית שמכשיר את החוק, יש בה אמרת אגב (שהוא לא פועל על פיה) – יש כאן עוד טענה שהעלה בא כח העותרים שהביכה את ברק – חוץ מהפגיעה בעקרון השיוויון המעוגן בסעיף 4 יש כאן גם פגיעה בעקרון השיוויון הכללי שהוא עקרון על חוקתי גם אם איננו מעוגן בחוק יסוד, זכות כללית לשיוויון, ברק אומר שבאופן עקרוני תאורטי אנחנו מוסמכים לפסול חקיקה ראשית אם היא פוגעת פגיעה אנושה בזכויות אדם על אף מה שאמרנו למעלה, גם בהעדר חוקה ברק טוען שאפשר לפסול חקיקה ראשית, ברק לא עושה זאת כי הציבור לא מיישר איתו קו (לא מקובל על הציבור), לא ראוי שהשופט ינקוט צעד שהציבור לא חושב שראוי, אם כי בעתיד כשהלך הרוח בציבור ישתנה הוא יוכל לעשות זאתהחידוש של ברק – בית המשפט יכול לפסול חקיקה ראשית גם בהעדר חוקה אם היאפוגעת בזכויות אדם. סבלנותו של ברק פוקעת בענייני חוקה. החידוש הוא 1. בית המשפט מוסמך לפסול חקיקה ראשית הפוגעת שלא כדין בזכויות אדם גם בהעדר חוקה כתובה.זכות לשיוויון בהקשר של בחירות מעוגנת בחוקה – סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת משוריין ולכן יש לו תקוף חוקתי, במקרה הזה הושג הרב הזה ולכן ברק מחדש כאן:2. בית המשפט מוסמך לפסול חקיקה ראשית הפוגעת שלא כדין בזכויות אדם גם אם הפגיעה עולה בקנה אחד עם התנאים שנקבעו בחוקה. בית המשפט רשאי לקבוע סטנדרט מחמיר מזה שקובעת החוקה. מרץ 1992 – 2 חוקי יסוד חדשים נחקקים, חוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד האדם וחרותו.חוק יסוד כבוד האדם וחרותו – זכות לקניין, זכות לכבוד, זכות לחרות.ישנן זכויות שלא כלולות באף אחד מהחוקים: חופש דת, שיוויון, חופש ביטוי.מה קרה שהביא למהלך המפתיע של חקיקת 2 יסוד לאחר שנים רבות: נעשו ניסיונות קודמים שכשלו, מדוע הפעם זה הצליח? נציג 4 היפותזות שמתיימרות להצביע מה קרה, הן לא סותרות אחת את השנייה ויכול להיות שהצירוף הוביל למהלך הזה: הגורמים להתנגדות בעבר היו: החזית הדתית על רקע תוכני, המערכת הפוליטית בכללה (גם לשלטון שלא מעוניין בחוקה שתגביל סמכויותיו וגן למחוקק עצמו כגוף שיחלש בקיומה של חוקה).1. רגע היסטורי – לקראת שנת 1992, המערכת הפוליטית מתחילה לרדת "נמוך", אחדות לאומית ותרגילים פוליטיים, הציבור חש תחושת מיאוס מהמערכת הפוליטית וצריך למצוא מנגנון שינקה אורוות – בית המשפט העליון בעל תדמית נקיה לחלוטין ורקורד מוכח של שמירת טוהר המידות, מתגבשת חזית מחוץ לכנסת להציב את בית המשפט העליון כ"כלב השמירה" באמצעות חוקה שתעניק סמכות להגביל את הכנסת. הלחץ הזה הצליח להבקיע גם את הכנסת וזה הכרח כדי לקנות את אמון הציבור. מנגנון בקרה במסגרת של מגילת זכויות אדם. נקודת חולשה של היפותזה זו: בזמן החקיקה של חוקי היסוד לא היתה תהודה בעיתונות ל"מהפכה הזו".שיעור ההשתתפות של חברי הכנסת בדיונים הללו היה נמוך.2. פשרה – מה שמנע את חקיקת החוקה במשך השנים היא חוסר יכולת להסכים על הערכים שיעוגנו בחוקה והחשש של החרדים לדוגמא, הטענה היא שההצלחה נבעה מאימוץ טקטיקת "הררי", במקום להעביר במכה אחת את כל מגילת זכויות אדם ההחלטה היתה לחתוך ל"פרוסות" במה שיש הסכמה נעביר ומה שאין הסכמה נדחה לאח"כ. לדוגמא: חופש הדת בעייתי – נשאר בצד לעומת זאת חופש העיסוק ללא התנגדויות – נכנס. נקודת חולשה – לא ברור איפה האינטרס של המחוקקים הדתיים חרף המרכיבים של הפשרה, לא היה להם רע במצב הקיים והמצב החדש מעניק לבית המשפט סמכויות גדולות יותר שבו שופטים בעלי השקפה ליברלית/חילונית, למה שמחוקק דתי יהיה מעוניין לעשות צעד כזה?3. הטעות/הטעייה – 2 חוקי היסוד האלו עוברים בזכות מסך עשן – אלה שיוזמים לא מבהירים את מלוא המשמעות של חוקי היסוד – תוקף חוקתי, הסמכת בית המשפט העליון לפסול חקיקה ראשית, הם מחלקים "רגיעונים" – אמירות מעורפלות ששום דבר לא הולך להשתנות, מהצד השני יש שורה של חברי כנסת שלא הבינו מה קורה והתנהלו מתוך חוסר ידיעה. נקודת חולשה – לא הצלחנו עד כה לחוקק חוקה מפני שהיו מתנגדים אז לאן נעלמו המתנגדים עכשיו, כנסת 1992 לא הצליחה להבין את מה שהבינו עד עכשיו? תיקון להיפותזה – לא שיקרו להם אלא שלא עשו מאמץ להסביר את עצמם, אולי היו נסיבות מקלות שבגללן הם יכלו לא להבין – כל הרעיון של פסילת חקיקה ראשית על ידי בית המשפט העליון לא היה ברור אז. 2 חוקי היסוד – אם יש להם מעמד חוקתי זה רק למרכיבים המשוריינים בחוק, בחוק יסוד חופש העיסוק משוריין (רב של 61 חברי כנסת ושינוי יהיה בחוק יסוד) ולכן נהנה ממעמד חוקתי. חוק כבוד האדם וחרותו – הוא לא משוריין אין דרישה לתיקונו בחוק יסוד ולכן הוא חוק רגיל ולא נהנה מעליונות נורמטיבית, חברי הכנסת שמתנגדים חשבו שאפשר לבטל אותו. ברק עצמו כתב שחוק יסוד כבוד האדם וחרותו שיש מקום לספק האם יש לו מעמד חוקתי. המהפכה החוקתית לא התרחשה אז לכאורה.4. מתי לממשלה יש אינטרס מובנה שלא תהיה חוקה – כאשר שיש סיבה להניח ששלטונה יארך זמן רב, אם יש חשש סביר שהוא הולך לאבד את שלטונו בקרוב חוקה תהיה עדיפה לו כי היא תפריע לשלטון הבא, עד שנת 1977 מדינת ישראל נהנתה מיציבות שלטונית של מפלגה מסוימת, בשנת 1977 היה "מהפך" ומאז ועד היום המערכת הפוליטית היא מאוד תנודתית שיש בה מעברים של מוקד הכח, אף מפלגה לא מובטחת לה שלטון לטווח ארוך בנסיבות כאלה נחלשת ההתנגדות לחקיקת חוקה. מתי לכנסת יש אינטרס להחליש את עצמה – (קואליציה ואופוזיציה), בנוסף לשינוי של 1977 מה שמאפיין את המערכת הפוליטית בישראל נמצאים בעידן פוסט הגמוני, "האליטות הישנות" היו יותר מרווחות ומגוונות מרק מפלגת השלטון, השכבה הזו מתחילה להרגיש מאוימת כי גורמי שוליים הולכים ומתחזקים, לדוגמא הבלוק הערבי שכבר לא מפלגות לווין, ש"ס שצוברת כח הולך וגדל, ציבור העולים מחבר העמים – גל עליה גדול מאוד שלא התערבב בישוב הישן בעל 2 מפלגות שונו בנקודת זמן מסוימת. ואז ישנה תחושה של דחיפות, מעבירים את מרכז הכובד לבית המשפט בגלל שכללי הבחירה לבת המשפט הם שונים מכללי הבחירה למערכת הפוליטית. "הצלת הנפש במחיר של קטיעת איבר". מנגנון בחירת השופטים בישראל הוא ייחודי לשופטים קיימים יש השפעה על בחירת השופטים החדשים במדינות אחרות המנגנון הוא דמוקרטי שיכול לגרום לכיבוש בית המשפט על ידי המתנגדים.חלפו 16 שנים מאז המהלך קשה לקבוע איזה היפותזה היא הנכונה יש קצת אמת בכל אחד מהטיעונים. כל הגורמים פעלו כאן יחד היות ואין סתירה חזיתית ביניהם. כל המהלך הזה לא היה מצליח להגיחע למימדים האלו אלמלא שחקן נוסף שתרם והוא : בית המשפט שהיה נחוש ונחרץ מול מחוקק הססן וחלש.שנתיים אחרי זה מתבצעים תיקונים לחוקי יסוד וכאן היתה השתתפות כמעט מלאה של חברי הכנסת מפני שהם הבינו את המשמעות, דבר שהיה חסר בשנת 1992 (היו 33 חברי כנסת במליאה אז).פס"ד בנק המזרחי : שנת 1994, הקיבוצים נכנסו לסחרחרת הספוקלציות בשוק המניות וכששוק המניות נפל בשנות ה 80 גם הקיבוצים נפלו יחד איתו, הקיבוצים הגיעו לפשיטת רגל, חוקק חוק לגבי הקיבוצים והמושבים – חוק קובע לשמיטת חלק מהחובות לבנקים. בנק המזרחי פונה למושבים שישלמו לו אבל המושבים טוענים שהם לא צריכים לשלם על פי החוק הנ"ל, הבנק טען שהחוק הזה לא חוקתי כי הוא פוגע בזכות הקניין של הבנק (החוב הוא חלק מזכות הקניין) שלא כדין. השופטת בת"א קובעת שיש פגיעה בזכות הקניין ושהחוק הזה בטל, ישנו ערעור לבית המשפט העליון שמרחיב את הרכבו (9 שופטים), ונדרש להכריע: הוא הופל את החלטת המחוזי: אפילו אם לכנסת יש סמכות לחוקק חוקה, אפילו אם זכות הקניין חוקתית ואפילו אם יש פגיעה בזכות הקניין, הפגיעה מוצדקת ולכן החוק תקף. האם חשוב לדעת האם זכות הקניין חוקתית – לא כי בין אם היא חוקתית או לא זה לא חשוב לנו, האם חשוב לנו אם יש פגיעה בזכות הקניין – לא זה אוביטר, הכל תלוי בכך שהפגיעה מוצדקת, מרבית פסק הדין הם אוביטר – לא משנים כלום. כל מה שמשנה הוא האם הפגיעה מוצדקת. כל מה שנאמר בפסק הדין אינו הלכה מחייבת אך למעשה לא ניתן להתחמק ממה שנכתב בספק הדין, גם האוביטר הופך בעצם לראציו.השאלות המרכזיות שבית המשפט דן בהן: אפשר לזהות 2 מחנות: השופט חשין באופוזיציה – לא ברור לו האם לכנסת יש סמכות לחוקק חוקה1. האם לכנסת יש סמכות לחוקק חוקה? התשובה שנותנים שמגר וברק (המחנה הגדול) היא חיובית שמבוססת את עצמה על: 1. יש דוקטרינת הכנסת הכל יכולה – לחוקק חוקים וחוקה, יש לה ריבונות, טענה חדשה שלא נשמעה עד כה. 2. טיעון של ברק תורת 2 הכובעים: מחוקק באופן עקרוני יכול לחוקק חקיקה ראשית ולא ליצר חוקה אבל במדינת ישראל המחוקק הוא גם מכונן ולו יש סמכות ליצר חוקה, הכנסת יכולה להיות מחוקק ולחוקק חוקים וכובע מכונן וליצר חוקה, כובע המכונן הגיע לכנסת במעבר – הכנסת הראשונה העבירה לשניה שהעבירה לשלישית, ישנו חוק מעבר לכנסת שבאה אחריה עם כל הסמכויות שלה. לכנסת הראשונה היתה סמכות לגוף מכונן וכך זה עבר. (זה התחיל מפרופסור קלוד קליין). חשין מתנגד לסמכות הכנסת לחוקק חוקה.2. מה מעמדם של חוקי יסוד בכלל ושל חוק יסוד כבוד האדם וחרותו ? מתי הכנסת מייצרת חוקה ? חוקה היא מקרה שבו הכנסת מחוקקת חוק יסוד ומשריינת אותו (קובעת תנאים מיוחדים לשינויו), ברק ושמגר מרחיבים את מושג השריון – גם חוק יסוד כבוד האדם וחרותו הוא בעצם משוריין כי דעיף 8 בו קובע שכדי לפגוע בזכות מן הזכויות המנויות בו יש לעמוד ב4 דרישות מצטברות: פסיקת ההגבלה 1. בחוק או מכח הסמכה מפורשת בחוק 2. הלימה על ערכי המדינה 3. לתכלית ראויה 4. הפגיעה מידתית4 התנאים האלו הם סוג של שיריון לא פורמאלי אלא שיריון מהותי, שיריון לא בפני שינוי של חוק היסוד אלא גם במקרה של פגיעה בחוק היסוד. מה שהכרנו עד היום כשריון הוא שריון פורמאלי. השיריון הזה מציב תנאים של מהות. חוק יסוד כבוד האדם וחרותו הוא בעצם כן משוריין (מהותי ולא פורמאלי ) ואם הוא משוריין אזי הוא נהנה מעליונות. ברק טוען שכל חוקי היסוד גם אלה שאינם משוריינים לא מהותית ולא פורמאלית נהנים מעליונות (חוקי יסוד ישנים וחדשים).4. בהנחה שלחוקי היסוד יש מעמד חוקתי – איך משנים אותם ואיך פוגעים בהם?
| שינוי | פגיעה | |
| שמגר | מאמצים את הרציונל של ד"ר קניאל, שינוי חוקה רק באמצעות חוקה. רק ע"י חוק יסוד +דרישות נוספות כמפורט בחוק היסוד. | – אם חוק היסוד קובע תנאים אז לפי התנאים. (פסיקת ההגבלה לדוגמא)- שותק – חוק היסוד לא אומר כלום,אזי לא ניתן לפגוע בו.(אלא באמצעות חוק יסוד) |
| ברק | כנ"ל | חוק יסוד שותק – באמצעות פגיעה מפורשת (שהכנסת תתן "רמז" לכך שהיא התכוונה לפגוע) |
ישנה כאן מהפיכה אמיתית – בניגוד למקובל לא רק לחוקי יסוד משוריינים פורמאלית יש מעמד חוקתי, גם לחוקי יסוד משוריינים מהותית יש מעמד חוקתי ובעצם לכל חוקי יסוד יש מעמד חוקתי ובכך גם כל חוקי היסוד הישנים (9) הם בעלי מעמד חוקתי.חשין מצביע על 2 שאלות נוספות: שאלת מוסר פוליטי ושאלת תבונה פוליטית, בוא נניח שמותר לכנסת לחוקק (יש לה סמכות לחוקק חוקה) השאלה היא אם זה נכון ומוסרי לפעול בדרך הזו (בדרך של מחטף) , שאלה תבונה פוליטית – מבחינה חוקית זה בסדר נניח שאין עכבות מוסריות, שאלת תשומה ותשואה. רווח והפסד – האם בסופו של יום הרווחת או הפסדת, האם מה שקיבלנו הוא החרפה של הסכסוך בציבור או החלשת מעמדו של בית המשפט (המוסרי או הציבורי), בית המשפט מתחיל להתפס כגוף שדואג לעצמו.פס"ד חירות – רשימת חירות של מיכאל קליינר והוא מעוניין לשדר תעמולה (של בלאדי בילאדי עם התקווה ודגל ישראל שהופך לפלסטין) נגד יו"ר ועדת הבחירות המרכזית – מישאל חשין (שופט בית משפט העליון). המדינה עונה שלבית המשפט העליון אסור לדון בזה שעל פי חוק בחירות לכנסת- נוסח משולב קובע שהסמכות נתונה רק לועדת הבחירות המרכזית. מצד שני סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה שמעניק לבית המשפט העליון את הסמכות לתת סעד למען הצדק כנגד כל רשות מרשויות המדינה כולל ועדת הבחירות המרכזית. יש כאן עימות בין 2 החוקים. יש כאן פגיעה כי העקרון הבסיסי תקף למעט ועדת הבחירות המרכזית. חוק יסוד השפיטה הוא חוק שותק – לא קובע תנאים לפגיעה. ברק טוען שצריך פגיעה מפורשת בפס"ד מזרחי, ואילו בפס"ד חירות הוא טוען כמו שמגר שמותר רק על פי פסיקת ההגבלה. לא ניתן לפגוע בהוראותיו של חוק יסוד שותק. הדרך היחידה לפגוע בהן היא באמצעות מנגנון השותק. כאן האוביטר הופך לרציו. בית המשפט נותן תוקף חוקתי לחוק יסוד על אף שהוא לא משוריין (לא פורמאלית ולא מהותית).פס"ד לשכת מנהלי השקעות – היה משבר בשוק ההון, חוק יועצי השקעות – קביעת תנאי סף ליעוץ בשוק ההון, דרישה לעמידה בבחינות שתקפה ביחס לכל מנהל השקעות למעט מנהלי השקעות שיש להן 7 שנים לפחות של ניסיון מעשי למעט מבחן באתיקה. העותרים הם מנהלי השקעות שטוענים לפגיעה בחופש העיסוק, התיק הגיע לבג"צ.
האם יש פגיעה בזכות? לא כן
האם הפגיעה בסמכות ? כן לא
האם הפגיעה היא למטרת ראויה – תכלית ? כן לא
האם הפגיעה מידתית ? – אם כן העתירה נדחית לאהעתירה מתקבלת !!!מושג המידתיות מתחלק לשלושה מבחני משנה:א. קשר אמצעי מטרה – צריך להראות שיש קשר בין האמצעי למטרה, רוצים להגן על הציבור ולכן דורשים מיועץ ההשקעות אמצעי שיש לו קשר למטרה (לא אמצעי סתמי כמו תספורת מסוימת)ב. האמצעי שפגיעתו פחותה – ישנם כמה אמצעים להגיע למטרה ולכן משתמשים באמצעי שהפגיעה היא מינורית, אם אפשר להשיג את יעד ההגנה במשקיעים תוך פגיעה פחותה בחופש העיסוק של מנהלי ההשקעות. המחיר הנמוך ביותר נמדד במטבעות של מידת הפגיעה בזכותג. התועלת עולה על הנזק – נשים על כף המאזניים את התועלת שבמקרה הזה היא הגנה על הציבור ומצד שני הנזק – פגיעה בזכות לחופש העיסוק. צד התועלת צריך לעלות על צד הנזק.צריך להוכיח שכל שלושת התנאים מתקיימים.העותרים טענו שלא קוימו כל המבחנים – הנזק עולה על התועלת ושאין קשר בין אמצעילמטרה. בית המשפט העליון מקבל את הטיעון שלהם (חלוקה דיכוטומית לא הגיונית). בית המשפט כאן מחליט מה היה מידתי – שיטה מדורגת יותר ותק פחות מבחנים או במקום 7 שנים שיהיה 4 או 5 שנים וזו תהיה המידתיות. על בסיס מה 5 שנים זה מידתי ו 7 שנים זה לא מידתי. זו הפעם הראשונה שבית המשפט פסל חקיקה ראשית ודווקא בתיק קטן ולא מאוד חשוב – זה אולי היה בכוונת תחילה – לעשות את זה בחוק קטן שלא יעורר מהומות את הכח הוא כבר לקח.טענה נוספת: את מי בית המשפט צ'יפר ? מנהלי השקעות כלומר זה הבנקים למעשה שהם לא החלשים למעשה אלא הציבור הוא החלשים. הוא הגן על האינטרסים של החזקים.
