שם קורס
מתוך פרק ד-החלק המתוקשב-מיפוי ענפי המשפט
אהרון ברק, "שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה", הפרקליט מ (תשנ"ב).
א. שיטת משפט, משפחת משפט ותרבות משפטית
1.שיטת משפט ומשפחת משפט
לכל מדינה יש שיטת משפט משלה ולעיתים בתוך אותה מדינה יש יותר משיטת משפט אחת [1] . בצד ריבוי זה של שיטות משפט קיימת הקבצה של השיטות השונות למשפחות[2] .עפ"י ברק-המשפט העברי מהווה אף הוא משפחה שכזו.משפחה של שיטת משפט אינה מתייחדת בזהות הדינים אין זה אומר שאם כולם ממשפחה אחת יש זהות מוחלטת בין השיטות.דיניה של צרפת שונים מדיני איטליה ובכל זאת שתיהן שייכות למשפחה הרומיניסטית. אם כך מה היסוד המשותף המהווה את גרעין המשפחה?
2.מסורת משפטית
התשובה לשאלה ,מהי משפחת משפט,שנויה במחלוקת.
יש שאומרים כי ייחודה של משפחת משפט נובע מדמיון בין צורות החשיבה המשפטית, מושגיה הבסיסיים , מוסדות המשפט, אחרים מדגישים את תפישת המשפט ומקומו בסדר החברתי של אותן שיטות ואת ההסטוריה המשפטית המשותפת , רנה דוד(R.DAVID ), מדגיש את יסוד האידיאולוגיה (פילוסופיה, דת או פוליטיקה )ואת הטכניקה המשפטית ובעיקר את תפיסת הצדק.
צוויגרט וקוטס (ZWEIGERT&KOTS) מחליפים את מבחנו של רנה דוד שנראה להם צר מידי במבחן הקשור לסגנון או צורה של שיטות המשפט שלדעתם הם הגורמים התורמים לעיצוב המשפחות.
בהקשר זה הם מזכירים 5 גורמים כאלה:
- רקע הסטורי והתפתחות הסטורית –פערים עשויים להצדיק התפתחות שונה ומכאן שייכות למשפחות שונות
- צורת החשיבה המשפטית- לדוגמה השיטה הרומ"ג (רומנו-גרמנית) מאופיינת בחשיבה מופשטת ושיטתית לעומת שיטת המשפט המקובל המאופיינת בחשיבה קונקרטית ואינה מאמינה בכללים מופשטים. החשיבה בשיטה הרומנו-גרמנית הינה בעיקרה מהותית ובמשפט המקובל בעיקרה פורמאלית.
- מוסדות המשפט- את המשפט המקובל מייחדים מוסדות כגון: התמורה,המניעות , השיטה האדברסרית בדין הפלילי, נאמנות ותנאי קבילות בראיות לעומת המשפחה הרומ"ג אותה מייחדים הסיבה,האיסור על השימוש לרעה בזכות ,עיקרון תום הלב,והשיטה האינקוויזטורית בדיון הפלילי.
- מקורות המשפט- ברומ"ג הם המנהג,החוקים והדוקטרינה כלומר כתבי יד של פילוסופים ותיאורטיקנים. לעומת במשפחת המשפט המקובל : חוק, הלכה פסוקה (לא הדוקטרינה) ומנהג .
- האידיאולוגיה-דוקטרינה פוליטית , כלכלית, מקום הדת בחברה.
יש הקוראים למשפחת שיטות מסורת משפטית , המאפיין מסורת משפטית היא תפיסה משותפת בדבר תפקיד המשפט בחברה.
כמובן, חלים שינויים בשיוך למשפחות ויש שמשפחה נעלמת ואחרת מפציעה במקומה , ככל שעוברות השנים כך המשפחות דומות זו לזו[3]
3.תרבות משפטית.
כל תרבות כוללת בתוכה מס' משפחות כשבין המשפחות השונות קיימים קוי דמיון ושוני . לדוגמא:המשפחה הרומנו-גרמאנית ומשפחת המשפט המקובל מאוחדות בשיוכן לתרבות המשפט המערבית .משפט הוא ביטוי לתרבות וההסטוריה של המשפט היא חלק מהסטוריה תרבותית , יש תרבות משפטית מערבית, מזרחית איסלמית, ואף עברית[4] (.התרבות המשפטית של המשפט העברי-מאופיינת במקור האלוהי של המשפט ("תורה מן השמיים") ובהיקפה-מכלול היחסים של האדם עם אלוהיו ועם זולתו גם במשפט הפרטי וגם במשפט הציבורי.)
4.התרבות המשפטית המערבית
מאפייני התרבות: שלטון חוק, העובדה שמשפט וחברה כרוכים זה בזה. המשפט הוא שמסדיר את חיי החברה ופותר סכסוכים בחברה (בתרבות המזרח הרחוק סכסוכים מצביעים על ליקוי בגוף החברתי) כנגד שלטון החוק המערבי יש הרמוניה חברתית מזרחית, כנגד זכויות וחובות של הפרט בתרבות המערבית קיימת התרבות המזרחית שסוברת כי לפרט יש רק חובות, בתרבות מערבית יש סממן של חילוניות(מחוקק חילוני הפועל במדינה ריבונית), קיימת האמונה שמשפט הוא דרך להשגת קידמה. התפיסה המערבית הליברלית שואפת לאוטונומיית הפרט כיסוד החברה והמשפט. אפיון המשפחות תלוי בנק' מבט של המסתכל , מטרת הכותב היא ללמוד על מיקומה ואפיוניה של שיטת המשפט הישראלית ומקורותיה.
ב. שיטת המשפט בישראל ותרבותה המערבית
נשאלת השאלה מהי התרבות המשפטית אליה משתייכת שיטת המשפט הישראלית?
- שיטת המשפט בישראל,המשפט העברי והתרבות המערבית
שיטת המשפט הישראלי אינה שייכת לשיטת המשפט העברי . המשפט העברי נוהג בארץ רק מתוך חקיקה חילונית , תחולת הדין הדתי נובעת מקליטתו ע"י המשפט החילוני . המוסדות אינם לקוחים מן המשפט העברי, האידיאולוגיה אינה דתית יהודית . חוק יסודות המשפט מפנה לעקרונות אוניברסליים ולא לאידיאולוגיה יהודית . לעומת זאת, יש שלטון חוק , הגישה היא חילונית ליברלית רציונלית , המטרה היא לפתור סכסוכים באמצעות המשפט , המשפט נתפס כדרך להשיג קידמה , לפרט במדינת ישראל יש זכויות וחובות . אומנם ישראל היא "מדינה יהודית דמוקרטית" אך יהדותה אינה הופכת אותה לחלק מן התרבות המשפטית של שיטת המשפט העברי. ניתן לראות שמאפייניה משייכים אותה לתרבות המערבית .
- השפעות המשפט המקובל
משהבנו כי המשפט הישראלי שייך לתרבות המערבית יש להבין לאיזו משפחה הוא שייך רומ"ג, מקובל או סקנדינבית? אין ספק כי קיים דמיון ניכר בין המשפט המקובל לבין המשפט הישראלי וזאת בשל ההסטוריה המשותפת החל מ 1917 ומתקופת המנדט ועד לביטול סימן (1980)46 לדבר המלך וחיקוק חוק יסודות המשפט המפנה בעת לקונה משפטית לא למקורות האנגליים כי אם לערכי מורשת ישראל (ניתן לומר כי התרחשה "אנגליפיקציה " של המשפט הישראלי). רק ב-1980 בוטל הקשר עם אנגליה עת חוקק חוק יסודות המשפט . כתוצאה מזו מוסדות רבים המאפיינים את משפטינו הם מוסדות משפטיים של המשפט המקובל. [5] (נמנה את המניעות,דיני הקבילות בראיות,השליחות הנסתרת,הנאמנות,שיטת הדיון הפלילי,כללי הפרשנות,מעמדו המיוחד של השופט,המבנה הפירמידלי של מערכת המשפט ועקרון התקדים המחייב)
אכן, אנו מכירים במשפט מקובל נוסח ישראל ,והעובדה כי בוטל הקשר לאנגליה עם חוק יסודות המשפט אין בה כדי למחוק את הקשר משום שאין החוק מוחק מה שכבר נקלט ואין הוא משנה את המוסדות הקיימים.
- השפעות המשפט הרומ"ג (רומנו גרמני)
בצד הדמיון למשפט המקובל קיים דמיון חלש יותר לשיטה הרומ"ג , גם כאן הסטוריה משפטית ארוכה ותחילתה עם האמפריה העות'מאנית ששלטה 400 שנה באיזור והושפעה בתחומים רבים מהמשפט האירופאי . המשך הקשר לאחר קום המדינה הוא עם תחילת תהליך הקודיפיקציה של המשפט האזרחי שלנו. הן במהות, במטרה, בתוכן הושפע ההליך מהמשפט הקונטיננטלי [6]. בתהליך זה אימצנו מוסדות משפטיים המאפיינים את המשפט הקונטיננטלי:את עיקרון תום הלב,איסור על שימוש לרעה בזכות,התחייבות למתנה מחייבת,עיקרון הקודפיקציה עצמו,העיקרון כי שופט מוסמך להשלים חסר בחקיקה עפ"י הוראות דומות המצויות במשפחה הרומנו-גרמאנית ע"י היקש מדבק חקיקה אחר ובהיעדרו ע"י עקרונות החרות,הצדק והיושר…
- שיטת המשפט הישראלית אינה חלק מן המשפט המקובל
מכאן, יש לשיטה הישראלית בסגנון ובצורה (צוויגרט וקוטס) בעניינים מסוימים דמיון למשפט המקובל ובאחרים דמיון לשיטה הרומ"ג. לולא אפשרות נוספת היינו מסווגים את המשפט כמשפט מקובל עם נטייה למשפט אמריקאי, אלא שיש אפשרות שלישית. הקשר ההיסטורי בינינו למקובל קצר מכדי ליצור קשר משפחתי , המוסדות שלנו אינם ידועים לאנגלים:קודיפיקציה, תום לב , אכיפה כסעד עיקרי,. גם צורת החשיבה של המשפטן הישראלי שונה משל עמיתו האנגלי , בעוד הישראלי חושב במושגים מופשטים תיאוריות וכללים שמהם יוצא לפרט הרי שהאנגלי חושב בצורה פרטנית, ממקרה למקרה הוא מסיק מסקנותיו . יתירה מזו, הגישה הפורמלית המאפיינת את המשפט האנגלי אינה נחלתנו. השיטה הישראלית מאופיינת בגישה מהותית יותר[7]. חופש החוזים והאוטונומיה של הרצון הפרטי שולטים במשפט הפרטי ולא דרישות נוקשות של צורה כולל במשפט הציבורי.אמנם יש השפעות של המשפט המקובל אך אין אנו שייכים למשפחה זו .
- שיטת המשפט הישראלי אינה חלק מהשיטה הרומ"ג
ההסטוריה של 2 השיטות היא שונה מעיקרה, מוסדות עיקריים כגון תקדים מחייב אינם מהווים יסוד מרכזי בשיטה הרומ"ג מבנה המערכת המשפטית שונה , שיטת החשיבה שונה , עדיין יש פורמליות במשפט[8] . כלומר למרות נק' הדמיון עדיין השוני עולה על השווי. (השוני מתבטא במוסדות משפטיים כמו נאמנות,מניעות,הלכת התקדים המחייב,מעמד השופט ומערכת בתי המשפט ובעיקר של העליון כעומד בראש הפירמידה-כל אלה אינם מקובלים במשפחה הרומנו-גרמאנית).
- משפחת השיטות המעורבות
שיטתינו הושפעה מהמשפט המקובל אך אין היא חלק ממנה. שיטתנו הושפעה משהמשפט הרומ"ג וברור אף יותר שהיא אינה חלק ממנו . בספרות המשפטית מקובל לציין את משפחת שיטות המשפט המעורבות [9]. עם זאת ספק אם ניתן לקבץ את כל שיטות המשפט המעורבות למשפחה אחת . אם נשתמש במבחנם של צוויגרט וקוטס מאפייני הסגנון כה שונים עד שזה מלאכותי לקבצן למשפחה אחת. אין הסטוריה משותפת, אין מוסדות משפטיים מוכרים זהים, אין מעמד זהה להלכה הפסוקה , . אומנם משותף להן היותן מעורבות אך רב השונה על הדומה. נדרשת קרבה הדוקה יותר על מנת להופכן למשפחה אחת וקרבה זו אינה קיימת.