דוקטורינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי וודאות בגרימת נזקים (שטיין+פורת)

סיכום המאמר:

המאמר כולל 3 פרקים:

פרק א- ההצדקות להכרה בדוקטרינת הנזק הראיתי

פרק ב- יישומה של דוקטרינת הנזק הראיתי במצבים של אי ודאות בגרימת נזקים.

פרק ג- נזק ראייתי כעילה להעברת נטל השכנוע.

מבוא– אי וודאות לגבי עובדות קיימת בכל משפט ופוגעת בהקצאת הנזקים הצודקת. אנו מטילים אחריות על יוצרו של נזק בהתנהגות עוולתית ונשאלת השאלה האם ראוי להטיל אחריות על מי שיצר או החמיר את אי הוודאות בהליך המשפטי וגרם למה שמכונה- " נזק ראייתי"?. תשובה חיובית תמסד את דוקטרינת הנזק הראיתי אבל תצריך עדיין לקבוע את דרכי היישום שלה הן מבחינת עצם החבות בנזקי אי הוודאות והן מבחינת שיעור הפיצוי המגיע לניזוק.

על פי דוקטרינת הנזק הראיתי מוטלת על הנתבע אחריות כלפי התובע, אם בהתנהגותו העוולתית מנע מהתובע את היכולת או הסיכוי להוכיח את המרכיבים של עילת תביעתו. שלילת יכולת זו נבדלת מהנזק הישיר שגרמה התנהגותו העוולתית של הנתבע כמשמעותה בדיני נזיקין.

יש להבדיל בין גרם נזק ראייתי לבין שלילת עילת תביעה במישור המהותי עקב מעשה עוולה. במקרה השני, מעשה העוולה יוצר מצב חדש, בו אין עומדת לתובע עילת תביעה שהיתה לו אלמלא מעשה העוולה. מקרה כזה נידון בפס"ד עיזבון לילי חננשווילי נ' רותם חברה לביטוח (נמצא בסיליבוס).

דוקטרינת הנזק הראיתי עשויה לחול על מצבים שונים שקיימת בהם אי וודאות באשר לגרימת הנזקים כדלקמן:

• מעוולים מסוימים גרמו נזק אך חלקו של כל אחד אינו ידוע. דוגמא1 – שני כלבים ששיכים לבעלים שונים תוקפים בו זמנית ניזוק וגורמים פרט לנזק הפיזי לנזק ראייתי שבגינו אין התובע יכול לדעת ולהוכיח איזה נזק גרם כל מעוול.
• מצבים בהם לא ידוע מי המעוול- דוגמא 2- שלושה אנשים יצאו לצייד. אחד צעד לפני 2 חבריו ונפגע מכדור שירה אחד משניהם שירו באותו זמן בדיוק. שניהם התרשלו בביצוע הירי אבל האחד גרם לנזק ישיר והשני לנזק ראייתי שכן בגלל הירי שלו הנפגע אינו יכול להצביע על המעוול שפגע בו.

דוגמא 3 מבוססת על פרשת הגזזת שהמדינה חייבה עולים מצפון אפריקה לעבור טיפולים שונים שגרמו למחלות שונות. יחד עם זאת לא ניתן להוכיח אם מחלה שלקה בה אדם שעבר את הטיפולים נגד גזזת, נגרמה עקב הטיפולים או לא. אי יכולתו של הנפגע להוכיח כיצד נגרמו נזקיו הן תוצאה של נזק ראייתי שנגרם על ידי המדינה.

בדוגמאות הנל ההתנהגות העוולתית שגרמה לנזק הישיר היא אותה התנהגות שגרמה לנזק הראייתי. זה לא תמיד כך. יכול גם להיות פער זמן בין שני סוגי הנזקים.

לדוקטרינת הנזק הראיתי יש מספר פנים:

• הפן הראיתי- יכול לגרום להעברת נטל השכנוע מהתובע לנתבע כך שבמקרה של איזון בין הצדדים תגבר יד התובע.
• הפן הנזיקי- עילת התביעה תתבסס בדרך כלל על עוולת הרשלנות. מתעוררות שאלות לגבי אופן הערכת הנזק הראייתי. המחברים טוענים שהטלת אחריות על גורם הנזק הראייתי לפי תוחלת הנזק הישיר שנגרם בעוולה, הוא מוצדק. לשיטתם גובה הפיצוי צריך לשקף את שוויה של הזכות למידע שנשללה מן התובע עקב גרם הנזק הראייתי.

דוקטרינת הנזק העצמאי (להלן- דה"ר) מספקת גם הצדקות עצמאיות להטלת אחריות במקרים שלא היו קיימים בלעדיה. להלן דיון בהצדקות להכרה בדה"ד.

חלק א-  

נזק ראייתי, צדק מתקן ודיני הרשלנות הנוהגים-

• מקומו של צדק מתקן בדיני נזיקין- עקרונות הצדק המתקן הם להשיב את המצב כפי שהיה לפני הפגיעה. שיקולים כמו טובת החברה בכללותה וחלוקת משאבים, מצבם של הניזוק והמזיק מבחינת חוזק כלכלי אינם כלולים בשיקולי צדק מתקן. האם דה"ר עולה בקנה אחד עם עקרונות הצדק המתקן?

התשובה היא כן אם הנזק הראיתי נגרם על ידי התנהגות בת אשם. דוגמאות 1 ו-2 מתאימות למצב זה. בהעדר אשם בגרם נזק ראיתי לא תוצדק הטלת אחריות בגינו מטעמי צדק מתקן. גרימת נזק ראיתי על ידי מחדל באשם-עשויה להצדיק הטלת אחריות מטעמי צדק מתקן במקרים בהם גורם הנזק האמור קשור לנזק הישיר. המנעות פסולה של הנתבע מלסייע לתובע להחלץ מהמצב שהנתבע גרם להמצאותו בו, אפילו אם הגרימה לא הייתה עוולתית, מצדיקה הטלת אחריות מטעמי צדק מתקן על הנתבע.

על פי הפסיקה האנגלו-אמריקאית יש נטייה לא להכיר באחריות נזיקית לנזק כלכלי. נזק ראייתי הוא ברוב המקרים כלכלי. לדעת המחברים עקרונות הצדק המתקן אינם מבדילים בין נזק לגוף או כלכלי וחיובו של המעוול מוצדק. הרתיעה של המשפט מלאשר תביעות כלכליות היא מהרחבת חוג התובעים והצפת בתי המשפט בתביעות תוך כדי היווצרות תופעה של הרתעת יתר של המזיק. המחברים דוחים חשש זה בהנמקה שהדה"ר מאפשר לניזוק לממש את הנזק הפיזי שנגרם לו.

נקודה אחרת היא צפיותו של הנזק הראייתי על ידי המזיק. צפיות היא תנאי הכרחי להטלת אחריות בדיני נזיקין במיוחד בעוולת הרשלנות. בהעדר צפיות אין אשם. לטענת המאמר נזק ראייתי ניתן לצפיה ברוב המקרים הטיפוסיים.

• עניין הנזק- כל הנזק הישיר או רק חלקו?

בדוגמת הכלבים והצידים ברור ששיעור הנזק הראייתי חופף את זה של הנזק הישיר. ישנם מקרים בעייתים שאין להם פיתרון בדין הנוהג שבהם מתעוררת שאלה אם הנזק נגרם עקב התנהגות עוולתית ואם מתן פיצוי מלא לתובע מכוח הדה"ר יעמיד אותו במצב טוב מזה בו היה עומד לולא נגרם לו נזק ראייתי. זה נוגד את עקרונות הצדק המתקן.

דוגמא- מפעל שפולא קרינה שמגדילה את מקרי הסרטן באזור מ-80 מקרים ל-100 מקרים. לא ניתן לדעת מי מהחולים לקה במחלה עקב הקרינה (20 חולים) ומי היה לוקה בה בכל מקרה (80 חולים). ישום הדה"ר יחייב את בעל המפעל לפצות את כל 100 החולים מה שיגרום לו לעלות גבוהה ממה שהיה עולה לא ללא הנזק הראייתי ומצד שני יגרום ל-80 החולים לקבל פיצוי שלא היו זכאים לו ללא הנזק הראייתי. פיצוי זה אינו עולה בקנה אחד עם עקרונות הצדק המתקן, כפי שלא עולה הדין הנוהג שאינו מעניק כל פיצוי לכל החולים בדוגמא. פיתרון מוצע הוא לפצות כל אחד ממאה התובעים בפיצויים על פי ההסתברות שנפגעו על ידי המפעל, דהיינו ב-% 20 מנזקיו של כל אחד. הבסיס המשפטי של פתרון זה הוא חשיפה לסיכון או פגיעה בסיכוי. החשיפה לקרינה הגבירה את סיכוי כל אחד לחלות או מזוית אחרת הקטינה את סיכויו לא לחלות בכלל. יש טענות נגד פיצוי על בסיס זה ולדוגמא הפגיעה בסיכוי של כל אחד שחלה בעקבות הקרינה קטן בהרבה אם לדוגמא יש 10000 תושבים באזור הוא רק % 0.2 שכל אחש מהתושבים זכאי לפיצוי זה גם אם לא חלה בכלל!.

פגיעה עוולתית באוטונומיה של אדם תוך מניעת מידע כיצד נגרמו נזקיו, היא גרימת הנזק הראיתי אשר צריכה לזכות את הנפגע בפיצוי בגובה השווי של הזכות שנמנעה ממנו. בהעדר מידע כזה יש להחיל את עיקרון השוויון (במקרה הכלבים-חלק יחסי שווה) או נתונים סטטיסטים במקרה המפעל. שווי מידע זה לתובע הוא כשוויה של תוחלת הנזק העוולתי שנגרם לו. (גובה הנזק X % ההסתברות שהוא יקרה). כאשר יש אפשרות שהמידע ישפוך אור חלקי על התרחשות הנזק, שוויו לתובע יהיה קטן יותר.

נזק ראייתי והרתעה-

מטרה חשובה של דיני הנזיקין היא הרתעה אופטימלית (יעילות כלכלית), שתושג על ידי הטלת אחריות על המונע הזול ביותר. מונע זול זה הוא הגורם שבהטלת האחריות עליו יש לו את הסיכוי הגדול ביותר להפחית למינימום את סך נזקי התאונות ועלות מניעתן. זהו למעשה השוקל הטוב ביותר.

בהקשר לנזק ראיתי יש להרתעה 2 מטרות משנה: הטלת אחריות לנזק ראיתי צריכה להביא להקטנת סך הנזקים הישירים והוצאות מניעתם בהינתן הנזק הראיתי. הדה"ר שמטילה אחריות על המונע הזול ביותר בשיעור תוחלת נזקיו, מגשים מטרה זו ומאפשר הרתעה אופטימלית. מצד שני דה"ר צריכה להביא לצמצום בעיות הזיהוי של גורמי הנזק. למרות ששתי מטרות המשנה מכוונות לאותה מטרה-הרתעה אופטימלית, יש בינהן מתח פנימי.

חלק ב

ישומה של דה"ר במצבי אי ודאות בגרימת נזקים.

המאמר מאבחן 5 קבוצות מקרים של אי ודאות:

1. גרם נזק בעוולה כאשר זהות המעוול אינה ידועה.
2. גרם נזק בעוולה כאשר זהות הניזוק אינה ידועה.
3. גרם נזק כאשר לא ידוע אם הנזק נגרם בעוולה.
4. גרם נזק בעוולה על ידי מעוולים שפעלו בנפרד ולא ידוע חלקו של כל מעוול.
5. גרם נזק חלקו בעוולה וחלקו לא, ולא ידוע איזה חלק מהנזק גרם המעוול ואיזה גורם לא עוולתי.

המאמר שואל 3 שאלות לגבי כל סוג:

1. איזה פתרון מושג במשפט הנוהג בלעדי דה"ר?
2. מהו הפתרון שדה"ר מניבה?
3. האם הפתרון מוצדק על פי שיקולי צדק מתקן והרתעה?

קבוצה 1- זהות המעוול אינה ידועה.

אלו מקרים שלא ניתן להוכיח שהנתבע גרם לנזק בעוולה, אבל ניתן להוכיח שהוא נמנה עם קבוצה שאחד או יותר מתוכה גרמו לנזק של התובע במעשה עוולה. קבוצה זו מתחלקת לשתי קבוצות משנה: אשמת הנתבע הוכחה אך לא הוכח שהוא גרם את הנזק. דוגמאות למקרים כאלו:

דוגמא 1- דוגמת הציידים שכבר הוזכרה.

דוגמא 2- מאות יצרנים ייצרו ושיוקו תרופה זהה לנשים בהריון שכעבור 25 שנה התברר שהתרופה גרמה לסרטן הרחם אצל בנות שנולדו לאמהות שנטלו את התרופה. זהות יצרן ספציפי של תובעת פוטנציאלית אינו ידועה אבל מוכח שכל היצרנים לא בדקו את התרופה והתעלמו מסיכונים ידועים שלה ולא הזהירו את הנשים שנטלו אותה.

אשמת הנתבע לא הוכחה ולא הוכח שהוא גרם לנזק. דוגמאות למקרים כאלו:

דוגמא 3- תובע אושפז בבית חולים לעבור ניתוח בתוספתן ובמהלך הניתוח ניזוק בכתפו עקב רשלנות של אחד משמונת חברי הצוות שניתח אותו. זהות המזיק אינה ידועה.

דוגמא 4- מטען בהובלה ימית הגיע עם נזק. המעוול לא ידוע אבל ברור שזה או חברת ההובלה הימית או שלטונות הנמל שקבלו ואכסנו את המטען. ההסתברות של שניהם כמעוולים זהה.

פתרונות אפשריים ללא דה"ר– אחריות של יחד ולחוד מתאימה לדוגמא 2 אבל לא לדוגמא 1 כי 2 הצידים לא פעלו במשותף ולא סייעו אחד לשני. בארה"ב מוטלת אחריות באמצעות 2 דוקטרינות שפותחו בקליפורניה: לגבי דוגמא 1 נטל הראיה מועבר לכל אחד מהנתבעים ועליהם להראותצ שלא הם גרמו את הנזק מהיריה. אם לא יוכיחו יחויבו שניהם במלוא הנזק. לגבי דוגמא 2 אומצה דוקטרינת Share Kiability Doctrine  (MSL) שלפיה כל יצרן אחראי לנזק לפי נתח השוק שהיה לו במועד בו צרכה האם את התרופה.

לגבי דוגמאות 3 ו 4 לא ניתן להטיל אחריות באשם וסיבתיות על אף אחד. בדוגמא 4 בית המשפט העליון בישראל אמר שאי אפשר להטיל אחריות על אף צד.

ישומה של דה"ר– בדוגמאות 1+2 ישום דה"ר אינו מהווה שום בעיה. בדוגמא 2 כל יצרן יחויב לשאת בחלק מנזקיה של כל תובעת בהתאם לסיכון הפיזי שיצר כלפיה ונתח השוק יהווה אמת מידה. פתרון זה טוב מכיוון שלהבדיל מדוגמא 1- הצידים, לא כל יצרן גרם לנזק ראיתי הזהה לנזק הפיזי. דה"ר תביא בדוגמא 2 לפתרון זהה המושג באמצעות דוקטרינת MSL.  בדוגמאות 3+4 לא ניתן להצביע על איש שגרם לנזק הראיתי אבל אם נמצא צד ג יתכן ואפשר יהיה להטיל עליו את האחריות. למשל בדוגמא 3 ניתן יהיה לדרוש שבית החולים ינהל רישום מדויק שיסיע לחולה לדעת מה עבר עליו בזמן שהיה חסר הכרה בניתוח ואותו דבר ניתן לדרוש משני הצדדים בדוגמא 4. בצורה כזו ניתן למנוע מראש את הנזק הראיתי בעלות סבירה ולהטיל אחריות על מי שלא מונע אותה גם אם אינו המעוול כלל.

אנו רואים שבדוגמאות 1+2 הטלת אחריות על כל הנתבעים מוצדקת הן מהיבט ההרתעה והן מהיבט הצדק המתקן. אם היינו משחררים את הנתבעים מאחריות בכל המקרים בהם לא ניתן לזהות את גורם הנזק היינו גורמים לכך שמעוול פוטנציאלי שיודע שיזיק בצורה שלא יוכלו לזהותו יכלכל את צעדיו מתוך הנחה שישא בפחות נזקים מאלו שיגרום בפועל. זו הרתעת חסר.

יצירת סיכון לבדה אינה מצדיקה הטלת אחריות על פי עקרון הצדק המתקן ודיני הנזיקין. הדרך היחידה להצדיק הטלת אחריות בדוגמא 1 על הצידים לפי עקרון הצדק המתקן הינה הכרה בנזק הראיתי, להבדיל מהנזק הפיזי, כנזק בר חבות על פי דה"ר.

אין כל הכרח שהחייב בפיצוי על פי עקרון הצדק המתקן ישלמו דווקא למי שניזוק על ידו או שמי שזכאי לפיצוי יקבלו מהמזיק דווקא. זה סותר את הדין הנוהג שבדיני נזיקין קיים הכלל שהמעוול מפצה את הניזוק. בדוגמא 2 הטלת אחריות על כל אחד מהנתבעים לפי נתח שוק תביא לכך שכל אחד מהם ישלם וכל ניזוק יפוצה גם אם לא על ידי היצרן שגרם לו את הנזק. אין כאן פיצוי ישיר מהמזיק לניזוק אבל עקרון הצדק המתקן נשמר.

מה קורה בתת הקבוצה השניה- דוגמאות 3+4?. הטלת אחריות על כל מי שקיים סיכוי שגרם באשם לנזק הישיר מוצדקת מטעמי הרתעה אך ספק רב אם היא מוצדקת מטעמי צדק מתקן.

מבחינת ההרתעה הטלת אחריות על כל אחד וחלוקת הנטל בינהם בהעדר מידע בצורה שווה, תגרום שכל אחד יכלכל את צעדיו בעתיד לפי תוחלת הנזק האמיתית של פעולתו. מבחינת הצדק המתקן מתעורר קושי כי הטלת אחריות עלולה להביא לפגיעה במי שלא יצר כלפי הניזוק כל סיכון שהוא. למרות זאת יש הטוענים שגם במקרים אלו הטלת אחריות מתאימה גם לעקרונות הצדק המתקן כי היא יוצרת העברת עושר ממזיק שיצר סיכון לניזוק שנפגע עקב התממשות הסיכון.

הגעתי לסוף עמוד 223 לפסקה ה-

(ה) דה"ר מול MSL: ראשית דה"ר נובעת מאחריות אישית ו MSL לא – יש מתנגדים ל MSL. שנית MSL הוחל רק במקרה התרופות – כיוון שייוצרו באופן זהה – ואמת מידה ייחודית זו לא נשמרת במקרים רגילים…

• גרם נזק בעוולה כאשר זהות הניזוק אינה ידועה
  • הצגת המקרים הנכללים בקבוצה: מקרה הגזזת ומקרה נוסף (דוגמא 5) מפעל פולט קרינה שמעלה את מקרי הסרטן מ 80 למאה. הדומה לקבוצה הראשונה – אי ודאות בזהות הגורם לנזק. השוני – יתכן שהנזק לא נגרם מעוולה.
  • פתרונות משפטיים ללא דה"ר: 1. לדחות אם ההסתברות קטנה מ 50 אחוז. 2. לפצות את כל החולים (הראנו בתחילת המאמר שזה בעייתי).
  • יישום הדה"ר: כאן נשללה מהתובע היכולת לדעת איך נגרם הנזק ולכן גובה הפיצוי יהיה כשווי הזכות לדעת זאת (בדוגמא 5 – 20% מהנזק שהיה יכול להיגרם ע"י המפעל.
  • האם דה"ר מניבה תוצאות רצויות? מהיבט ההרתעה כניראה שכן – המפעל הוא המונע הזול ביותר של הנזק הפיזי וגם של הנזק הראייתי כאחד. ואם נחייבו אף ביותר מ 20% ייתכן שישקיע לא רק במניעת הנזק הישיר אלא גם לפתור את בעיית הזיהוי. וכן – גם מבחינת הצדק המתקן – פיצוי של 20% עדיף על היעדר פיצוי (גם אם חלק יזכו במה שמעבר למגיע להם מהמפעל).
• מקרים של גרם נזק כאשר לא ידוע אם הנזק נגרם בעוולה
  • הצגת המקרים הנכללים בקבוצה: יתכן שהנזק לא נגרם ע"י עוולה – אם כי הנתבע חשף את התובע לסיכון. דוגמא 6 – כמו ב 5 אבל רק התובע נחשף לקרינה – ואז לא אובחנה עליה במספר מקרי הסרטן. דוגמא 7 – אם היה מאובחן המצב הקשה של החולה – היה מחלים ב 25% הסתברות, אבל עקב רשלנות לא אובחן כך ביום הראשון וכעבור שבוע נעשה נכה לצמיתות – מה ששלל ממנו את 25% סיכויי ההחלמה. לא להתבלבל – בקבוצה 2 אין כל ספק שהנתבע גרם לנזק – אך לא ברור בדיוק למי – בקבוצה 3 לא ברור כלל שהנתבע גרם לנזק.
  • פתרונות ללא דה"ר: 1 – לדחות התביעה – פחות במקרה שהסיכוי קטן מ 50% שהנתבע גרם לנזק. 2 – לפצות את התובע פיצוי מלא – כל עוד קיים הסיכוי שאכן נפגע ע"י הסיכון שיצר הנתבע. 3 – לפצות את התובע בגין פגיעה בסיכוי שלא להינזק (מתאים יותר לדוגמה 7).
  • יישומה של דה"ר: כאן אחריותו של הנתבע תהיה בשווי הסיכוי שהנזק נגרם עקב אשמו של הנתבע (בדוגמה 6 – 20% ובדוגמה 7 – 25%). הדה"ר מודדת את ערכה של הזכות לדעת איך נגרם הנזק באותו אופן בכל המקרים – גם בהערכת סיכויי ההתרחשות בעתיד וגם בהערכת ההסתברות שאירוע כזה אכן קרה בעבר.
  • האם הדה"ר מניבה תוצאות רצויות? – מהיבט ההרתעה  – רצוי מאוד אחרת לא יהיה תמריץ למניעת הנזק. מבחינת הנזק המתקן – ניתן להצדיק פיצוי ע"ב סיכוי אם אומרים שהסיכוי לא להיפגע הוא נכס המזכה בפיצוי (דבר שיוצר קושי עם דוגמא 6). אבל הדה"ר תצדיק את הפיצוי בשתי הדוגמאות – כי בשתיהן הנתבע פגע בדרך עוולתית בזכותו של התובע לדעת כיצד נגרמו נזקיו (ושווי הזכות יהיה בהתאם לגודל הסיכוי שזה באשמו של הנתבע).
• מקרים של נזק בעוולה ע"י מעוולים שפעלו בנפרד כאשר לא ידוע איזה חלק מהנזק גרם כל מעוול
  • הצגת המקרים הנכללים בקבוצה: הנתבע גרם לחלק שאינו ניתן להוכחה והיתרה ע"י מעוול אחר. דוגמא 8 – 2 כלבים לשני בעלים. דוגמא 9 – עדר אחד של הנתבע פלש לשדה ורמס ביום אחד – ושני עדרים של בעלים אחרים פלשו במשך יומיים ורמסו את השדה – לא ידוע איזה חלק לכל אחד… ברור שמדובר בעוולה (יש דמיון מה לקבוצה 1).
  • פתרונות ללא דה"ר – 1 – התביעה תוכח במאזן הסתברויות – או שתדחה או שתתקבל ביחס לחלק הנזק שאין לגביו ספק. 2 – ע"פ חזקה שהנתבע גרם לחלק מהנזק [היחס בין מידת הסיכון שיצר הנתבע ובין מידת הסיכון שיצר המעוול האחר – או שווה בשווה]. בדוגמה 8 – לפי חוזקם היחסי של הכלבים. בדוגמה 9 לפי גודל העדרים, בסוגם ובכמות הזמן ששהו. 3 – חיוב שני המעוולים כאחד בכל נזקו של התובע [כשהנזק בלתי ניתן להפרדה. למרות זאת יש הבדל כי תקיפה של שני כלבים בו"ז קשה יותר משתי תקיפות של כלב אחד בכל פעם, לעומת 3 עדרים שנזקם המצטבר בסוף היום השלישי שווה לסכום הנזקים היומיים שגרמו].
  • יישומה של הדה"ר: בשיטה זו גרם הנזק שווה לשלילת היכולת של הניזוק לבודד את חלקי הנזק לפי המעוולים השונים – לכן האחריות על הנתבעים תחולק לפי מידת האשם היחסית או הסיכון היחסי שיצרו (והדברים קצת יותר מסובכים כשמספר הכלבים עולה על 2 והבעלים שונים…).
  • האם הדה"ר מניבה תוצאות רצויות? מהיבט ההרתעה אז התשובה חיובית בממוצע – כי כל נתבע משלם את חלקו – וזה עדיף על דחיית כל התביעה (אבל מצד שני לפעמים הניזוק הוא דווקא המונע הזול ביותר). מבחינת הצדק המתקן – התוצאה מוצדקת אם ניתן לראות בכל אחד מהמעוולים את הגורם לכל הנזק (וזה במיוחד קשה כשיש יותר משניים).
  • במה נבדלת הדה"ר מן הגישות האחרות? לעיתים היא דומה לגישה שניה (ע"פ מידת הסיכון – ביותר משני מעוולים) ולעיתים לגישה שלישית (אחריות על כל הנתבעים – ביותר משני מעוולים כשהנזק בלתי ניתן להפרדה, או שטיבו שונה מסכום הנזקים).
• מקרים של גרם נזק, חלקו בעוולה וחלקו לא בעוולה, כאשר לא ידוע איזה חלק מהנזק גרם המעוול ואיזה חלק גרם גורם לא-עוולתי
  • הצגת המקרים הנכללים בקבוצה – דוגמה 10 – נכנס לניתוח תוספתן, ניזק עקב רשלנות, נזקק לניתוח נוסף ואחריו לקה בנכות נפשית ( לא ידוע מי מהניתוחים גרם אותה).  דוגמה 11 – פרצה שריפה בספריה והכבאים הגיעו באיחור – חלק מהספרים נשרפו "בצדק" – בתוך הזמן שהיו אמורים להגיע וחלק כתוצאה מהרשלנות. ברור שחלק מהנזקים נגרמו כאן ללא עוולה – בניגוד לקבוצה 4. מאידך הקבוצה דומה יותר לקבוצה 2.
  • פתרונות משפטיים ללא דה"ר:  דומים לפתרונות של קבוצה 4 (למרות שפתרון 3 של קבוצה 4 קצת בעייתי, אם הנתבע יישא במלוא הנזק).
  • יישומה של הדה"ר: אילו ידע התובע במדוייק מה גרם את נזקו – היה זוכה לחלק מהפיצוי – אבל לא יודעים לכן צריך להעריך (ושוב מידת הסיכון היא אמת מידה אפשרית).
  • האם הדה"ר מניבה תוצאות רצויות? מהיבט ההרתעה – כן, כמו בקבוצה 4 למרות שבחלק מהמקרים יחוייבו בפחות מחלקם היחסי בנזק. מבחינת הצדק המתקן – כאן קיים קושי כי יש מי שלא הוכח לגביו כי יש לו חלק בנזק וכן התובע מקבל פיצוי גדול יותר גם עבור החלק שלא נגרם ע"י עוולה…

חלק ג: נזק ראייתי כעילה להעברת נטל השכנוע

1. הדין הכללי וטעמיו

ברגיל – ע"ב מאזן הסתברויות – ("כלל העדיפות הראייתית"). כשמאוזן – התובע נושא בנטל ("כלל הנטל"). תיקו ראייתי הוא מצב קשה שהשופט נחלץ ממנו לעיתים רק בגלל תחושה. אבל הכרעה ע"ב הכללים הנטל טומנת בחובה גם סיכון של טעות – אבל חייבים לסמן את אחד הצדדים כמי שיישא בסיכון זה. לכן הדין עושה דה-אידיבידואליזציה – לא מטפלים באנשים אלא בכסף – בשקלים שצריכים לעבור מיד ליד = שיוויון נורמטבי. אז כל עוד מתעסקים רק בכסף, נוקטים בכלל העדיפות הראייתית. אבל ברגע שיש משהו נוסף – כמו קלון או פגיעה בזכויות יסוד – חייבים "הוכחה ברורה ומשכנעת" (שמיושמת גם כיש חוסר שיוויון בין הצדדים כגון שאחד נפטר בינתיים ולא ניתן לשאול את פיו). לכן "עיקרון השיוויון" מיושם לגבי כל אחד מהצדדים – כל טענה צריכה להיות מחוזקת ע"י הטוען אותה בצורה טובה (לדוגמא התובע יביא ראיות שאכן נכרת חוזה והנתבע יביא ראיות שהחוזה התבסס על טעות, הטעיה או סיכול או חוסר בתו"ל ואי הקטנת הנזק), אחרת תמיד יהיה התובע נחות אם רק הוא צריך להוכיח במקרה של תיקו ראייתי… ולכאורה, שיטה שהייתה שוקלת את תוחלת הסכום שבמחלוקת (חלוקתם היחסית של דמי המריבה לפי הסתברות צדקתו של כל צד), הייתה נכונה מתמטית, אך היא לא אומצה ולא ראויה לאימוץ – כי זה היה מפר את האיזון המשפטי וההיררכיה בין הדין המהותי לפרוצדורלי – כבר היה קשה לדבר על דברים מוחלטים וזכויות מלאות אלא רק חלקיות והסתברותיות…

כלל העדיפות הראייתיתעם העדפת הנתבע במצבי תיקו – מתאים גם לניתוח הכלכלי (מיקסום רווחה חברתית) וכן לכלל של חז"ל – "המוציא מחברו – עליו ראייה".

• אחריות הנתבע לנזק ראייתי כעילה להעברת נטל השכנוע

בדין הישראלי יש הכרה מצומצמת באחריות לנזק ראייתי שנגרם מרשלנות הנתבע ( דבר שהעביר אליו את נטל השכנוע – בעיקר ברשלנות רפואית). זה ניראה תקין כי הנתבע חשף את התובע לסיכון ע"י הנזק הראייתי ולכן מתקנים את המצב חזרה ע"י העברת נטל השכנוע אל הנתבע. האם זה גם נכון כלכלית? כניראה שכן מ 3 טעמים: 1 – הרתעת נתבעים מנקים ראייתיים. 2 – אם ניתן עדיפות לנתבע הוא יערפל את העובדות – אבל אם ידע שהוא עלול להפסיד במקרה של תיקו ראייתי – אז הוא ישמור על בהירות ודייקנות. 3 – יותר פשרות – בד"כ נתבע "מוסדי" ימאן להתפשר כדי לשמור על תדמית קשוחה, לכן מתקנים את המצב ע"י העברת נטל השכנוע אליו.

אבל צריך לשים לב – כל הנ"ל תופס רק בתיקו ראייתי (למרות שברור שעם דחיית תביעות לא מרתיעים את המעוולים הפוטנציאליים). בנוסף – הפעלת הכלל עלולה לייצר פיצוי-יתר! (כשהנתבע גרם רק לחלק מהנזק הישיר). השימוש הנכון בגישה הודגם בפס"ד שרביט נ' המרכז הרפואי שערי צדק: תובעת שחלתה בסרטן ומצבה התדרדר – כשיש מחלוקת רפואית באיזה מהירות הוא מתפשט – בימ"ש פסק שצריך ללכת עם הגישה שמיטיבה עם החולה – דהיינו שהמצב מתדרדר במהירות – ולכן מגדיל את הנטל על בית החולים ששהתה בו. כנ"ל במחדל של בי"ח לנהל רישומים מסודרים (גם הח"ח וגם עבירה פלילית בנוסף לנזק הראייתי לחולה) – וזה מעביר את הנטל לנתבע (השופט לוין – רק את נטל הבאת הראיות, השופט קדמי [ובפס"ד אחר גם השופט אור] – גם את נטל השכנוע. שטרסברג-כהן בצריך עיון).

לדעת המחברים העברת נטל הבאת הראיות בלבד – לא מספקת: ראשית – אם באמת אין רישומים – לא יעזור להטיל על בית החולים להביאם. שנית – במשפט רגיל אולי ניתן להסתפק בנטל הבאת ראיות – אבל כאן דנים בנזק ראייתי, ולכן אם רוצים להעביר נטל לנתבע – זה צריך להיות נטל שכנוע…

סיכום הדין הרצוי בנושא נטל השכנוע

1. תרופה זו תופעל בין הצדדים למשפט בנזק הישיר. נזק ראייתי שגרם צד שלישי, תידון בתביעה נזיקית נפרדת כנגדו
   1. תובענה נפרדת בנושא נזק ראייתי ראוי להגיש גם נגד הנתבע בנזק העיקרי אם מדובר במצבים הבאים:
      1. העברת נטל השכנוע לא תשנה את ההתדיינות העיקרית ולכן לא תועיל לניזוק
      1. מצב בו לא ניתן לייחס לנתבע את כל הנזק הישיר – כך שחיובו בנטל השכנוע, המבטיח את הפסדו במצב של תיקו ראייתי, יוביל לפיצוי יתר ולהרתעת יתר

במילים אחרות – העברת נטל השכנוע תשמש רק ככלי שיורי.

עד כאן – יש עוד 2 עמודים של סיכום – זה מיותר ועוד 2 עמודי נספח מתימטי – וזה בטח מיותר.

בהצלחה…

אם תבינו – תגידו גם לי… ניר J