דיני חברות שיעור 1

שם קורס

• דיני חברות

1. מבוא
1.1. הצורך בדיני חברות
כאשר מקימים חברה עושים זאת לצורך יצירת רווחים כספיים תוך כדי מארג של עסקאות כלכליות. עיסקה כלכלית נולדת מתוך כריתת חוזה. המערכת המשפטית של מערך היחסים בין השותפים לחוזה הוא כפי שמוגדר בחוזה. לכאורה די בדיני החוזים כדי להסדיר פעילות של חברות. אם כן על איזה צורך בא לענות חוק החברות?

1.2. הגדרת החברה במערכת המשפטית
דיני חוזים מסבירים את התוכן המהותי של החוזה אך הם לא עונים לשאלה מי הם הצדדים בחוזה.
כאשר החברה מתקיימת היא פועלת בסביבה המשפטית הרגילה בה מתנהלים בני אדם, ובסביבה זו החברה היא דמות מרכזית בפעילות העסקית. בהרבה פסקי דין בתחום דיני החוזים, הצדדים הם חברות. חברה היא לא ישות משפטית רגילה. יש ליצור אותה ולהגדיר אותה. דיני החוזים לא מגדיר מהי חברה? ומה הכשירות המשפטית של חברה. יש צורך בחוק מיוחד שיגדיר את החברה כישות משפטית.
המשפט לאורך הדורות התפתח על ענפיו השונים לפי דמותם של בני האדם. הכללים המשפטיים נתפרו לפי התכונות האנושיות של האדם. שמים דגש על התנהגות מסוימת ובעיקר תודעתית שכלית של בני אדם לדוגמא גניבה מתבטאת כפעולה פיזית של לקיחת חפץ בכוונה משפטית של שלילת הבעלות המקורית על החפץ. דוגמא נוספת כריתת חוזה הוא מפגש רצונות המביע גמירות דעת. דעת זה דבר אנושי, ולכן קשה לראות ישות שאינו אדם משתלב במערכת המשפטית.

לכן אם רוצים לשלב ישות שאינה אדם במערכת המשפטית יש לבצע מערכת התאמות מסוימות שייקחו את החברה שאיננו בעל תכונות אנושיות וייחסו לו באופן לכאורה מלאכותי תכונות אנושיות. ייחוס תכונות אנושיות לחברה נקרא – האנשת החברה.

1.3. משטר הכרעת הרוב
נניח שהתגברנו על בעיית האנשת החברה ויש לחברה גמירות דעת. חוזה הטיפוסי מאופיין על פי רוב בשני צדדים בד"כ מוכר וקונה שנפגשים ויוצרים ביניהם מערכת כללים להתקשרות המשפטית ביניהם מתוך הסכמה. בחברה לעומת זאת, יש יותר משני צדדים לחוזה לדוגמא ספקים בעלי מניות מלווים משקיעים עובדים ועוד…. ולכן במארג היחסים בין צדדים הרבים זה הופך להיות די מורכב להגיע להסכמה על ידי כל הצדדים. ולכן, יש צורך לעבור ממשטר של הסכמה הקיים בדיני חוזים למשטר של הכרעת הרוב שמחייב את כולם.

1.4. טווח זמן
בחוזה טיפוסי קלאסי טווח זמן ההתקשרות הוא בדרך קצר מועד ומוגבל בזמן. בחברה מדובר על התקשרות חוזיות שלא מוגבלות בזמן, או שטווח הזמן הוא רב. לדוגמא טווח הזמן של משקיעים הוא בלתי מוגבל ולא מוגדר ומתקיים כל עוד המשקיעים מחזיקים בניירות ערך של החברה.

1.5. היקף פעילות
בחוזה טיפוסי אופי ההתקשרות מוגבל לעסקה אחת או מספר עסקאות בודדות. בחברה לעומת זאת היקף הפעילות לא מוגדרת. חברה יכולה להתעסק בתחומים שונים ומגוונים וליצור מספר רב של עסקאות.

1.6. הגדרת כללי המשחק בחברה
בחוזים רגילים הצדדים בוחרים עם מי להתקשר ועם מי לא. בחברות יש דמויות מסוימות שיחזיקו בהגה שינווטו ויקבלו החלטות על פי תפקידם בחברה. המשקיע לא בחר את המנכ"ל ולהיפך ולכן יש צורך בהגדרת כללי המשחק הבסיסיים בהם החברה צריכה להתנהל. מי מוסמך לבצע פעילות מסויימת, ומהו מרחב שקול הדעת. זה די דומה לתחום הציבורי במדינה (משפט חוקתי) כל האזרחים חיים תחת מכנה משותף, פיסת טריטוריה משותפת ששמה מדינת ישראל ויש אנשים שהוסמכו לקבל החלטות שיחייבו את כולם. זה בדיוק כמו בחברה עסקית דיני חברות מגדירים מי עושה מה ועד כמה.

1.7. התמודדות עם פערי אינטרסים בין צדדים שונים בחברה
כשיש דמויות רבות המעורבות במהלך העסקי. אך רק חלק מהדמויות פעילות באופן יומיומי בקבלת החלטות נוצרים פערים בין הצדדים. בין המשקיע הפאסיבי שלא מעובר בפעילות היומיומית לבין מקבלי ההחלטות הפעילות באופן יומיומי בפעילות העסקית של החברה. פערים אלו יכולים להיות על רקע אינטרסים שונים ואלו יכולים להוליד קלקולים משפטיים. חלק מרכזי בדיני חברות קובע כלים לויסות הקלקולים הנובעים מן הפערים. אם ניקח את הדוגמא הבסיסית של חברה עם 10 בעלי מניות. שניים מתוך בעלי המניות הם גם מנהלים את הפעילות השוטפת של העסק ביום יום. האם שאר בעלי המניות האם בעלי המניות המצפים לרווחים ישנים בשקט כאשר המנהלים הם שמקבלים החלטות ומשתמשים בכספים? איך הם ידעו את מידת אמינותם של המנהלים? חלק מרכזי מדיני החברות בא לטפל במצב בו קבוצה מצומצמת של אנשים מחזיקה בסמכויות ניהול שתוצאותיה יחייבו את כלל המשקיעים. עלול להיווצר מצב בו יש פער אינטרסים בין מי שרק משקיע כסף בחברה ומצפה לרווחים למי שמנהל את החברה ביום יום. פער האינטרסים הזה יכול להוביל את מקבלי החלטות לקבל החלטות לא ראויות לא רק מבחינה כלכלית אלא גם מבחינה משפטית. דיני החברות באים למנוע זאת ולתעל את מקבלי ההחלטות לפעול באופן ראוי.

יש 3 דוגמאות מרכזיות לפערי אינטרסים בין צדדים בחברה

1.7.1. משקיע מול מנהל
האינטרס של המשקיע הוא להשיא את ערך השקעתו. האינטרס של המנהל הוא לקיים את פעילות החברה. בהנחה שהחברה מרוויחה המשקיע ירצה לממש את הרווחים ולקבל לידו את הרווחים של החברה בצורה של דיבידנד. המנהל לעומת זאת ירצה לקחת את רווחי החברה ולהשקיע אותה במכונות חדשות בבונוסים לעובדים וכד'…

1.7.2. משקיע מול משקיע
כאשר יש מספר משקיעים בחברה ולכל משקיע חלק יחסי שונה יכול להיות מצב בו לכל משקיע יש אינטרס שונה בחברה. קבוצת הרוב יכולה לקבל החלטות שיתאימו לאינטרסים שלהם וינגדו לאינטרסים של קבוצת המיעוט. חלק מרכזי מדיני החוזים הוא כיצד לרסן את כוחו של משקיע בעל שליטה בחברה או את קבוצת הרוב בחברה כך שלא ירמסו זכויותיהם של משקיעי קבוצת המיעוט.
1.7.3. משקיע מול נושה
לא רק בעלי מניות נחשבים למשקיעים בחברה. יש משקיעים שונים שהם נושים בחברה כמו מחזיקי אג"ח. בין בעלי המניות למחזיקי אג"ח יש פער אינטרסים מובנה. משום שההשקעה והתשואה של משקיע שונה מאופי ההשקעה והתשואה של נושה מחזיק אג"ח. פער אינטרסים זה עשוי להוות קרקע לניצול לרעה.

1.8. דיני חברות רקע היסטורי
דיני החברות בישראל נכון להיום מושתתים על חוק מודרני וטוב שהוא חוק החברות משנת 1999. עד אז דיני החברות היו מושתתים על פקודת החברות מהמנדט הבריטי משנת 1929 כאשר השפה המחייבת היא אנגלית. הפקודה עברה ניסוח חדש ב-1989 שמאותו רגע השפה המחייבת הייתה עברית. בשלב הניסוח מחדש הוסיפו פרק שעסק באחריות חובת אמונים של דירקטורים.
חוק החברות 1999 הוא פרי של ועדה משפטית שבראשה עמד השופט אהרון ברק. החוק החדש זונח את הזיקה ההיסטורית לחוק החברות האנגלית והוא מושפע באופן ניכר מחוק החברות האמריקאי.
בחוק החברות נוסף פרק שלא היה קיים בפקודה והוא הפרק השמיני שעוסק ברכישת חברות והעברת השליטה בחברות.
כשחוקקו את חוק החברות, רוב הוראות פקודת החברות בוטלו, למעט 2 תחומים מרכזיים, והם שיעבודים (פרק ח' לפקודה) ופירוק חברות (פרקים י"א ואילך). חוק החברות לא מטפל בהם.

אין הרבה פס"ד בנושא חברות בביהמ"ש העליון. מהסיבה הבאות:
חוק החברות הוא חוק מפורט וברור.
פרגמטיות המתדיינים ורצון לסיים חילוקי הדעות במהירות.
יש צורך בתגובה מהירה ולכן הצדדים נמנעים למשוך עתירות משפטיות לאורך כל הערכאות.

עוד נורמה שתשרת אותנו מגיעה מהרשות המנהלית – הרגולטור – הרשות לני"ע -המשמיע הרבה קולות בתחום דיני החברות. ישנם גילויי דעת מטעם הרשות שמהווים גם כן בסיס משפטי להסתמכות ככללים משפטיים מנחים.

חוק החברות, פסיקת בימ"ש, חקיקה של הרשות לני"ע וגלויי דעת של הרשות לני"ע – הם הבסיס המשפטי לדיני חברות .

2. מהותה של אישיות משפטית
2.1. הגדרת התאגיד כאשיות משפטית
סעיף 4 לחוק החברות מכניס את החברה למסגרת המשפטית.

4. האישיות המשפטית של החברה

חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד.

חברה היא ישות משפטית בדיוק כמו בנאדם. יש חשיבות בהגדרתה של חברה כישות משפטית כדי שהחברה תוכל להיות צד לחוזה, ברת אחריות לתבוע ולהיתבע במערכת משפטית, זכאית למערכת של חובות וזכויות משפטיות לדוגמא קניין, בעלות על נכס זוהי זכות שיכולה להיות רק למי שהוא מוגדר כישות משפטית. מי שאינו ישות משפטית אינו יכול להיות שחקן רלוונטי במערכת של זכויות וחובות משפטיות. לכן הגדרת החברה כישות המשפטית היא שאלה מקדמית בעולם המשפט על מנת לקבוע האם זהו גוף שמתקשרים איתו במערכת המשפט או שזה גוף שיכול לעשות הרבה דברים אך אינו רלוונטי למערכת המשפטית.

כשמדברים על בני אדם אין שאלה. כל אדם מכוח היותו ילוד אישה הוא ישות משפטית מגמר לידתו ועד מותו. נכון שיש אנשים שאינם כשרים לפעולות משפטיות אך עדיין הם מוגדרים כישות משפטית. משמעותה של כשרות משפטית היא עד כמה לישות משפטית שכבר קיימת יש פוטנציאל להגשים תוצאות משפטיות. אנשים בעלי כשרות משפטית מוגבלת מוגנים על ידי המשפט בכך שמצמצמים את טווח פעולתם במערכת המשפטית ומוצמד להם אפוטרופוס על מנת שיגן שילווה אותם במערכת המשפטית. לדוגמא אדם בעל כשרות משפטית מוגבלת יכול לרכוש באמצעות אפוטרופוס דירה כך שהוא בעל הדירה ולא האפוטרופוס. אין לכך רק משמעויות סמנטיות שכן אם האפוטרופוס נפטר הדירה תמשיך ותישאר בבעלותו של אותו אדם (בעל הכשרות המשפטית המוגבלת) ולא תעבור ליורשי האפוטרופוס.

תאגידים וחברות הם לא תוצר טבעי למשפט ולכן עבור גופים רבים מתעוררת השאלה האם הם ישות משפטית או לא.
פס"ד אברמוב יכול ללמד אותנו את הדקויות בהגדרה של חברות כישות משפטית. ניתן לראות מפס"ד זה שלא כל גוף כלכלי הוא ישות משפטית.

עא 94 / 46 אילה זקס אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין

תיאור המקרה
אברמוב היא חוכרת לדורות של נכס מקרקעין, ורשומה ככזו בפנקסי המקרקעין. היא יצרה הקדש ציבורי, הכולל את נכס המקרקעין. בקשתה לרשום את ההקדש הציבורי כבעל זכות החכירה בפנקסי המקרקעין נדחתה על-ידי רשם המקרקעין.

טענת המבקשת
הקדש ציבורי הוא ישות משפטית כפי שמשתמע מהוראות חוק הנאמנות

טענת המשיב
הקדש ציבורי הוא סוג של נאמנות וכדי שיוכר כיישות משפטית צריך שיעשה בחקיקה מפורשת

החלטת בית המשפט
דחיית טענת המבקשת

נימוק
אישיות משפטית היא תופעה אשר הדין מעניק לה כשרות לזכויות ולחובות. כשרות זו יכולה להיות כללית, כאשר לאותה אישיות משפטית מוענק הכוח הפוטנציאלי להיות בעלים של כל זכות, שמטבע הדברים אישיות שכמותה עשויה להיות בעליה. על-כן, בן-אדם וחברה המתאגדת על-פי פקודת החברות, הם אישיות משפטית בעלת כשרות כללית. כשרות זו תהיה מוגבלת כאשר לאותה אישיות משפטית מוענק הכוח הפוטנציאלי להיות בעלים של זכויות מסוימות, הנופלות מקשת הזכויות הכלליות שאותו גוף מסוגל להיות בעל כשרות לבצען. לדוגמא, נציגות של בית משותף כשרותה מוגבלת לייצוג הדיירים בעניינים שחוק המקרקעין הסמיך אותה לטפל בהם. ההכרה בגוף כבעל אישיות משפטית יכולה להיות במפורש, כאשר הוראת חוק קובעת כי גוף מסוים הוא אישיות משפטית. ההכרה בגוף כבעל אישיות משפטית יכולה להיות משתמעת, כאשר מפירושן של מכלול ההוראות החקוקות על-פי תכליתן מוביל למסקנה כי אותו הגוף הוא בעל אישיות משפטית.
לעניין אדם בשר ודם, האקט הפיזי של הלידה מביא עמו את יצירת האישיות המשפטית, דבר זה נובע מתפיסות היסוד של החברה והמשפט, שלפיהן בני-אדם נולדים לחירות, כבעלי זכויות וחובות. לא כן לעניין אישיות משפטית שאינה אדם. זו אינה נוצרת על-ידי פעולה פיזית, אלא על-ידי פעולה משפטית (בדרך כלל, רישום במרשם פורמאלי), אשר מוכרת (במפורש או במשתמע) כיוצרת אישיות משפטית ("מלאכותית", שאינה אדם).
הוראת חוק צריכה להצביע על כך כי אותה הוראה, על-פי תכליתה, יוצרת (במשתמע) את האישיות המשפטית.
חוק הנאמנות אינו כולל הוראה מפורשת הקובעת כי הקדש ציבורי הוא אישיות משפטית. הוראות החוק הינם ניטרליות ולא משתמע מהן חד משמעית כי הקדש ציבורי מהווה אישיות משפטית. מכאן, חוק הנאמנות אינו מהווה מקור משפטי להכרה במשתמע באישיותו המשפטית של ההקדש הציבורי.
ראוי להכיר בהקדש הציבורי כבאישיות משפטית. אך הכרה זו ראוי לה שתבוא מדבר חקיקה מפורש, שייתן פתרון למערכת מורכבת של שאלות המתבקשות מקיומה של האישיות המשפטית

בפס"ד אברמוב היה חשוב לדעת האם גוף שהוקם כהקדש ציבורי הוא ישות משפטית לצורך רישום חלקת מקרקעין בבעלות ההקדש. גב' אברמוב היא בעלת חלקת מקרקעין והיא הקדישה את כל רכושה לצדקה והקימה הקדש ציבורי ולכן רצתה להעביר את בעלותה בחלקת המקרקעין לבעלות ההקדש. יש לכך השלכות שונות לדוגמא העברת בעלות על נכס מקרקעין היא אירוע מס.

השופט ברק אמר שכדי לקבוע אם גוף מסוים הוא ישות משפטית אנו צריכים בסיס בדין, מקור משפטי שיקבע מהם הכללים. קרי סעיף חוק מפורש שיבוא ויכריז שגוף X הוא ישות משפטית. לחילופין באמצעות פרשנות של בית משפט שיבוא ויסיק מתוך מכלול הנורמות שמתייחסות לאותו גוף שהוא ישות משפטית. ברק משדר מסר שמרני – לא לפסוק כי גוף הוא אישיות משפטית אלא אם כן זו מסקנה חד משמעית ואין אופציה אחרת.

בעבר הגדרה של חברות מסחריות כבעלות אישיות משפטית לא הייתה ברורה היום סעיף 4 לחוק החברות קובע ברורות כי כל חברה היא ישות משפטית הכשרה לכל פעולת חובה או זכות הקשורים בעניינה. חברה יכולה להיות לה זכות בעלות על נכסים לדוגמא אם חברה רוכשת נכס מקרקעין הנכס הוא בבעלותה. לא בבעלות המנהל או בעלי מניות העובדים או אחרים. דוגמא נוספת אם יש חברה שגרמה לנזק לא תובעים את מנהל החברה אלא את החברה עצמה. (זה לא מדויק יש עירוב תחומים והמצב הוא די באמצע כי ניתן לתבוע בנפרד גם את החברה וגם את המנהלים.)

בקורס זה נעסוק בעיקר בחברות שנועדו למטרת רווח. עמותה זהו התאגיד המרכזי שהוא ישות משפטית שלא למטרות רווח.

חוק מימון המפלגות מגדיר את המפלגה כישות משפטית ולכן אם מפלגה עוברת על חוק מימון המפלגות היא תתבע כמפלגה שעברה על חוק מימון החברות ולא נושאי תפקיד במפלגה או חברי המפלגה.

עם זאת יש תחומים משפטיים בהם אנו לא רוצים לראות יישויות משפטיות מלאכותיות לדוגמא בדיני משפחה.

לבוא ולומר שתאגיד הוא ישות משפטית זהו ראשית הדיון.
למה חשוב להכיר בתאגיד כישות משפטית?
התאגדות מקדמת עסקים, יתרון יחסי לגודל איחוד משאבים וכד'… ולכן ויש אינטרס חברתי שאנשים יתאגדו ויקימו תאגידים כלכליים לטובת החברה. אבל מבחינה משפטית יהיה צורך במארג רחב של חוזים משפטים בין הפרטים שהתאגדו. ולכן מבחינת יעילות משפטית מגדירים את התאגדות כישות משפטית אחת.

2.2. הפעילות המשפטית של תאגיד
לאחר שהגדרנו את החברה כישות משפטית צריך לבוא ולהסביר איך ישות משפטית כזו פועלת באופן משפטי לדוגמא איך חברה מתקשרת בחוזה?
לכריתת חוזה צריך מסוימות וגמירות דעת של כורתי החוזה. מהו גמירות הדעת של חברה?
אין עבירה פלילית ללא מחשבת כוונה פלילית. מהי המחשבה הפלילית של מפלגה?

2.3. יצירת חברה
יצירת שליחות גם היא חוזה, כלומר, חברה כורתת חוזה עם האורגנים שלה על מנת שישמשו כשלוחים. גם כאן אמורה להיות גמירות דעת של החברה. לכן צריך להיות מישהו שהוא השלוח של החברה שיכרות חוזה עם אורגן אחר בחברה כשלוחה. ומי מינה את הממנה? אפשר להמשיך כך עד אינסוף. אנו מחפשים את הנקודה הראשונית איזו דמות ראשונית שפועל בשם החברה ומוסמך לבצע פעולות בשמה. בלידת החברה ממונה הראשון או הראשונים המוסמכים לפעול בשם החברה לדוגמא בעל המניות בחברה מייסדי החברה. באותו הרגע שנולדת החברה נכתב תקנון החברה. התקנון קובע את המייצגים ההראשונים של החברה. זה יכול להיות בעלי החברה כותבי התקנון, מייסדי החברה וכד'…

כדי להקים חברה יש פרוצדורה המוגדרת בסעיפים 15 עד 45 לחוק החברות.

2.3.1. תקנון החברה
יש צורך לנסח תקנון חברה ולהגישו לרשם החברות. תקנון החברה זהו מסמך שמגדיר את הזכויות של בעלי המניות בינם לבין עצמם ובינם לחברה.
לפי החוק יש 4 פרטים שהחוק מחייב שיופיע בתקנון החברה

2.3.1.1. שם החברה

2.3.1.2. מטרות החברה
הגדרת תחום הפעילות של החברה. כל פעילות אחרת מהווה חריגה ממטרות החברה ולכך יש השלכות משפטיות. לדוגמא "החברה הוקמה לצורך חיפוש נפט בנחל פארן". אם החברה תתחיל לחפש נפט בנחל צין זו חריגה מהרשאה.

2.3.1.3. הון המניות הרשום
מסגרת הרשאה להנפקת מניות. הדירקטוריון יכול להחליט על הנפקת מניות עד לגבול הון המניות הרשום. הנפקה מעבר להרשאה מצריכה כינוס אסיפה כללית.

2.3.1.4. פרטים בדבר הגבלת אחריות

פרט לארבעת הסעיפים הללו ניתן להוסיף עוד סעיפים פרטיקולאריים לתקנון כדי שיגדירו את מערכת היחסים בין בעלי המניות של החברה ובין בעלי המניות לבין עצמם.

בנוסף לתקנון יש להגיש לרשם החברות טפסים שונים ומידע כגון שמות בעלי מניות ראשיים, חתימה של עו"ד ותשלום אגרה. כאשר רשם החברות מעביר למתאגדים את תעודת ההתאגדות מאותו רגע החברה הופכת להיות ישות משפטית.

3. האנשת החברה: דיני שליחות ותורת האורגנים
3.1. התקשרויות חוזיות של נושאי משרה בשם החברה
לחברה אין דעת ולכן אין לה גמירות דעת. עם זאת נציג של החברה כגון מנהל החברה יכול לנהל את משא ומתן לכריתת חוזה. גמירות הדעת של נציג החברה מהווה את גמירות הדעת של החברה מכוח היותו שלוח של החברה.

3.1.1. דיני השליחות
העיקרון בו ניתן לבצע פעולות משפטיות על ידי שליח הוא עיקרון ותיק במערכות משפט שונות. דיני השליחות הם דינים ותיקים שניתן לעשות בהם שימוש בפעילות המשפטית של תאגידים. כלומר אנו מזהים אדם שפועל במסגרת החברה והוא בעצם פועל עבור החברה וכשלוחה ומפעילים עליו את דיני השליחות. סעיף 2 לחוק השליחות מגדיר את פעולת השלוח

2. דין השליחות
שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי הענין, את השולח.

נניח שאדם ספציפי כרת חוזה בתור שלוח של חברה מסוימת. כאשר החוזה הופר לא ניתן לתבוע את האדם שחתם את שמו על החוזה אלא את החברה עצמה.

3.1.1.1. שלוח שחרג מסמכותו
כל זאת נכון כאשר השלוח פעל במסגרת סמכותו. אדם שחתם בשם חברה כאשר הוא לא הוסמך לעשות זאת על ידי החברה הוא חריג .
בגצ 95 / 4295 אהרון דב קמחי נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים
תיאור המקרה
דיור לעולה היא חברה שבזמן הרלוונטי היו כל מניותיה מוחזקות בידי הסוכנות היהודית. הסוכנות מנהלת את החברות שבשליטתה באמצעות הזרוע הביצועית שלה שנקרת רשות החברות של הסוכנות היהודית. רשות זו מוסמכת, על-פי תקנונה, להפעיל כל כוח הנתון לסוכנות, לרבות את כוחה כבעלת מניות. גם כוחה של הסוכנות כבעלת השליטה בדיור לעולה הופעל באמצעות רשות החברות. קמחי כיהן כיושב-ראש פעיל של דירקטוריון דיור לעולה וכמנהלה הכללי. בחוזה הראשוני שכרתו הצדדים נקצבה תקופת שירותו של קמחי בדיור לעולה לשנתיים מיום מינויו לכהונת יושב-ראש הדירקטוריון. עם זאת, התנו הצדדים ביניהם, כי "תוקפו של הסכם זה יוארך מידי פעם לשנתיים נוספות, אלא אם כן הודיע צד כלשהו למשנהו, 6 חודשים לפני תום תוקפו, על אי הארכתו". ארבע פעמים נתארך תוקפו של החוזה "אוטומטית", על-פי הנוסחה המוסכמת, בכל פעם לשנתיים. בשנת 1986 פנה קמחי אל אריה דולצ'ין ז"ל, מי שהיה אז יושב-ראש הנהלת הסוכנות וכיהן גם כיושב-ראש רשות החברות, בבקשה להאריך את תוקף החוזה עמו בחמש שנים נוספות. מר דולצ'ין הסכים להארכת תוקפו של החוזה בארבע שנים נוספות. ביום 3.12.1986 החליט דירקטוריון דיור לעולה לאשר את הארכת הכהונה של קמחי ב-4 שנים עם זאת, ביום 31.12.1987 התכנסה האספה הכללית של דיור לעולה לבחירת חברי הדירקטוריון. על-פי הנחיה מוקדמת של מי שמונה במקום מר דולצ'ין לכהונת יושב-ראש רשות החברות, בחרה האספה הכללית מועמד אחר לכהונת דירקטור תחתיו. בעקבות זאת הודיע מזכיר החברה לקמחי, כי לנוכח אי-בחירתו לדירקטוריון מופסקת לאלתר העסקתו בדיור לעולה.

טענת המבקש
הפסקת העסקתו לפני תום תקופתו הקצובה של חוזה השירות עמו מהווה הפרת חוזה.

טענת המשיבה
לא נתקיימו בין דיור לעולה לבין קמחי יחסי עובד ומעביד.

החלטת בית המשפט
דיור לעולה תפצה את קמחי בגין הפרת חוזה אך לתקופה של שנתיים בלבד.

נימוק
האם דירקטור יכול להיות גם עובד החברה?
הכלל הוא, כי דירקטור הפועל אך ורק במסגרת תפקידו בדירקטוריון, ואפילו מקבל הוא על כך משכורת או תגמול אחר, אינו נחשב כעובד החברה. עם זאת, אין מניעה שדירקטור יתקשר עם החברה בחוזה עבודה, ואז ניתן יהיה לראותו כבעל תפקיד כפול: נציג החברה הפועל בשמה, וכן עובד החברה אשר לו זכויות וחובות כלפיה.

בחירת מנהל ע"פ תקנון דיור לעולה
תקנות 76 ו-78 לתקנון דיור לעולה מתוות את הדרך לבחירת מנהל. תקנה 76 קובעת כי מנהל בתום תקופת כהונתו צריך להתפטר. תקנה 78 קובעת כי האספה הכללית בוחרת באדם למשרתו הפנויה של המנהל. האסיפה יכולה לבחור מנהל חדש ויכולה לבחור באותו המנהל. בפועל דיור לעולה לא פעלה בדרך זו אלא שהארכת כהונתו של קמחי הייתה אוטומטית.

מינוי מנהל, מלכתחילה, לתקופה ארוכה משנתיים, משבש את כל מהלכי השרשרת למינוי מנהל ע"פ תקנון דיור לעולה. האסיפה הכללית יכולה לאשר בדיעבד חריגות מהתקנון. התעלמות של האסיפה הכללית מהתקנון מלכתחילה אינה תקינה. ולכן דולצין בכובעו כנציג הסוכנות באסיפה המכוננת אינו יכול לפעול מלכתחילה בניגוד לתקנון דיור לעולה.

בנוסף לכך, במועד שבו החליט דירקטוריון דיור לעולה להאריך את תוקף החוזה עם קמחי , חלה על דיור לעולה גם הוראת תקנה 16 לתקנון רשות החברות. מן האמור בתקנה עולה, כי הסמכות למנות את נציגי הסוכנות בדירקטוריון, והסמכות לפטר מי מהם בכל עת וכרצונה, נתונות לסוכנות לבדה. הוראה זו שללה מדיור לעולה את הכוח להתקשר עם מי שמונה על-ידי הסוכנות כנציגה בדירקטוריון בחוזה לתקופה קצובה כלשהי. מינוי מנהלים בחברות של הסוכנות צריכה להיות על פי תקנון הסוכנות. גם בתקנון הסוכנות תוקף מינוי של מנהלים הוא לשנתיים. לכן כאשר דולצין מבטיח כהונה כמנהל לקמחי לתקופה העולה לשנתיים הוא פועל בניגוד לתקנון הסוכנות, ובחריגה מההרשאה.

במקרה זה, מה שהובטח לקמחי, בעת שחוזהו הוארך לארבע שנים, חרג לא רק מהרשאתה של דיור לעולה, אלא גם מהרשאתה של הסוכנות כבעלת מניות. מכאן, שאין בסיס לטענת קמחי כי החריגה מהרשאה שנעשתה בעת הארכת חוזהו לתקופה של ארבע שנים, הוכשרה מכוח אישור האספה הכללית. ובהיותו של קמחי מנהל כללי ויו"ר דירקטוריון דיור לעולה היה עליו לדעת כי דירקטוריון דיור לעולה חורג מסמכותו בהחלטתו להאריך את כהונתו בארבע שנים בניגוד לתקנון דיור לעולה. כמו כן היה עליו לדעת כי דולצין חרג מסמכותו בהבטיחו לו הארכת כהונה של ארבע שנים בניגוד לתקנון הסוכנות היהודית. על כן קמחי אינו תם לב בעניין זה ולא ניתן לכפות על הסוכנות היהודית ודיור לעולה לקיים את ההסכם בין קמחי לדולצין.

דיור לעולה הניחה לחוזה המקורי להתחדש שוב ושוב, ולכן אין מנוס מן המסקנה כי גם הארכתו ה"אוטומטית" האחרונה של החוזה התבססה על החוזה המקורי (הארכה לשנתיים) והיא בת-תוקף ולכן משהפסיקה דיור לעולה את פעילותו של קמחי הרי שהיא הפרה חוזה העסקה לשנתיים.

ניתוח פס"ד
נשאלת השאלה האם דולצין מוסמך להבטיח לקמחי את תקופת העסקתו?
דולצין פעל כשלוח של הסוכנות היהודית. תקנון דיור לעולה קובע את תהליך בחירת הדירקטורים. כמו כן התקנון קובע כי רק דירקטור יכול להיות מנכ"ל. ובנוסף התקנון קובע כי תקופת העסקה של מנכ"ל היא לתקופה של שנתיים בלבד עם הארכות.
היה ברור לכל השופטים בכל הערכאות שחוזה יש כאן, וחוזה זה הופר. אולם חוזה ההעסקה החדש של קמחי לתקופה של ארבע שנים מנוגד לתקנון דיור לעולה.

עם זאת דולצין הוא יו"ר הדירקטוריון של הסוכנות. ובעצם דולצין מייצג את הסוכנות באסיפה הכללית. כלומר משפטית כאשר קמחי מדבר עם דולצין הוא בעצם מדבר עם הסוכנות. קמחי דיבר עם דולצין על מנת שישנה את התקנון דיור לעולה באספה הכללית (רק האסיפה הכללית יכולה לשנות את התקנון) כך שקמחי ימונה כמנכ"ל לתקופה של ארבע שנים.

בית המשפט אמר שבמקרה זה יש חריגה של דולצין מתקנון הסוכנות היהודית התקנון של דיור לעולה באחד הסעיפים שלו קלט לתוכו וייבא את כל הוראות תקנון הסוכנות. ובמקרה שיש סתירה בין הוראות תקנון דיור לעולה לבין הוראות תקנון הסוכנות, תקנון הסוכנות גובר. גם בתקנון הסוכנות הייתה הוראה שמנהל לא יכהן בתפקידו מעבר לשנתיים. כך שגם אם שונה תקנון דיור לעולה באופן שתאפשר העסקה למשך 4 שנים לקמחי (בסמכותו של דולצין). אך כעת הוראה זו סותרת את הוראת תקנון הסוכנות ודינו להתבטל. דולצין אינו מוסמך לשנות את תקנון הסוכנות. דולצין הוא השלוח של הסוכנות ומי שמוסמך לשנות את תקנון הסוכנות הוא האסיפה הכללית של הסוכנות ולא דולצין. כשדולצין מבטיח חוזה העסקה לארבע שנים זו חריגה מסמכות.
דבר נוסף כאשר יש סטייה מהתקנון האסיפה הכללית יכולה לאשר סטייה זו רק בדיעבד. אבל אין הרשאה מראש לאסיפה הכללית להתעלם מהתקנון.

קמחי יכול היה לאכוף את החוזה שנכרת בינו לבין דולצין לו היה תם לב אבל היות והוא היה מנכ"ל ויו"ר הדירקטוריון במשך 10 היה עליו לדעת מה כתוב בתקנון וכי דולצין חרג מהרשאה.
כאשר חברה א' היא בעלת מניות בחברה ב' ויש אסיפה כללית של חברה ב' נציג מטעם חברה א' יושב באסיפה.

דוגמא נניח ונמכר מוצר לחברה במחיר של 100 ₪ נציג הרכש חותם על הקבלה של המוצר. כשאיש המכירות פונה לגזבר לקבל את הכסף אומרים לאיש המכירות שהתקנון מחייב אישור מנכ"ל מכל סכום מעל 50 ₪ צריך אישור מנכ"ל. נשאלת השאלה האם יש לאיש המכירות חוזה מחייב לא?
חוק השליחות קובע כעיקרון שהשאלה אם יש חוזה או לא תיחתך לפי השאלה העובדתית האם השולח שלנו ידע על השיבוש מצד אחד. אבל יותר מכך האם הצד השלישי ידע על השיבוש

דוגמא נוספת

20 מיליון

עו"ד משמשים בעסקאות רבות כשלוחים יש מקרה בו עו"ד מתקשר עם מוכר וכורת איתו חוזה לקניית חלקת קרקע תמורת סכום של 20 מיליון. המוכר לא מקבל את הכסף והוא פונה ישירות ללקוח כדי לקבל את הכסף. הלקוח אומר אין בינינו חוזה כי אני הסמכתי את העו"ד לכרות חוזה לרכישת מקרקעין רק עד לסכום של 10 מיליון.
חוק השליחות מבקש לדעת האם המוכר ידע (או שצריך היה לדעת) שהעו"ד פועל בחוסר סמכות, אם המוכר ידע הרי שהמוכר חסר תום לב ולא יכול לדרוש את לקיים את החוזה. מצד שני אם המוכר לא יודע מה ההרשאה שניתנה לעו"ד הרי הוא תם לב. מדוע שהוא יפסיד מהחוזה שהופר? יש כאן בעצם שני צדדים תמי לב הלקוח הוא תם לב משום שהוא נתן את אמונו בשלוח והשלוח הפר את אמונו. גם המוכר הוא תם לב אם לא ידע על היקף ההרשאה שניתנה לשלוח. סעיף 6 לחוק השליחות מטפל בפעולה ללא הרשאה של שלוח

6. פעולה ללא הרשאה
(א) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד – כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור.

(ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו.

(ג) תאגיד יכול לאשר פעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו, ויחולו הוראות סעיף זה.

בעוד שבמצב רגיל כאשר השלוח לא חורג מסמכותו הוא לא צד לחוזה כאשר, השלוח חורג מסמכותו השלוח מהווה צד להתדיינות המשפטית ולתביעה משפטית מצד המוכר בגין הפרת חוזה. הלקוח מוגן משום שהוא לא מחוייב בעסקה חוזית שלא הסכים לה.

3.1.1.2. חריגה מהרשאה בדיני חברות
החוק החברות מעט שונה מחוק השליחות

55. פעולה בחריגה מההרשאה
(א) חברה ומי שפועל מטעמה לא יבצעו פעולה שיש בה חריגה מן המטרות הקבועות בתקנון וכן לא יבצעו פעולה ללא הרשאה או פעולה בחריגה מן ההרשאה.

(ב) נעשית או שיש יסוד להניח שעומדת להיעשות פעולה כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, לבקשת החברה, בעל מניה, או נושה של החברה שיש חשש לפגיעה בזכויותיו, לתת צו להפסקתה או למניעתה של הפעולה.

ראשית מזהיר החוק את האורגנים של החברה שלא לפעול בחריגה מההרשאה.

56. פעולה בחריגה מהמטרות או בלא הרשאה (תיקון: תשס"ה)
(א) פעולה שנעשתה עבור חברה בחריגה ממטרות החברה, או שנעשתה ללא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה, אין לה תוקף כלפי חברה, אלא אם כן אישרה החברה את הפעולה בדרכים הקבועות בסעיף קטן (ב), או אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה או על העדר ההרשאה. (ב) אישור החברה בדיעבד לפעולה בחריגה ממטרות החברה יינתן בידי האסיפה הכללית בהחלטה שתתקבל ברוב הדרוש לשינוי מטרות החברה; אישור כאמור לענין פעולה ללא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה יינתן בידי האורגן המוסמך לתת את ההרשאה. (ג) אישור כאמור בסעיף קטן (ב), לא יפגע בזכות שרכש אדם אחר בתום לב ובתמורה לפני מתן האישור.

אם יש חריגה מהרשאה שניתנה על ידי חברה צד שלישי מוגן בכך שחוק החברות מחייב את העסקה.

אם נחזור לדוגמא של מכירת קרקע תמורת 20 מיליון ונניח כי הלקוח כעת הוא חברה, אם המוכר לא ידע ולא אמור היה לדעת על החריגה מההרשאה במקרה זה חוק החברות קובע כי יש חוזה מחייב ועל הלקוח (החברה) לשלם למוכר את 20 המיליון. מבחינת הציפיות מגשימים את הציפיות של המוכר ולא הציפיות של הלקוח כחברה. באיזון בין השולח לבין הצד השלישי חוק החברות מגן על הצד השלישי. בעוד שחוק השליחות מגן על השולח.

3.1.1.3. יכולת אכיפה של החברה על שלוחיה
הסיבה להבדל בין חוק השליחות לבין חוק החברות נובעת מהיכולת של חברה לאכוף על שלוחיה לפעול במסגרת ההרשאה. יש אינטרס ציבורי שהשלוחים יפעלו רק במסגרת ההרשאה. לחברה יש יכולת השפעה גדולה יותר על שלוחיה שמועסקים על ידה לפעול בשמה רק במסגרת ההרשאה.

3.1.1.3.1. השלוחים מועסקים על ידי החברה
3.1.1.3.2. מערכת יחסים מתמשכת
3.1.1.3.3. תלות הדדית
3.1.1.3.4. השלוחים נתונים לסנקציות
אם נחזור לדוגמא של איש המכירות שהתקשר בחוזה עם איש רכש, הגזבר לא יכול להתחמק מתשלום בטענה כי הרכישה שביצע איש הרכש מנוגדת לתקנון ולכן דין החוזה להתבטל. היות והשולח במקרה זה הוא חברה ואיש המכירות לא ידע על התקנון ולא אמור היה לדעת מתקנון החברה, חוק החברות מגן עליו ועל החוזה להתקיים.

3.1.1.4. ניהול משא ומתן שלא בתום לב
למרות שנוצרת עסקה בין הצד השלישי לחברה עדיין מי שייצג את החברה לכריתת החוזה גם הוא יהיה אחראי כלפי הצד השלישי.
בפס"ד פנידר נגד קסטרו (דיני חוזים) נקבעה הלכה למרות שנקשר עסקה בין החברה לצד שלישי עדיין מי שייצג את החברה לצורך כריתת החוזה ישא באחריות כלפי הצד בשלישי. כלומר מי שפועל במסגרת משא ומתן לכריתת חוזה פועל בחוסר תום לב הוא יחויב אישית על הפרת תום לב כלפי צד ג' גם אם אינו צד לחוזה כשלוח של חברה.
הסיבה לכך נובעת באינטרס המשפטי להשליט את הנורמות של תום הלב בניהול מו"מ. הדרך האפקטיבית לעשות זאת היא להטיל אחריות אישית על כל מי שניהל בפועל מו"מ בחוסר תום לב.
בית המשפט אומר שגם אם השלוח אינו צד לחוזה, במידה וניהל מו"מ שלא בתום לב הוא יחוב אישית.
עם זאת לא ניתן להסיק כי בכל פעם בו שלוח של חברה מנהל מו"מ לכריתת חוזה עם צד שלישי והחברה לא מילאה אחר תנאי החוזה השלוח יחויב אישית בגין חוסר תום לב. יש להוכיח כי בעת מו"מ היה נהג שלא בתום לב מצד השלוח.

לסיכום
כל עוד השלוח פועל במסגרת ההרשאה אין הבדל בין חוק השליחות לחוק החברות
כאשר השלוח חורג מהרשאתו יש הבדל בין חוק השליחות לחוק חברות.
חוק השליחות – השלוח נושא באחריות כלפי צד ג' והשולח מופטר מהחוזה
חוק החברות (השלוח ניהל מו"מ בתום לב) – השלוח אינו נושא באחריות כלפי צד ג' והשולח מחויב בחוזה.
חוק החברות (השלוח ניהל מו"מ שלא בתום לב) – השלוח נושא באחריות כלפי צד ג' והשולח מחויב בחוזה.

3.2. אחריות החברה בפלילים ו בנזיקין
השאלה העקרונית היא איך בכלל אפשר למצוא אשמה בחברה?
אם מישהו מטעם החברה ביצע פעולה פלילית או פעולה בעלת אחריות נזיקית האם החברה כשולחת היא בת אשמה. הבעיה היא שבדין הפלילי ולפעמים גם בדין האזרחי בדיני נזיקין יש גבולות לדיני השליחות.

3.2.1. השתת אחריות פלילית על חברה
עיקרון בסיסי במשפט הפלילי הוא שמשיתים אחריות פלילית אישית על מי שביצע בפועל את המעשה ולא מי ששלח, קרי אין אחריות שילוחית בפלילים. ואם רוצים להחיל אחריות פלילית על חברות צריך למצוא דוקטרינה משפטית אחרת.
נשאלת השאלה מדוע בכלל להשית את האחריות הפלילית על החברה? לכאורה אם אדם ביצע עבירה פלילית גם אם הוא עשה זאת במסגרת החברה אפשר לתפוס את אותו אדם ולהשית עליו את האחריות הפלילית.
יש מקרים בהם לא ניתן להצביע על אדם אחד כאחראי ישיר להתנהגות עבריינית. לדוגמא כאשר הפעילות העבריינית מתבצעת ע"י מכלול התנהגויות של אנשים שונים כאשר התנהגות של כל פרט לכשעצמה לא מהווה התנהגות עבריינית. דוגמא נוספת כאשר אנשים בחברה מתחלפים והפעילות העבריינית נמשכת. כאשר אנו מחילים אחריות פלילית או נזיקית על התאגיד, אנו יוצרים מוטיבציה על התאגיד לשמור על החוק.

בהקשר הנזיקי והפלילי יש בעיה להטיל אחריות מכוח דיני שליחות על חברה, בהקשר הפלילי תמיד יש בעיה כזו כי אין שליחות לדבר עבירה (אין עקרון של שליחות במשפט הפלילי) ובהקשר הנזיקי אע"פ שיש עקרון של שליחות זה לא חל על כל העוולות הנזיקיות לדוגמא עוולת התקיפה בטיפול רפואי בבית חולים.
לפיכך נאלצנו לפתח את דוקטרינת תורת האורגנים שדומה לדיני השליחות אך נפרדת ממנה, ואומרת שאנו מייחסים אחריות ישירה (ולא מכוח דיני שליחות) את התוצאה המשפטית של התנהגות אנושית של בני האדם הפועלים במסגרת החברה, לחברה. כלומר, גם אם מי שפעל עבורה לא ביצע בעצמו את העברה הפלילית / העוולה הנזיקית בשלמותה אלא חלק מזה וחלק אחר ביצע אדם אחר אבל יחד שקלול עבודתם של כולם עולה כדי עוולה / עברה והם אורגנים של החברה, אזי החברה תהא אחראית לעברה הפלילית או לעוולה הנזיקית. ייחוס התוצאות המשפטיות של ההתנהגות האנושית לחברה ככזו כל עוד אלו שפעלו עונים למבחן האורגן .
פעולת אורגן תיוחס משפטית לפעולת החברה .

גם בדיני נזיקין יש עוולות שלגביהם קובע חוק הנזיקין שאין אחריות שילוחית. וצריך למצוא הסדר בו אנו משיתים עונש על עוולות נזיקין שאין בהם אחריות שילוחית. לדוגמא תקיפה – כל חדירה פולשנית לגופו של אדם ללא הסכמתו זו עוולת תקיפה. לדוגמא בבית חולים – כשרופא מבצע ניתוח ללא הסכמת החולה זה תקיפה ולכאורה האשם בתקיפה הוא הרופא ולא בית החולים.

3.2.2. תורת האורגנים
בני אדם הפועלים כשלוחי התאגידים זה כאילו שהם איברי הישות התאגידית. כשאדם פועל למעשה התאגיד פועל.
אבל בפס"ד עפ 90 / 3027 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל ברק מסייג את הקביעה הזו

תיאור המקרה
חברת מודיעים הועמדה לדין פלילי באשמת חצייה רמזור באור אדום לאחר שמצלמה אלקטרונית צילמה את אחד מכלי הרכב שבבעלותה. חברת מודיעים לא התייצבה למשפט ולכן נחשבה כמי שמודה באשמה.

החלטת בית המשפט
חברת מודיעים נמצאה אשמה בחציית צומת ברמזור אדום כהודאתה.

נימוק
נקודת המוצא בבחינת אחריותו הפלילית האישית (להבדיל מהשילוחית) של תאגיד הינה הוראת החוק, שמכוחה מבקשים להטיל על התאגיד אחריות פלילית. השאלה הינה, אם התאגיד "מסוגל" לבצע עבירה כגון חציית צומת באור אדום. אין כל בעיה עקרונית להטיל אחריות פלילית על תאגיד בגין עבירה הקובעת אחריות מוחלטת בגין מחדל. עבירה כזו אינה דורשת מצב נפשי ואינה דורשת פעולה אנושית. הבעיות מתעוררות כאשר האחריות אינה מוחלטת אלא נדרש יסוד נפשי, בעיקר של מחשבה פלילית, כאשר הרכיב ההתנהגותי ביסוד העובדתי של העבירה הינו מסוג "מעשה" (התנהגות אקטיבית) ולא מסוג "מחדל" (התנהגות פאסיבית).
מאחר ותאגיד, כאישיות משפטית שאינה טבעית, אינו מסוגל לגבש מחשבה פלילית, ואין הוא מסוגל לגבש יסוד התנהגותי אקטיבי, באה "תורת האורגנים" להתגבר על היעדר מימד אנושי לתאגיד ובכך לאפשר לו לקיים את דרישות החוק באשר לקיום תכונות אנושיות הדרושות לשם הטלת אחריות או לשם מתן הגנה או חסינות מאחריות.
לפי תורת האורגנים – שאינה מוגבלת לתחום הפלילי, אלא חלה בכל התחומים – נתפסים היסוד הנפשי והרכיב ההתנהגותי האקטיבי שמתקיימים אצל האורגן כיסוד הנפשי וכרכיב ההתנהגותי האקטיבי של התאגיד. תורה זאת לא נועדה להטיל על תאגיד אחריות בגין אחריות האורגנים, שכן לשם כך קיימת הדוקטרינה של אחריות שילוחית, אלא היא נועדה להטיל אחריות על התאגיד, אפילו אם האורגן עצמו אינו אחראי.
אחריות התאגיד לפעולות האורגן אינה אחריות שילוחית, ולכן אינה מותנית באחריות האורגן. זוהי אחריות אישית, תוך שבאמצעות הפעולות והמחשבות של האורגן עולה בידי התאגיד לקיים את יסודות הנורמה המשפטית שמבקשים להחיל עליו. התאגיד אחראי משום שנתקיימה פעילות "אישית" ומשום שקיים יסוד נפשי "אישי" אצל האורגן, ואלה נמצאים מספיקים לשם הטלת אחריות אישית על התאגיד.
תורת האורגנים זוהי פיקציה שנוצרה מטעמי מדיניות משפטית. אין לתאגיד מוח ואין לו מרכז עצבים והאורגן אינו "אני אחר". פלוני שתקף אורגן של התאגיד אינו אחראי בנזיקין כלפי התאגיד בגין תקיפת התאגיד. דיני התקיפה באים להגן על אינטרס השלמות הגופנית, ולתאגיד אין אינטרס כזה, שכן אין לו גוף. רק האדם המותקף יוכל לתבוע על תקיפת הגוף, ואילו התאגיד יוכל לתבוע -אם שיטת המשפט תכיר בתביעה זו-על הנזק הכספי שנגרם לו מאובדן שירותי האורגן. העובדה, שלצורך עניינים מסוימים מייחסים את פעולת האורגן לתאגיד, אין פירושה שהישות הפיסית של האורגן מעניקה ישות פיסית לתאגיד.
אין סיבה עקרונית שלא להטיל אחריות פלילית-אישית על תאגיד בגין ביצוע עבירת הריגה או תקיפה, שבוצעו על-ידי פעולה אקטיבית של האורגן של התאגיד ועל-ידי מחשבה שהתקיימה אצלו, וזאת אף בנסיבות שבהן ייתכן שהתאגיד אינו אחראי באחריות פלילית שילוחית לעבירה שבוצעה על-ידי עובד או שלוח. שיקולי מדיניות משפטית יקבעו, אם ראי להחיל, גם לעניין תאגיד, דין המבוסס על תכונות אנושיות (כגון מחשבה או פעולה אקטיבית).
גוף או נושא משרה בכיר בתאגיד
בצד האחריות האישית של התאגיד בפלילים, קיימת האחריות האישית של בני אדם הפועלים בתאגיד – בין שהם אורגנים ובין שאינם אורגנים. התאגיד עשוי להיות אחראי אישית בפלילים, למרות שהפועלים בשמו אינם אחראים אישית בפלילים, ולהיפך.
לתורת האורגנים תחולה לעניין ביצוע עבירות תנועה. תורת האורגנים אינה מושיבה את התאגיד על מושב הנהג, ואין היא מפקידה את הגה המכונית בידיו. היא גורסת, כי נהיגתו של בשר ודם- הוא האורגן של התאגיד – מגבשת את יסודות הנהיגה הדרושים לשם הטלת אחריות פלילית על התאגיד. הכרה באחריות פלילית אישית של התאגיד בגין ביצוע עבירות תעבורה באמצעות אורגנים עולה בקנה אחד ומתבקשת מהמדיניות החקיקתית העומדת ביסוד דיני התעבורה. במקרה זה, לא התייצבה חברת מודיעים למשפט הפלילי אליו הוזמנה. בכך היא נחשבת כמודה בכל העובדות שנטענו בכתב האישום שהוגש נגדה. רואים אותה כמודה בכך שהיא עצמה – משמע, אורגן מוסמך שלה – לא עצרה את הרכב כנדרש. לפיכך, חברת מודיעים אחראית אישית בפלילים

תורת האורגנים שואלת כאשר נציג התאגיד מבצע פעולה הנושאת בחובה סנקציה משפטית האם יש מקום מבחינת המדיניות המשפטית להשליך את התוצאות של ההתנהגות העבריינית על התאגיד. ישנם מקרים בהם מבחינת המדיניות המשפטית אנו נרצה להשית אחריות פלילית או נזיקית של נושאי משרה בתאגיד על התאגיד עצמו. הפלטפורמה לכך היא תורת האורגנים.

תורת האורגנים פותחת פתח לשאלות נוספות כגון מי נחשב אורגן? באילו נסיבות מטילים אחריות על התאגיד ובאיזה מקרים לא מטילים אחריות על התאגיד? למה בכלל פיתחו את תורת האורגנים?

3.2.2.1. הגדרת אורגן
איך קובעים מתי אדם הפועל במסגרת חברה נחשב אורגן? מתי נפעיל את תורת האורגנים?

בסעיף 46 לחוק החברות מגדירים מי נחשב אורגן:
46. האורגנים
האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון, המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין, או מכוח התקנון רואים את פעולתו בענין פלוני כפעולת החברה לאותו ענין.

מהרישא של החוק רואים שיש 3 גורמים שהם נחשבים כאורגנים והם האסיפה הכללית הדירקטוריון והמנהל הכללי. מהסיפא של החוק אנו למדים שכל אחד בנסיבות העניין יכול להיות אורגן של החברה.

3.2.2.1.1. האסיפה הכללית והדירקטוריון
אלו הם גופים אשר מכילים אוסף של אנשים, ולא איש אחד. אין הכוונה שכל דירקטור / בעל מניות שפועל הוא אורגן, אלא הדירקטוריון והאספה הכללית כגוף נחשבים אורגן. החלטת הדירקטוריון נחשבת להחלטת החברה. אם יש עברה פלילית בהחלטה זו הרי שהחברה היא זו שביצעה את העבירה הפלילית. דירקטור אחד הוא לא בהכרח אורגן. הגופים הללו לא פועלים מחוץ למסגרת החברה, ישיבות דירקטוריון הן תמיד במסגרת פעילות החברה.

3.2.2.1.2. כל מי שפעולתו היא פעולת החברה
כל מי שעל פי דין, או מכוח התקנון רואים את פעולתו בעניין פלוני כפעולת החברה לאותו עניין הסיפא היא תולדה של מבחני הפסיקה שקדמו לחוק החברות. בפקודת החברות לא היה ברור מי אורגן שהתוצאות המשפטיות של פעולותיו מחייבות את החברה ולכן הפסיקה פיתחה 2 מבחני זיהוי מצטברים הקובעים מתי גורמים מסוימים נחשבים אורגן וממילא תוצאות פעולתם "מולבשות" על החברה. הסיפא של סעיף 46 באה לעגן את המבחנים בחוק.

2 מבחני הזיהוי המצטברים הם המבחן הפונקציונאלי והמבחן ההיררכי ורק בהצטבר שניהם יחד ייחשב לאורגן.

3.2.2.1.2.1. מבחן ההיררכי
רק מרמה היררכית מסוימת (בד"כ מנהלים בכירים)ומעלה תחשב פעולת האדם כפעולת החברה. בעצם מסוננים הזוטרים מלייחס את פעולתם לפעולת החברה.

3.2.2.1.2.2. מבחן פונקציונאלי
משלים את המבחן ההיררכי ואומר שגם אם אדם ייחשב בכיר לא בהכרח פעולתו מבחינה משפטית מיוחסת לחברה אלא זה תלוי בהקשר ובנסיבות ,כלומר, רק כשאותו בכיר פועל כמייצג מובהק של החברה רק אז יש עניין משפטי לייחס את תוצאות המשפטיות שלו לחברה לטוב ולרע. לדוגמא אם סמנכ"ל שווק נוסע ברכב של החברה במסגרת חופשה פרטית והרכב מבצע עברה / ונגרם לרכב נזק, אין בנסיבות אלו לייחס את האחריות לחברה. לעומת זאת, סמנכ"ל כוח אדם שקובע מדיניות המפלה קבלת עובדים על רקע מין או לאום הרי, שבמקרה זה הוא פועל במסגרת החברה ויש מקום להטיל את האחריות המשפטית לתוצאות המדיניות על החברה, כאילו החברה היא זו שמפלה. כלומר כשהפעולה של הבכיר לא קשורה אישית בחייו הפרטיים אלא כשהפעולה במסגרת עבודתו בחברה, רק אז נכון לייחס את הפעולה של הבכיר לחברה. ולכן סמנכ"ל שמבצע עברת תנועה, פעולתו לא מיוחסת לחברה.

כוונת המבחן הפונקציונאלי היא להגדיר את פעולת האורגן כבכיר שפועל במסגרת פעילותו הקלאסית בחברה (ולא במסגרת חופשה פרטית, למשל).

כוונת הביטוי "פעולת החברה לאותו עניין" היא שהאדם מתפקד באופן פונקציונאלי במסגרת הקלאסית עליה הוא מופקד בחברה. לא בכל דבר בו הוא נוגע, אלא רק כשהוא פועל בתחום העשייה שלו .

3.2.2.1.3. מנהל כללי
המנהל הכללי לא נחשב אורגן לכל דבר ועניין על אף שלכאורה, בחוק כתוב שכן.
לגבי אספה כללית ודירקטוריון לא צריכים לשאול האם מתקיים המבחן הפונקציונאלי כי בהגדרה, בהתכנסות שלהם במסגרת העבודה, המבחן הפונקציונאלי מתקיים. (דירקטוריון לא נוסע לחופשה פרטית כדירקטוריון. אם חברי הדירקטוריון נוסעים יחדיו לחופשה הם לא עושים זאת כדירקטוריון אלא כחברה של אנשים פרטיים שנוסעים יחד לחופשה.)
אצל המנכ"ל לעומת זאת יש ספק, כי הוא אדם אחד ולא קבוצה לכן (בעיני המרצה) לא תמיד המבחן הפונקציונאלי מתקיים אצל המנכ"ל אלא רק כשהמנכ"ל מתפקד כמנכ"ל, אז הוא נחשב אורגן והתוצאות המשפטיות של פעולתו מחייבת את החברה, ולא כשהוא פועל כאדם פרטי (כמו בדוגמא של סמנכ"ל השיווק שנוסע ברכב במסגרת חופשה פרטית).

3.2.2.2. אחריות האורגן
54. (א) אין בייחוס פעולה או כוונה של אורגן, לחברה, כדי לגרוע מהאחריות האישית שיחידי האורגן היו נושאים בה אילולא אותו ייחוס.

סע' 54 לחוק קובע קביעה חשובה ביחס לאורגנים והיא שאין בייחוס פעולה / כוונה של אורגן לחברה כדי לגרוע מאחריות האישית של היחיד שיש לאותו אורגן. כלומר האחריות לתוצאה המשפטית של האורגן היא גם על החברה וגם על האורגן עצמו. כל זאת, בהנחה שבהתנהגותו האישית של אותו אורגן יש עוולה נזיקית שלמה או עברה פלילית שלמה. אם לדוגמא יש 2 אורגנים שרק שילוב התנהגויותיהם יחד יוצר עברה פלילית, במקרה כזה ניתן יהיה להעמיד לדין פלילי רק את החברה (כי לחברה יש עברה מלאה) ולא את האורגנים כי כ"א מהם נושא בחצי עברה ולא בעברה שלמה. רק כאשר כל יסודות העברה התקיימו אצל האורגן הוא יועמד לדין.

4. חלוקת סמכויות
עפ"י חוק החברות הכוח המשפטי לקבל החלטות בחברה מרוכז בידי 3 קבוצות עפ"י היררכיה מהגבוה לנמוך:
א. אספה כללית
ב. דירקטוריון
ג. מנכ"ל
המנכ"ל הוא ראש פירמידת הצוות הניהולי ומרכז את כל פעילות החברה. בפועל ככל שהחברה גדולה יותר גורמי הכוח במציאות הפוכים לדירוג הכוח שבהגדרה משפטית. פעמים רבות למנכ"ל כוח גדול יותר משל הדירקטוריון,למרות שעפ"י ההגדרה הדירקטוריון מעל למנכ"ל. לדוגמא יכול להיות מצב שהדירקטור חש שלמנכ"ל יש יותר כוח להחליט לגבי המשך כהונתו של הדירקטור יותר מאשר כוחו של הדירקטור להחליט לגבי המשך כהונתו של המנכ"ל. כלומר, במציאות לפעמים הקלפים נטרפים לעומת הסדר הנוח שמצייר לנו חוק החברות, וזה נעשה ככל שחברה גדולה יותר. נראה כיצד נוכל לגשר על הפער בין המציאות לבין בחוק .

4.1. סמכויות האסיפה הכללית
בפועל השפעת האספה הכללית של בעלי המניות בחיי היום יום של החברה היא מועטה ביותר, אין כמעט כינוסים של אספה כללית מעבר לפעם בשנה לצורך מינוי דירקטורים וכשיש עניינים בלתי שגרתיים המחייבים התכנסותם. חוץ מזה יש עוד סמכויות המופיעות בסעיפים 57 ו-59. בשונה מדירקטוריון רשימת הסמכויות של האסיפה הכללית היא סגורה רק מה שמופיע בחוק הוא במסגרת הסמכויות של האסיפה הכללית.

57. החלטות החברה בעניינים האלה יתקבלו באסיפה הכללית:
(1) שינויים בתקנון כאמור בסעיף 20;
(2) הפעלת סמכויות הדירקטוריון בהתאם להוראות סעיף 52(א);
(3) מינוי רואה החשבון המבקר של החברה, תנאי העסקתו והפסקת העסקתו בהתאם להוראות סעיפים 154 עד 167;
(4) מינוי דירקטורים חיצוניים בהתאם להוראות סעיף 239;
(5) אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275;
(6) הגדלת הון המניות הרשום והפחתתו בהתאם להוראות סעיפים 286 ו-287;
(7) מיזוג כאמור בסעיף 320(א).

4.1.1. החלטות בעלות נגיעה משפטית על זכויות המשקיעים
השאלות אם בעל מניות זכאי לדיווידנד / האם יש לו זכות הצבעה ובאיזה כוח יחסי, קבועים בתקנון החברה. ממילא שינוי מערך הזכויות, כלומר שינוי תקנון או מיזוג בין חברות, טומן בחובו את הסכמת האספה הכללית. שינוי במערך הזכויות המוקנה ישירות לבעלי המניות דורש להציג אותו בפני האספה הכללית. כל החלטה כבדה של ההנהלה, הדירקטוריון, יכולה להעלות או להוריד לטמיון את ערך מניות החברה .

4.1.1.1. שינויים בתקנון
4.1.1.2. מיזוג חברות
החלטות על עסקאות מיזוג בין שתי חברות צריכות להיות מאושרות ברמת האסיפה הכללית בכל אחד מהחברות המתמזגות. דרישה זו רוככה ולא כל עסקת מיזוג דורשת אישור האסיפה הכללית.

4.1.1.3. שינוי בהון מניות רשום
אם חברה רוצה להגדיל את ההון הרשום בתקנון שלה או להפחית אותו זה בסמכות אסיפה כללית. תקנון החברה מציין מה גובה ההון שמותר לדירקטוריון ולמנכ"ל להנפיק.זה לא אומר שחייבים להנפיק מניות בסכום זה אלא, שמותר לדירקטוריון או למנכ"ל להנפיק מניות עד לסכום הרשום בתקנון ללא אישור האסיפה הכללית. אולם כאשר רוצים להנפיק מניות מעבר למה שרשום בתקנון או להגדיל את הרשאת ההנפקה אזי צריכים את אישור האסיפה. סעיף 6 מיותר שינוי ההון הרשום בתקנון מחייב שינוי בתקנון וממילא בסעיף 1 מצוין שכל שינוי בתקנון מחייב את אישור האסיפה הכללית.

4.1.2. חשד לניגוד אינטרסים של דירקטורים
כל אותן נסיבות שבהן הותרת הסמכות בידי הדירקטוריון בלבד נתפסת בעיני החוק כחשודה כלוקה באינטרס אישי (ניגוד אינטרסים העלול לפגוע את בעלי המניות). כגון מינוי רו"ח מבקר, מינוי דירקטוריונים ודח"צים. לא נרצה שהדירקטוריון ימנה דירקטורים לתוכו, כי הם המחליטים וככל שהחלטותיהם טובות / גרועות ייטב / ירע לבעלי המניות. לכן נרצה שממנה הדירקטורים יהא מי שעבורו פועלים הדירקטורים. רק כך נבטיח את נאמנותם של הדירקטורים. אם הדירקטוריון מעסיק את רו"ח המבקר ואחראי לתנאי העסקתו, רו"ח לא יהיה עצמאי בפעולתו, דבר שיוביל לביקורת פיננסית לא אובייקטיבית ומותאמת ל"ציפיות" הדירקטוריון. כאשר מינוי רו"ח ותנאי העסקתו יהיו בידי האספה הכללית – זה יחזק את עצמאותו של רו"ח המבקר כך שהביקורת הפיננסית תהא אובייקטיבית וחסרת הטיות יחסית.

4.1.2.1. מינוי רו"ח מבקר
מינוי רואה חשבון חיצוני שיבקר את פעולות הכספיות של החברה, וכן הפסקת פעילותו.

4.1.2.2. מינוי דירקטורים ציבוריים
דח"ץ זוהי פונקציה שקיימת בחברות ציבוריות. יש חובה לפי החוק שבחברות ציבוריות יהיו דירקטורים חיצוניים. הם אמורים להיות הנציגים של הציבור בדירקטוריון. מינוי הדירקטורים החיצוניים נתון בידי האסיפה הכללית.

4.1.2.3. הפעלת סמכויות הדירקטוריון

4.1.2.4. מינוי דירקטורים רגילים (ניתן להתנייה)

59. מינוי דירקטורים
האסיפה הכללית השנתית תמנה את הדירקטורים, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון.

לאספה הכללית הסמכות למנות דירקטורים, סעיף 59 הוא סעיף דיס פוזיטיבי – ניתן לקבוע שהדירקטורים ימונו ע"י גורמים אחרים ולא רק ע"י האספה הכללית. לדוגמא בחברה פרטית הדירקטורים לא ממונים ע"י האספה הכללית אלא ע"י בעלי מניות בודדים המחזיקים כמות מניות מסוימת(כקבוע בתקנון החברה).

4.1.3. אישור עסקאות עם בעלי עניין ובעלי שליטה
סמכות נוספת של האספה הכללית (לפי סע' 268+275) היא אישור עסקאות שלבעל השליטה יש עניין אישי. לצד בעל השליטה יש דירקטוריון שבד"כ ידידותי לבעל השליטה וז"א שהוא פחות ידידותי ליתר בעלי המניות. מתוך חשש שיהיו משקיעים שייפגעו כתוצאה מחוסר אובייקטיביות של דירקטורים בנסיבות האלו, האספה הכללית אחראית על עסקאות כאלה (ובכך מנטרלים את כוחו של בעל השליטה במקרה הספציפי הזה ונותנים משקל יתר לבעלי המניות האחרים). ביטוח הדירקטור גם כן נתון לסמכות האספה הכללית.

58. איסור התניה
(א) חברה אינה רשאית להתנות על הוראות סעיף 57.

הוראות סעיף 57 הם הוראות קוגנטיות שלא ניתן להתנות עליהם. ניתן להוסיף עליהם אך לא לשנות אותם.

4.2. סמכויות הדירקטוריון
חוק החברות שם את יהבו בעיקר על הדירקטוריון ודורש ממנו דרישות חוקיות רבות.
לדירקטוריון יש 2 תפקידים מרכזיים:
התווית מדיניות החברה – תפקיד זה מאופיין באקטיביות.
פיקוח על פעילות החברה – תפקיד זה מאופיין בפאסיביות.

הדירקטוריון לא אמור לנהל את החברה בשוטף, אלא המנכ"ל והצוות שתחתיו אמור לעשות זאת.

סעיף 92 לחוק מפרט את סמכויות הדירקטוריון תחילה החוק מציין באופן כללי את תפקידי הדירקטוריון כפי שציינו קודם התווית מדיניות ופיקוח על ביצועי המנכ"ל. כמו כן מפרט החוק באופן ספציפי פעילויות שבסמכויות הדירקטוריון.

92.(א) הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו, ובכלל זה – סמכויות הדירקטוריון ותפקידיו

(1) יקבע את תכניות הפעולה של החברה, עקרונות למימונן וסדרי עדיפויות ביניהן;
(2) יבדוק את מצבה הכספי של החברה, ויקבע את מסגרת האשראי שהחברה רשאית ליטול;
(3) יקבע את המבנה הארגוני ואת מדיניות השכר;
(4) רשאי להחליט על הנפקה של סדרת איגרות חוב;
(5) אחראי לעריכת הדוחות הכספיים ולאישורם, כאמור בסעיף 171;
(6) ידווח לאסיפה השנתית על מצב עניני החברה ועל התוצאות העסקיות כאמור בסעיף 173;
(7) ימנה ויפטר את המנהל הכללי כאמור בסעיף 250;
(8) יחליט בפעולות ובעסקאות הטעונות אישורו לפי התקנון או לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275;
(9) רשאי להקצות מניות וניירות ערך המירים למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה, לפי הוראות סעיף 288;
(10) רשאי להחליט על חלוקה כאמור בסעיפים 307 ו-308;
(11) יחווה דעתו על הצעת רכש מיוחדת כאמור בסעיף 329.

(ב) סמכויות הדירקטוריון לפי סעיף זה אינן ניתנות לאצילה למנהל הכללי; סמכויות כמפורט בסעיף 112 ניתנות לאצילה כאמור באותו סעיף.

4.2.1. התווית מדיניות החברה
4.2.1.1. קביעת תכניות פעולה
4.2.1.2. עקרונות מימון
4.2.1.3. סדרי עדיפויות
4.2.1.4. מבנה ארגוני
4.2.1.5. מדיניות שכר
4.2.1.6. גיוס הון ומבנה הון עד גבול הון מניות רשום
האחריות למקורות המימון וגיוס ההון של החברה היא על הדירקטוריון. מצד השני גם המהלך ההפוך של הזרמת כסף החוצה קרי חלוקת דיבידנד (תת סעיף 10) לבעלי המניות היא בסמכות הדירקטוריון בעלי המניות (האסיפה הכללית) לא יכולים לקבוע מה יהיו הדיבידנדים שהם יקבלו.

4.2.1.7. חלוקת דיבידנדים
4.2.1.8. מינוי ופיטורין של המנכ"ל
4.2.1.9. אישור עסקאות עם בעלי עניין ובעלי שליטה

4.2.2. פיקוח
4.2.2.1. בדיקת המצב הכספי של החברה
4.2.2.2. קביעת מסגרת האשראי של החברה
הדירקטוריון לא חייב לאשר כל עסקה אבל הוא צריך להגדיר את מסגרת האשראי שיש למנכ"ל כדי לבצע עסקאות.

4.2.2.3. עריכת הדוחות הכספיים ואישורם
הדירקטוריון הוא האחראי על הדוחות הכספיים של החברה נכון שיש את הגוף שמבצע את הדוחות בפועל ויש את הרואה החשבון שמבקר את הדוחות הכספיים עדיין אחריות הדיווח של הדוחות הכספיים כלפי המשקיעים זה הדירקטוריון.

4.2.2.4. דיווח לאסיפה הכללית על מצב החברה ותוצאות עסקיה

4.3. סמכויות מנכ"ל
תפקידו לנהל החברה באופן שוטף, לדוגמא החלטה בדבר קבלת הלוואה בנקאית, תפירת חוזה, ניהול מו"מ לגלגול עסקה ,חתימה על צ'קים , אחריות על כל עובדי החברה עד לרמת המשנה למנכ"ל. ההחלטות הביצועיות השוטפות נתונות למנכ"ל. הדירקטוריון היא פאזה תשתיתית- לא יומיומית. החוק לא מגדיר בדיוק את תפקידי המנכ"ל משום היקף התפקיד הוא כל כך רחב קשה לבוא ולתחם אותו. ככל שעולים בהיררכיה היקף הסמכויות קטן ולכן קל יותר להגדיר אותם.

4.4. לקיחת סמכויות מהדירקטוריון אל האסיפה הכללית
הוראות סעיף 57 לחוק החברות הם קוגנטיביות שאי אפשר להתנות עליהם כלומר לא ניתן לכתוב תקנון של חברה בו אחד מסמכויות האסיפה המכוננת כפי שהם מוגדרים בסעיף 57 ניתנות לדירקטוריון או למישהו אחר בחברה. אבל האם האסיפה הכללית יכולה לקחת סמכויות מסמכויות הדירקטוריון? לדוגמא האם האסיפה הכללית יכולה להחליט על חלוקת דיבידנד במקום הדירקטוריון?
התשובה לכך היא כן ובלבד שמשיכת הסמכויות לא תהיה משיכה של כל סמכויות הדירקטוריון באופן קבוע. כלומר ניתן לקחת את כל סמכויות של הדיריקטוריון לפרק זמן מוגבל. או לקחת חלק מהסמכויות באופן קבוע. אי אפשר לקחת את כל סמכויות הדירקטוריון באופן קבוע כי בעצם במקרה כזה אנו מבטלים את הדירקטוריון. הדרך לעשות למשיכת סמכויות כלפי מעלה (מהדירקטוריון לאסיפה הכללית הוא על ידי שינוי בתקנון ע"י האסיפה הכללית.

הסמכות היחידה שמסורה לאסיפה הכללית וניתן להורידה כלפי מטה זה הסמכות למינוי דירקטורים רגילים.

5. הצבעת בעלי מניות
5.1. הייחוד של בעלי מניות
במילים אחרות למה דווקא בעלי מניות הם זכאים להצביע באסיפה הכללית? הרי יש משקיעים נוספים בחברה. העובדים הבנקים שמלווים לחברה, ספקים, מחזיקי אג"ח. לכאורה לבעל המניה יש קניין בנכס שנקראת החברה והביטוי לכך הוא שבעל המניה הוא בעל זכות לקבל החלטות הנוגעות בקניין.

5.1.1. האם חברה היא נכס?
מבחינה משפטית חברה היא אישיות משפטית. ואישיות משפטית מבחינת דיני הקניין אין לה בעלים. החברה עצמה היא בעלים של רכוש כגון בעלות על קרקע מכונות וכד'… ולכן בעל המניה אינו בעלי החברה במובן המשפטי ולחברה אין בעלים (השופט ברק).
נכות שההתייחסות הכללית של הציבור ואף של משפטנים לחברה היא כזו שמתייחסת לבעלי המניות כבעלי החברה. אבל זה מדויק לכנות בעל מניה בחברה כבעלי החברה.

כדי לחדד את השאלה מדוע לתת זכות הצבעה לבעלי המניות יש צורך להפריד בין שני טיפוסי חברות. חברה פרטית שלה מספר מצומצם של בעלי מניות לעומת חברה ציבורית שלה מספר גדול של בעלי מניות. האם ניתן להשוות בין בעלי מניות בחברה פרטית שהשקיעו כסף בחברה לבין בנק שהשקיע כסף בחברה הפרטית והלווה לה כספים? ברור שלבעלי המניות יש עניין גדול יותר באופי הפעילות של החברה. הבנק במקרה כזה כל העניין שלו הוא החזרת ההשקעה. לבנק לא יהיה אכפת מה יהיה אופי הפעילות של החברה כל עוד היא תישא רווחים.

מצד שני בחברה ציבורית יש אולי מספר מצומצם של משקיעים שמחזיקים חלק ניכר במניות החברה אבל עוד אלפים שמחזיקים בשאר המניות. האם לכל מחזיקי המניות בחברה ציבורית יש את אותו היחס כלפי החברה כמו מחזיק המניות העיקרי בחברה? האם בעלי המניות בחברה ציבורית יש להם את אותו היחס שיש לבעל מניות יחידי בחברה פרטית? ולכן מדוע צריך לשאול מחזיק מניות בודד בחברה ציבורית לגבי עתיד הפעילות העסקית של החברה ולא את עובדי החברה או מי שמלווה כסף לחברה?

התשובה לכך נועצה באופי ההשקעות וזה נבחן במספר פרמטרים

5.1.2. סכום ההשקעה
בהלוואה הסכום שמתקבל כהחזר הוא קצוב מראש. הקרן בתוספת ריבית.
משקיע במניות פוטנציאל ההחזר הוא אינסופי מ-0 ועד אינסוף באופן תיאורטי ככל שהרווחים גדולים יותר פוטנציאל ההחזר גדול יותר.

5.1.3. מועד התשלומים
מועד החזר ההלוואה הוא מוגדר. החברה חייבת להחזיר את הכספים במועד כפי שנקבע. מועד זה ניתן לאכיפה אם החברה לא מפגרת בתשלומים ניתן לתבוע אותה בבית משפט.
למשקיע אין תקופה מוגדרת וקבועה לקבלת כספים מהחברה. אין מועד קבוע לקבלת דיבידנד. רק אם יש רווחים והדירקטוריון מחליט לחלק רווחים רק אז לכשיוחלט שיחלקו דיבידנד המשקיע יקבל כספים מהחברה.

5.1.4. החזר השקעה
בהלוואה אם היא לא נפרעת או לא משולמת יש מקום לקבלת סעד משפטי לחיוב תשלום החזר ההלוואה. משקיע לא יכול ללכת לבית משפט לתבוע תשלום דיבידנד. תשלום דיבידנד הוא בסמכותו הבלעדית של מי שמוסמך מבחינת תקנון החברה לחלק דיבידנד.

לסיכום
נשייה קודמת לכל תשלום שהחברה משלמת לבעלי מניות ולכן שהשקעה במניות היא ספקולטיבית יותר בעלת סיכון רב יותר. ולכן לבעלי המניות יש אינטרסים כלכליים ברורים בחברה שתשיא את ערך השקעתם. לדוגמא נניח שיש נושה לחברה בסכום של 100,000 ₪ ועומדת לחברה שתי אפשרויות עסקה. האחת סיכוי של 50% להרוויח 500,000 ₪ והשנייה סיכוי של 80% להרוויח 130,000 ₪. מה יחליטו בעלי המניות לא כל כך ברור זה תלוי בהעדפות שלהם לנטילת סיכונים אבל מה שברור הוא שהנושה יעדיף את האופציה השנייה כי היא מכסה את כל סכום השקעתו. הוא בטוח לא יקח את האופציה השניה משום שהוא אדיש לסכום הגדול בכל מקרה הוא לא יקבל יותר מ-100,000 ₪ והסיכוי להרוויח יותר נמוך)
עם זאת זה לא אומר שאין לנושים זכות להבעת דעה כלל על התנהלותה של חברה. אופי הבעת הדעה של הנושים שונה מאשר בעלי המניות. לדוגמא הבעת דעה לגבי מבנה ההון או ההתחייבויות של החברה. על ידי התניות להעמדת אשראי. הם יכולים להגיד שההלוואה עומדת במבנה הנוכחי של החברה אבל אם יהיה מיזוג אם יהיה שיוני במבנה ההון שלא על דעת הבנק הם יכולים להפסיק את האשראי. נכון שבעלי המניות יכולים לקבוע את הדירקטורים אבל אם הבנק מתנה את מתן האשראי בהרכב הדירקטוריון הרי שהבנקים משפיעים על הרכב הדירקטורים לא פחות מאשר בעלי המניות.
כאשר החברה בפירוק אזי בעלי המניות מפנים את חזית קבלת ההחלטות והשליטה עוברת לידי הנושים שכן במקרה כזה הם מייצגים נכון יותר את האינטרס האמיתי של החברה. ולכן שהחברה בפירוק מכנסים את כל הנושים של החברה על מנת להגיע להסכם פירוק.

5.2. הצבעה שוויונית מול הצבעה בלתי שוויונית
בעבר היתה לגיטימציה לדיפרנציציה בזכויות הצבעה בין בעלי מניות שונים עד לשנת 1992.
כלומר בעבר היתה אפשרות לסוגים שונים של מניות. כאשר סוג של מניה אחת מקנה זכות של חמש קולות לכל מניה באסיפה הכללית. ואילו סוג אחר של מניות מקנה זכות של קול אחד לכל מניה באסיפות הכללית. מדוע זה לא לגיטימי?

5.2.1. סיבות בעד אי שוויוניות
כמו שיש בשוק מוצרים שונים ניתן לייצר מניות שונות במחירים שונים ובעלי יכולות השפעה והצבעה אחרות. כמו שבשוק המוצרים לא הכל אותו הדבר יש מוצרים יפים יותר טובים יותר ממותגים יותר איכותיים יותר והמחירים הם שונים. כך גם במניות מן הסתם מניות שיקנו יותר קולות הם יהיו יקרות יותר ממניות שמקנות קול אחד.

5.2.2. סיבות בעד אי שוויוניות
מניה משקפת אינטרס כלכלי של המשקיע שהוא אחרון בתור לקבל הטבות כספיות מהחברה. אנו בעצם נותנים את זכות ההצבעה לבעלי המניות מתוך הנחה שהם יחליטו בצורה הטובה ביותר על מנת לנווט את החברה לכוון הרווחיות. אם פרופורציית ההשקעה בחברה שונה מפרופורציית הזכות לקבל החלטות בחברה תהיה השפעה לרעה על איכות קבלת ההחלטות של בעלי המניות.
לדוגמא חברה ולה 3 בעלי מניות ולכל אחד יש מניה אחת. כל אחד השקיע כנגד המניה 100 ₪. המניה של ראובן ושל שמעון מקנות קול אחד באסיפה הכללית ואילו המניה של לוי מקנה 8 קולות באסיפה הכללית. כלומר לוי מחזיק ב-80% מזכויות קבלת ההחלטות בחברה למרות שבבעלותו 33% בחברה כמו ראובן ושמעון. האינטרס שלהם ברווחיות החברה הוא שוויוני אבל הביטוי בכוח לנווט את החברה הוא אינו שוויוני.

סעיף 82 לחוק החברות קובע שחברות יכולות לתת זכויות הצבעות שונות לסוגים שונים של מניות.

82. חופש הגיוון
(א) חברה רשאית לקבוע בתקנונה זכויות הצבעה שונות לסוגים שונים של מניות.

(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לגרוע מהוראת חיקוק אחרת.

(ג) לא קבעה החברה בתקנונה זכויות הצבעה שונות, יהיה לכל מניה קול אחד.

אבל סעיף ב' לחוק אומר שאם יש הוראת חיקוק אחרת בחוק אחר שקובעים בעניין קונקרטי הוראה שונה אזי יגבר החוק האחר. בכל מקרה ברירת המחדל לפי סעיף ג' הוא שלכל מניה מוקנה זכות של קול אחד בהצבעה הכללית.

אבל בסעיף 46 ב. לחוק ניירות ערך משנת 1992 נקבע כי כשחברה ישראלית רוצה להנפיק מניות בבורסה הישראלית היא צריכה לדאוג שהמניות המונפקות יהיו מאותו הסוג ובעלי זכות בחירה אחידים. זה התנאי להנפקה הראשונית.

46 ב. שיוויון זכויות ההצבעה (תיקון: תשנ"א)
(א) לא תרשום בורסה למסחר בה מניות או ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש במניות, אלא אם כן ראתה כי הובטחו תנאים אלה:
(1) לענין חברה שמניותיה נרשמות לראשונה למסחר – בהון החברה יהיה סוג מניות אחד בלבד, המקנה זכויות הצבעה שוות ביחס לערכן הנקוב; תנאי זה לא יחול על מניות מדינה מיוחדות; אין בהוראה זו כדי למנוע את החברה מלהנפיק מניות בכורה, ובלבד שחלפה שנה מיום שמניותיה נרשמו לראשונה למסחר;

בג"צ דחה את עתירת אברהמזון ואמר שפי 5 זה בסדר,

בחברה הפרטית חלים הוראות סעיף 82 לחוק החברות קרי החברה רשאית לקבוע זכות הצבע שונות לסוגים שונים של מניות. הוראת סעיף 46 ב' לחוק ניירות ערך לא חלות על חברות פרטיות. כאשר חברה פרטית מתכוננת להנפקה בבורסה ולהפיכה לחברה ציבורית אזי היא צריכה לשנות את התקנון כך שלכל מניה יהיה זכות הצבעה על פי הערך הנקוב שלה.

בגצ 81 / 522 אפרים אברמזון נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ
תיאור המקרה
אפרים אברמזון הוא בעל מניות הנסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב. בבורסה נסחרות מניות של חברות שמקנות זכויות הצבעה שונות ואף מניות ללא כל זכות הצבעה דבר שעשוי לטענת אברמזון לניהול בלתי הוגן ובלתי תקין של הבורסה.

טענת המבקש
צו שיורה לבורסה שלא לרשום למסחר בבורסה מניות של חברות, שאינן מעניקות זכויות הצבעה שוות לכל בעלי המניות.

החלטת בית המשפט
דחיית טענת המבקש

נימוק
בבורסה הוא שוק כלכלי תחרותי קפיטליסטי, שבו שורר כעיקרון חופש ההתקשרות בחוזים, ושבו, על-פי הדין, ניתן להנפיק מניות בעלות זכויות הצבעה שונות ואף מניות שאין להן כל זכות הצבעה.
יש מחלוקת מומחים בין המצדדים בחופש מלא בקביעת זכויות הצבעה על-ידי המנפיקים, שרוצים להפיץ את המניות במסחר בבורסה, לבין המצדדים בגישה פאטרנאליסטית, המיועדת לפרוש הגנה מרבית על "המשקיע הקטן". כאשר קיימת מחלוקת כנה וממשית בין מומחים, בג"צ אינו נוטה, בדרך כלל, להתערב ולבחור בין הדעות השונות של המומחים.
ישנם שיקולי מדיניות מדוע כן להפלות בזכויות הצבעה כגון עידוד חברות רבות לגייס הון באמצעות הבורסה ולא לסגור בפניהן את הדרך לכך על-ידי הגבלות קשות. או מניעת סכנה של השתלטות הון זר או אף הון עוין על מפעלים בעלי חשיבות לכלכלת הארץ.
במקרה זה, לא הצליח העותר להראות, שהמצב הקיים בעניין זכויות הצבעה גורם לעיוותים רציניים, השוללים את ההגינות או התקינות של המסחר בניירת ערך בבורסה.

5.3. מימוש זכות ההצבעה של בעלי מניות
בחברה ציבורית שיש כל כך הרבה בעלי מניות העלות הנדרשת לטורח להפעיל את זכויות ההצבעה שלו ומצביע היא גבוהה למדי ולא תמיד פרופורציונאלית לדיבידנד המשולם. כדי להצביע יש צורך בהשקעת זמן כדי ללמוד את החומר (דוחות פיננסיים) זמן הנסיעה לאסיפה וכד'… ובסוף מתקבלת החלטה של תשלום דיבידנד של 3 ₪ לכל מניה. מי שמחזיק ב-10 מניות יקבל 30 ₪ סביר להניח שזה לא יכסה את עלות הנסיעה לאסיפה המכוננת. ההחלטה הכללית היא מאוד משמעותית וגורלית לחברה, אך היות והאינטרס מפוזר על פני כל כך הרבה אנשים לכל אחד באופן אישי יש אינטרס קטן ביותר. ולכן הם לא בעלי המניות לא מגיעים לקבל החלטות ושוב אנו מגיעים לידי עיוות בקבלת ההחלטות האמורות לנווט את הפעילות העיסקית של החברה.
לכן יש צורך להפוך את האסיפה הכללית לנגישה יותר לבעלי המניות. הרעיון הכללי הוא לפשט את העליות והזמן הכרוך בהשתתפות בעל המניות באסיפה הכללית.
תהליך זה נקרא פרוקסי שהוא ייפוי כח באמצעות כתבי הצבעה. בשונה מבעבר השתתפות באסיפה כללית דרשה נוכחות פיזית של בעל המניות או מיופה כח מטעמו הרי שכעת באמצעות כתבי ההצבעה מביאים את האספה הכללית אל בעל המניות הביתה, והוא יוכל לממש את זכותו להצביע דרך המחשב. החל מ- 02/04/2006 בעלי מניות יוכלו להצביע באמצעות כתבי הצבעה בחברות ציבוריות.

6. ההנהלה מול בעלי-המניות: בעיית פער האינטרסים
6.1. הגדרת נושא משרה
נושאי משרה מוגדרים בסעיף 1 לחוק.

"נושא משרה" — דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, כל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה, וכן מנהל אחר הכפוף במישרין למנהל הכללי;

זוהי הגדרה רחבה של בעלי תפקידים בכירים בחברה שלוקחת את התיאורים הקלאסיים של תפקידים בכירים בחברה וקובעת כי הם נושאי המשרה. לכאורה ניתן להתחמק מחבות נושאי משרה כאשר במקום תואר של מנכ"ל ניתן תואר של אחראי תפעול ראשי ואז לכאורה הוא לא נושא בחבות נושא משרה. החוק אומר כל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה כלומר התואר לא חשוב אלא המהות. אם למנהל יש סמכויות שבד"כ ניתנים למי שמוגדר בחוק כנושא משרה אזי הוא נושא משרה גם אם התואר אינו מנכ"ל, משנה או סגן. כמו כן דירקטורים הם נושאי משרה בחברה.

מבחינה משפטית פורמאלית כל מי שהוא נושא משרה נושא בחובות של חברות. עם זאת, מבחינה מעשית פרקטית הנתבעים המרכזיים מבין נושאי המשרה בחברה היו הדירקטורים.

בחברה ציבורית גדולה חלקות הסמכויות וההיררכיה היא ברורה. בחברה פרטית חלוקת הסמכויות קיימת אך בצורה מעודנת יותר. אבל ברור שבסוג כזה של התאגדויות יש דמות ניהולית מקצועית שמקבלת את ההחלטות השוטפות, ומי שנהנה מפירות הפעילות זה המשקיע.

6.2. פער אינטרסים
מצב זה הוא פוטנציאל לבעיות על רקע פערי אינטרסים בין המנהל למשקיע. כל הספרות המשפטית והפיננסית שעוסקת בדיני חברות מתייחסת ל-"בעיית נציג".

בעיית הנציג נובעת מפער אינטרסים בין הנציג למיוצג. כשיש אדם שיש לו סמכות לקבל החלטות שנוגעות כלפי אדם אחר יש חשש שמא הוא לא יקבל את ההחלטות האופטימאליות כלפיי האדם האחר. הנציג הוא אדם עצמאי בעל אינטרסים משלו ויתכן והוא יעדיף את האינטרסים שלו על פני האינטרסים של המיוצג.

6.3. הפחתת הסיכון של פער האינטרסים
תפקיד המערכת המשפטית הוא להפחית את הסיכון של ניגודי אינטרסים בין הנציג למיוצג.
נניח מקרה בו יש משקיעים בחברה שלא מתכוונים להשקיע זמן ועבודה אלא כספים בלבד. אותם משקיעים שוכרים מנהלים חותמים איתם על חוזה ההעסקה. ישנם 4 דרכים להפחית את הפוטנציאל לניגודי אינטרסים בין משקיעים לנושאי משרה.

6.3.1. חלוקת סמכויות
הגדרת פעולות שבסמכות המנהל ופעולות שבהם הוא חייב לקבל את אישור המשקיעים כדי לפעול.
6.3.2. חובת דיווח
המנהל מוסמך להחליט אך המנהל חייב לדווח למשקיעים. כמובן שאם המנהל לא מדווח המנהל יהיה חשוף לסנקציות.

6.3.3. חובות משפטיות
ביצוע בלתי נאות של הניהול או בניגוד למצופה מצד המשקיעים יגרור סעדים משפטיים.

6.3.4. תמריצים כספיים
– מנהלים מקבלים חלק מרווחי החברה. כך שמטרתם הוא להשיא את רווחי החברה בדיוק כמו האינטרס של המשקיעים.

שימוש משולב בחלוקת סמכויות, חובת דיווח, חובות משפטיות, תמריצים כספיים עשויה להפחית את בעיית הנציג הנובעת מפערי האינטרסים.

כדי להבין מהם החובות המשפטיות אנו ניקח את בעיית הנציג ונחלק אותו לשני אבות טיפוס של התנהגות.
דפוס פעילות פאסיבית
התנהגות בזבזנית
התנהגות קצרת טווח
אדישות לרווחיות החברה

דפוס פעילות אקטיבית
הסטת רווחי החברה אל הנציג הן בדרכים לגיטימיות והן בדרכים לא לגיטימיות.

נושאי משרה חבים בשתי חבויות מרכזיות חובת זהירות וחובת אמונים. חובת הזהירות מתייחסת לדפוס פעולה פסיבי ואילו חובת אמונים מתייחסת לדפוס הפעולה האקטיבי.

7. חובת זהירות
252. חובת זהירות
(א) נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר.

נושא משרה בחברה חב חובת זהירות בעוולת רשלנות בדיני נזקין. התנהגות מצופה מנושא משרה כלפי חברה צריך לעמוד בסטנדרד של רשלנות בדיני נזיקין. עוולת רשלנות מתקיימת בהינתן שלוש יסודות במצטבר.
• קיומה של חובת זהירות שהופרה בגין התנהגות רשלנית.
• נגרם נזק
• מתקיים קשר סיבתי בין ההתנהגות הרשלנית לבין הנזק
רק בהינתן שלושת התנאים ביחד מתקיימת עוולת נזיקין.
בדיונים משפטים על עוולות נזיקין אחד השאלות הראשונות שיש לברר זה קיומה של חובת זהירות. סעיף 252 פוטר את הצורך בדיון שכזה. סעיף 252 קובע שיש חובת זהירות של נושא משרה כלפי החברה. הסיבה לכך היא החשש מפער אינטרסים.

גם את חובת הזהירות ניתן לחלוקה של אבי טיפוס התנהגות.

7.1. התנהגות אקטיבית
נושא המשרה פועל בצורה רשלנית, בפזיזות, באדישות.

7.2. התנהגות במחדל
נושא המשרה לא פעל במקום שבו הוא היה צריך לפעול. לדוגמא בנק צפון אמריקה ובבנק למסחר. הדירקטוריון פעלו ברשלנות בהתנהגות פסיבית, התנהגות במחדל. הם לא ידעו שנושאי משרה, פקידים בכירים בבנק גנבו מכספי הבנק וכספי הלקוחות. זוהי התנהגות רשלנית שבמחדל. נשאלת השאלה האם הדירקטורים היו צריכים היו לדעת. מבחינה משפטית המבחן בו נשאלת השאלה האם הדירקטוריון היה צריך לדעת אינו מבחן התוצאה אלא מבחן ההתנהלות המצופה. האם סביר שהדירקטוריון יידע שמנהל בנק צפון אמריקה גנב מהבנ?. בית המשפט קבע במקרה בנק צפון אמריקה כי חוסר המעש של הדירקטוריון היה כל כך קיצוני שבית המשפט קבע כי הדירקטוריון פעל בצורה רשלנית. לא היו התכנסויות לישיבת דירקטוריון. הדירקטוריון לא שאל ולא בדק את נושאי המשרה אודות פעילותם. חברי הדירקטוריון טענו שההנהלה מידרה אותם ממידע. על כך ענה בית המשפט שהדירקטוריון היה צריך לפטר את ההנהלה או להתפטר אבל לא להמשיך את המצב בו הדירקטוריון לא מבצע את סמכויותיו קרי לא מפקח על ההנהלה.
אם ניזכר בסמכויות הדירקטוריון, הדירקטוריון על פי דין הוא להתוות את מדיניות החברה ולפקח על ההנהלה. דירקטוריון שפועל באדישות דירקטוריון שלא מפקח על התנהגות ההנהלה זו התנהגות רשלנית.

7.3. היקף הפעילות של דירקטוריון
במקרה של הבנק המסחר הדירקטוריון התכנס לדיונים ופיקח על החברה. כאן נשאלת השאלה מהו היקף ההשקעה של הדירקטוריון לגילוי תקלות בחברה. האם הם צריכים להקים מערכת בילוש ומעקב אחרי העובדים?
בפרשת Caremark International Inc. מנהלים בכירים פעלו בניגוד לחוק. נבחנה האחריות של הדירקטורים בכוח תפקידי הפיקוח על ההנהלה. בית המשפט קבע כי תפקיד הדירקטוריון הוא להשתית מדיניות ואווירה של זרימת מידע בחברה כך, שתקלות יתגלו באופן סדיר. הדירקטוריון הוא בהנחלת נהלים וערוצי דיווח. לגבי מידת המעורבות בית המשפט השאיר זאת לשיקול דעתם ולשיפוט העסקי של חברי הדירקטוריון. בית המשפט אינו יכול לבחון או להחליף את שיקול דעתם של אנשי עסקים כמו שהוא אינו מתערב בשיקולים מקצועיים בנושאים שונים כגון שיקולי ביטחון שיקולי מדיניות חוץ וכד' אבל בית המשפט יכול לבדוק את התהליך שהוביל לקבלת ההחלטה. בית המשפט מסתכל על פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון ומחפש לראות שם התייעצות עם אנשי מקצוע השוואות לחברות אחרות בענף, בדיקת כדאיות כלכלית וכד'… בית המשפט לא יתערב בתוכן ההחלטה אבל הוא יבדוק אם התהליך שהוביל לקבלת ההחלטה.

253. אמצעי זהירות ורמת מיומנות
נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות העניין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לעניין פעולות כאמור.
253א. חובת זהירות של דירקטור בעל מומחיות או כשירות
מינוי דירקטור שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית או שהוא בעל כשירות מקצועית לפי סעיפים 219(ד) או 240(א1), אין בו כדי לשנות מן האחריות המוטלת עליו ועל שאר הדירקטורים בחברה, על פי כל דין.

סעיף 253 וסעיף 253 א מגדירים מהי ההתנהגות המצופה מנושא משרה כך שיקיים את חובת הזהירות.

יש מדיניות בבנקים שבו עובד חייב לצאת לחופשה אחת לתקופה מסוימת. נוהל זה לא נועד כל כך לרווחתו של העובד כמו שזה נועד לרווחתו של הבנק. כאשר העובד יוצא לחופשה ניתן לבקר את פעילות העובד באופן דיסקרטי וללא הפרעה טיוח והסתרה מצד העובד. בפרשת הבנק למסחר אתי אלון לא יצאה לחופש תקופה ארוכה ומכאן גם פעילותה לא בוקרה. נשאלת השאלה האם זה אחריות הדירקטוריון בכך שנוהל החופשה לעובדים לא נאכף על ידי ההנהלה ולא פוקח על ידי הדירקטוריון?

7.4. חובת זהירות בקבלת החלטות והתווית מדיניות
בסמכויות הדירקטוריון להחליט על הנפקת מניות, חלוקת דיבידנדים, מיזוג, תגמול מנהל וכד'… נשאלת השאלה מתי דירקטוריון מקיים חובת זהירות בקבלת החלטות, ומתי הדירקטוריון מפר חובת זהירות בקבלת החלטות? לדוגמא אם ניקח החלטה של מיזוג חברה.

שתי חברות שוקלות איחוד ושיתוף פעולה עסקית. ההנהלה של החברה הקולטת רוצה לרכוש את השליטה בחברת היעד. כדי לרכוש שליטה בחברה ישנן מספר אפשרויות. אחד מהאפשריות זה מיזוג. כך שלאחר תהליך הרכישה מתבטלת הישות המשפטית של חברת היעד. יש שתי אפשרויות לבטל ישות משפטית של חברה. פירוק או חברת יעד במיזוג. במיזוג כל הנכסים והתחייבויות זורמות לחברה הקולטת. החברה הקולטת קונה את חברת היעד. קרי, היא צריכה להעביר כסף לחברת היעד. אבל חברת היעד הפסיקה להתקיים. לכן, חברת היעד מקבלת את סכום הרכישה משלמת דיבידנד חיסול לבעלי המניות ואז חברת היעד מתה. לחילופין החברה הקולטת במקום לשלם במזומן לבעלי מניות חברת היעד, החברה הקולטת מחלקת לבעלי מניות חברת היעד מניות בחברה הקולטת בשווה ערך לשווי אחזקתם במניות חברת היעד.

דוגמא למקרה בו נבחנה קבלת החלטה בדיריקטוריון שקדם לעסקת מיזוג פס"ד Smith Vs Van Gorkom

תיאור המקרה
מדובר בחברה ציבורית בארה"ב בשם טרנס יוניון. החברה הייתה רווחית אולם בגלל תקלה פיננסית שנבעה מחוק המיסוי האמריקאי הם היו עשויים להפסיד הטבת מס שהגיע להם. על מנת שלא להפסיד את אותה הטבת מס הם ביקשו לבצע מיזוג שיאפשר להם ליהנות מהטבת המס. Van Gorkom פנה למתווך מסוים שיסייע לו למצוא חברה שתקנה את טרנס יוניון תמורת 55$ למניה. אותו מתווך מצא חברה כזו שהגישה הצעה תקפה למספר ימים. Van Gorkom מזמן שתי ישיבות לשבת בבוקר אצלו בבית. ישיבת הנהלה ומיד לאחריה ישיבת דריקטוריון. חלק מחברי ההנהלה התנגדו סמנכ"ל הכספים אמר שסכום של 55$ הוא בגבול התחתון של המחיר המניה שניתן להשיג. בישיבת הדירקטוריון Van Gorkom הציג את הנושא לדירקטורים ואמר להם שההנהלה מאשרת את המיזוג הוא לא אמר להם שהיו התנגדויות מקרב ההנהלה. הוא לא אמר לדירקטריון שהוא יזם את הפניינ למתווך והמחיר של 55$ זו הצעה של Van Gorkom. כמו כן הוא אמר לדירקטורים שכל מה שהוא מבקש זה לקבל את האישור שלהם כדי שאפשר יהיה להתקדם במו"מ מול החברה הקולטת וממילא ההחלטה סופית תתקבל על ידי בעלי המניות. נתון נוסף שצריך לזכור הוא שבמשך השנה האחרונה מניית טרנס יוניון לא נסחרה מעל 38$.
לאחר המיזוג הרבה בעלי מניות לא היו מרוצים מהמיזוג והחליטו לתבוע את הדירקטורים.

טענת המבקשים
הפרת חובת זהירות של דירקטורים

טענת המשיבים
• הרכב הדירקטוריון של טרנס יוניון הוא של אנשי עסקים מהשורה הראשונה בארה"ב וההחלטה ניתנה על בסיס שיקול דעתם העסקי.
• לא נגרם נזק
• ההצעה הייתה מוגבלת בזמן ולא ניתן היה לקיים דיון מעמיק והיה חשש לאבד את הטבת המס ויתכן ובעלי המניות היו תובעים אותנו על הפרת חובת זהירות בגין אובדן הטבת המס.
• האסיפה הכללית (בעלי המניות) אישרה את החלטת הדירקטוריון

החלטת בית משפט
קבלת טענת המבקשים

נימוק
לא כך מקבלים החלטה עסקית מהותית. לא יתכן שדירקטורים בחברה מיומנים ככל שיהיו ישמעו בפעם הראשונה את הכוונה למכור את החברה ובתוך שעה יקבלו החלטה. מבלי ללמוד את הנושא, בלי התייעצות עם מומחים. מבלי לשאול שאלות כגון למה 55$ מדוע לא יותר?, למה לחברה הזו? מי יזם את המהלך? וכד'… בית המשפט אינו מומחה לעסקים ולא בא להחליף את שיקול הדעת של אנשי עסקים. אבל, בית המשפט יודע מהו התהליך הנכון לקבלת החלטות. תהליך קבלת החלטות ראוי מסייע ללמוד האם שיקול הדעת העסקי היה סביר. מיומנות של הדירקטורים לא רלוונטית לקבלת החלטה מהותית של מיזוג בתוך שעה. הערכת שווי של חברה זה מדע מורכב שלאנשי מקצוע לוקח זמן. לא היה התייעצות עם אנשי מקצוע שמעריכים חברות.
שיקול דעת עסקי סביר לדעת בית המשפט הוא שיקול דעת לאחר תהליך מסודר של קבלת אינפורמציה מספקת והתייעצות עם מומחים. דירקטוריון שיקבל החלטה בתהליך מסודר בית המשפט יגן על שיקול הדעת של הדירקטוריון.

נכון שבסופו של דבר תתעורר שאלת הנזק והפיצוי. אבל אסור לערבב את שתי הנושאים. ראשית צריך לבדוק האם הייתה הפרה של חובת זהירות. לאחר שנקבע שהיתה הפרה של חובת זהירות בית המשפט ידון בשאלה האם נגרם נזק. אם כן הדירקטוריון יפצה את הניזוקים ואם לא נגרם נזק הדירקטוריון לא יפצה. גרימת נזק או אי גרימת נזק לא רלוונטי להכרזה האם הדירקטוריון התנהג ברשלנות והפר את חובת הזהירות.

בית המשפט פסק עקרונית שהצעה עסקית מוגבלת בזמן שלא מאפשרת בדיקה מעמיקה של הדירקטוריון צריכה להידחות על הסף.

מבינה משפטית זה נכון שבעלי המניות (השולח) יכולים לאשרר בדיעבד את פעולת השלוח, והשלוח מופטר מאחריות למעשיו. אבל אשרור החלטות של הדירקטוריון על ידי האסיפה הכללית מחייב גילוי מלא. הדירקטורים עצמם לא קיבלו את כל המידע, אז ודאי שהאסיפה הכללית לא קיבלת את כל המידע. הדירקטורים לא גילוי לבעלי המניות שהיה פגם בתהליך קבלת ההחלטה. הדירקטורים לא גילו לבעלי המניות שהם קיבלו החלטה בתוך שעה ביום שבת בבוקר מבלי לבדוק את המידע ולהתייעץ עם מומחים. לו ידעו בעלי המניות על התהליך הלקוי שבו התקבלה ההחלטה סביר להניח שהם לא היו מאשרים את עסקת המיזוג.

דוגמא למקרה בו נבחנה קבלת החלטה בדירקטוריון לתגמול מנהל הוא פס"ד Walt Disney

תיאור המקרה
מנכ"לWalt Disney אייזנר במסגרת עסקי החברה רצה לרתום את חברו מייקל אוביץ.מייקל אוביץ היה מפיק כוכב עולה בשמי הוליווד שפרוייקטים רבים שהיה שותף להם גרפו רווחים עצומים. כדי למשוך את אוביץ לוולט דיסני אייזנר הציע חבילת שכר לתקופה של 5 שנים עם אופציה להארכה בעוד שנתיים. שכר הבסיס עמד על 1 מיליון דולר, בונוס על רווחיות והקצאת אופציות בפרקי זמן קבועים בתקופת ההעסקה. אוביץ ביקש שאם השידוך לא עולה יפה והוא עוזב. תיעשה הבחנה אם אוביץ עוזב עם אשמה (קרי חוסר יעילות, פגיעה ברווחיות, מפר חובת אמונים) או שהוא עוזב בגין אי התאמה (לאווירה ולמסורת של חברה כמו וולט דיסני). אם אוביץ עוזב עם אשמה וולט דיסני לא תשלם לאוביץ את כל חבילת השכר שהוצעה לו. אבל אם אוביץ עוזב בגין אי התאמה הוא מקבל את כל חבילת השכר שהובטח לו. חבילת השכר והתנאי של אוביץ הובאו לאישור הדירקטוריון. הדירקטוריון לאחר שקיים מספר ישיבות אישר את השכר. כעבור שנה אוביץ עזב את Walt Disney על רקע של אי התאמה לאווירה והמסורת העסקית בחברה. ולכן אוביץ קיבל את כל חבילת השכר שלו בשווי של 100 מיליון דולר

טענת המבקשים
יש הפרת חובת זהירות בשיקול הדעת של הדירקטורים בכך שאישרו את חבילת השכר לאוביץ

טענת המשיבים
תהליך קבלת ההחלטות היה תקין.

החלטת בית המשפט
דחיית טענת המבקשים

נימוק
תהליך קבלת ההחלטה היה תקין. היה פירוט של כל ישיבה שנוהלה על ידי הדירקטוריון בנושא זה. הדירקטוריון התלבט והתחבט רבות לפני ההחלטה. הרכב השכר של אוביץ לא היה שונה מהותית מעסקאות אחרות שהדירקטוריון אישר.

7.5. חלוקת אחריות
בהנחה שדירקטורים נמצאו שהפרו חובת זהירות. האם מדובר הגדרת האחריות היא משותפת לכולם, או שמא, יש לבדוק כל דירקטור בנפרד האם הוא אשם בהפרת חובת זהירות? כלומר, יהיו דירקטורים שימצאו אשמים בהפרת חובת זהירות ואילו דירקטורים אחרים, שהיו באותה הישיבה, לא ימצאו אשמים בהפרת חובת זהירות.

7.5.1. מחלוקת על רקע פעילות עסקית
לו דובר במחלוקת על רקע עסקי, כל הדירקטוריון רוצה ללכת על מהלך עסקי מסויים משום שהם חושבים שמהלך כזה יניב רווח ואילו הוא חושב שמהלך כזה הרה אסון, והוא מביע את התנגדותו בכל הפורומים האפשריים, הרי שאין כאן בעייה בכלל של הפרת חובת זהירות. הרי אמרנו שבית המשפט לא נכנס לשיקול הדעת העסקי אלא בודק את תהליך קבלת ההחלטות.

7.5.2. מחלוקת על נתון בדיווח
כאשר הדירקטוריון צריך להגיש תשקיף לרשות לניירות ערך ודירקטור מגלה כי יש נתון שגוי בתשקיף או שחסר נתון בתשקיף ואילו כל שאר חברי הדירקטוריון אומרים שהכל בסדר. עומדת בפניו האפשרות להתריע בפני הרשות לניירות ערך על המשגה כך שתדרוש את תיקון הטעות.

7.5.3. מחלוקת על רקע תהליך קבלת החלטות
אבל אם המחלוקת נובעת מכך שהדירקטוריון רוצה לאשר מהלך עסקי והדירקטור אומר שלוח הזמנים קצר מדי כדי ללמוד את הנושא לעומק ולקבל החלטה והוא מבקש שהות כדי לגבש דעה על הנושא והדירקטוריון לא מאפשר לו ודורש להצביע מיד על ההחלטה. מה יכול לעשות אותו הדירקטור?
במקרה של בנק צפון אמריקה אומר השופט ברק מעלה את הנקודה ונכון להיום השאיר אותה בצריך עיון. פרופסור ציפורה כהן התבטאה שאין לנקות דירקטור שהתנגד לתהליך קבלת החלטות לא תקין אלא אם כן בעקבות אותו תהליך הדירקטור התפטר. יש כאן דילמה, אם ננקה מאחריות דירקטורים שרק התנגדו למהלכים עסקיים יתכן והדירקטורים יתנגדו תדיר לכל פעולה עסקית מתוך חשש לכישלון המהלך העסקי ותביעה בגין הפרת חובת זהירות. במקרה כזה אנו מנטרלים כל פעולה אופרטיבית שהדירקטוריון צריך להחליט עליה. אבל מנגד אם ננקה רק דירקטורים שיתפטרו אנו ניצור מצב שבו ישארו בדירקטוריון אותם הדירקטורים הלא אחראים והלא מוצלחים. ועל כן יש להניח שזו הסיבה מדוע ברק השאיר את השאלה בצריך עיון. ומכל מקום הוא לא נדרש להכריע בעניין במשפט של צפון אמריקה משום שכולם נמצאו אשמים בהפרת חובת זהירות.

7.6. חובת זהירות של דירקטור מומחה
עד לקיץ 2005 המחוקק לא עשה הבחנה בין הדירקטורים. סעיף 253א מבדיל בין הדירקטורים.
253א. חובת זהירות של דירקטור בעל מומחיות או כשירות (תיקון: תשס"ה)
מינוי דירקטור שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית או שהוא בעל כשירות מקצועית לפי סעיפים 219(ד) או 240(א1), אין בו כדי לשנות מן האחריות המוטלת עליו ועל שאר הדירקטורים בחברה, על פי כל דין.

המחוקק מפנה אותנו למושגים חדשים:

7.6.1. דירקטור בעל מומחיות חשבונאית פיננסית
7.6.2. דירקטור שהוא בעל כשירות מקצועית

עד לתיקון זה לא היה מוגדרים תנאי הכשירות של הדירקטורים. לא הוגדר מהי ההכשרה המקצועית שצריכה להיות לדירקטור ואלו דרישות יחודיות הדירקטור נדרש לעמוד.
הדרישות היחידות מדירקטורים היה מדירקטורים חיצוניים מהציבור (דח"ץ). בכל חברה ציבורית צרכים לכהן לפחות שני דחצי"ם שאינם מקורבים לבעלים או לנושאי משרה, אין לו תפקיד ניהולי בחברה אלא הוא אדם חיצוני ויש להניח שמשום כך החלטותיו יהיו לא יהיו נגועים בשיקולים זרים. אבל הכשרה מקצועית כתנאי לשמש כדירקטור לא היה קיים.

240. כשירות למינוי (תיקון: תשס"ה5)
(א1) (1) כדירקטור חיצוני ימונה מי שהוא בעל כשירות מקצועית או מי שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית, ובלבד שלפחות אחד הדירקטורים החיצוניים יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית.
(2) השר, בהתייעצות עם רשות ניירות ערך, יקבע תנאים ומבחנים לדירקטור בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית ולדירקטור בעל כשירות מקצועית.

סעיף זה מוציא תנאי כשירות לצורך כהונת דח"ץ אם עד עכשיו כדי להיות דח"ץ די שאין למועמד קשר וזיקה לנושאי משרה בחברה ולבעלי שליטה כדי להיות דח"ץ בה סעיף 240 א1 וקובע תנאים שעל המועמד לעמוד בהם כדי לכהן כדח"ץ. כאמור בכל חברה ציבורית צריך להיות לפחות שני דחצ"ים בדירקטוריון, החוק קובע שלפחות אחד מהם חייב להיות בעל מיומנות חשבונאית ופיננסית. כלומר אם יש שני דחצ"ים בדירקטוריון אי אפשר ששניהם יהיו בעלי כשירות מקצועית. לפחות אחד מהם חייב להיות בעל מיומנות חשבונאית ופיננסית. כמו כן מסמיך המחוקק את שר המשפטים לקבוע תנאים ומבחנים שונים לפי הצורך.

מטרת דרישת הכשירות והמומחיות מדח"ץ היא לשפר את רמת קבלת ההחלטות של דירקטוריון בחברה ציבורית. עם זאת זה לא אומר שמוטלת אחריות רבה יותר על הדח"צים בשל מומחיותם. סעיף 253א קובע כי ההתייחסות של דחצ"ים מבחינת אחריותם וחובת הזהירות שלהם תהיה זהה לאחריות של דירקטור רגיל.

7.7. הגנת הדירקטור מפוטנציאל החבות
הסיכון שבהגשת תביעה ותשלום פיצויים יכול להרתיע מועמדים פוטנציאליים טובים לשמש כדירקטורים בחברה. למרות האחריות הגבוהה המוטלת על דירקטורים הם יכולים להתמודד עם הסיכון הגבוה בשלשה דרכים:

7.7.1. הסמכה
החברה פוטרת דירקטור שהפר חובת זהירות כלפיה. מכיוון שהפרקטיקה של ביטוח אחריות היא פרקטיקה שנושאת בחובה עלויות החברה כדי לחסוך את הפרמיה, החברה פוטרת מראש בתקנון מצבים בהם הדירקטור יהיה פטור מחובת זהירות כלפיה. להבדיל מביטוח החברה לא יכולה לפטור את הדירקטור מפני תביעות של צדדים שלישיים שיפגעו מהחלטות של הדירקטור.

259. הסמכה למתן פטור (תיקון: תשס"ה)
חברה רשאית לפטור, מראש, נושא משרה בה מאחריותו, כולה או מקצתה, בשל נזק עקב הפרת חובת הזהירות כלפיה, אם נקבעה הוראה לכך בתקנון.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), חברה אינה רשאית לפטור מראש דירקטור מאחריותו כלפיה עקב הפרת חובת הזהירות בחלוקה.

7.7.2. שיפוי
החזר כספי בגין הוצאות של דירקטור. במקרה בו דירקטור מפר חובת זהירות כלפי צד שלישי ונפסק בבית משפט שהדירטור צריך לפצות את הצד השלישי הנפגע. הדירקטור משלם לצד שלישי, והחברה משפה (משלמת) את הדירקטור במלוא הסכום או חלק ממנו. הסיבה שחברה נוהגת בפרקטיקה זו היא כדי לחסוך את פרמית הביטוח כנגד תביעות צד ג'. (פרקטיקת ההסמכה לא פוטרת תביעות צד ג')
השיפוי לא חייב להיות רק לגבי תשלום הפיצויים אלא גם על כל ההוצאות הנלוות כגון הוצאות עו"ד והוצאות משפט של הצד התובע.

260. רשות לענין שיפוי בה (תיקון: תשס"ה5)
(א) חברה רשאית, אם נקבעה בתקנונה הוראה מההוראות המפורטות בסעיף קטן (ב), לשפות נושא משרה בה, בשל חבות או הוצאה כמפורט בפסקאות (1), (1א) ו(2), שהוטלה עליו או שהוציא, עקב פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בה:
(1) חבות כספית שהוטלה עליו לטובת אדם אחר על פי פסק דין, לרבות פסק דין שניתן בפשרה או פסק בורר שאושר בידי בית משפט; (1א) הוצאות התדיינות סבירות, לרבות שכר טרחת עורך דין, שהוציא נושא משרה עקב חקירה או הליך שהתנהל נגדו בידי רשות המוסמכת לנהל חקירה או הליך, ואשר הסתיים בלא הגשת כתב אישום נגדו ובלי שהוטלה עליו חבות כספית כחלופה להליך פלילי, או שהסתיים בלא הגשת כתב אישום נגדו אך בהטלת חבות כספית כחלופה להליך פלילי בעבירה שאינה דורשת הוכחת מחשבה פלילית בפסקה זו – סיום הליך בלא הגשת כתב אישום בענין שנפתחה בו חקירה פלילית – משמעו סגירת התיק לפי סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (בסעיף קטן זה – חוק סדר הדין הפלילי), או עיכוב הליכים בידי היועץ המשפטי לממשלה לפי סעיף 231 לחוק סדר הדין הפלילי; "חבות כספית כחלופה להליך פלילי" – חבות כספית שהוטלה על פי חוק כחלופה להליך פלילי, לרבות קנס מנהלי לפי חוק העבירות המינהליות, התשמ"ו-1985, קנס על עבירה שנקבעה כעבירת קנס לפי הוראות חוק סדר הדין הפלילי, עיצום כספי או כופר; (2) הוצאות התדיינות סבירות, לרבות שכר טרחת עורך דין, שהוציא נושא המשרה או שחוייב בהן בידי בית משפט, בהליך שהוגש נגדו בידי החברה או בשמה או בידי אדם אחר, או באישום פלילי שממנו זוכה, או באישום פלילי שבו הורשע בעבירה שאינה דורשת הוכחת מחשבה פלילית. (ב) הוראה בתקנון לענין שיפוי יכול שתהיה כל אחת מאלה:
(1) הוראה המתירה לחברה לתת התחייבות מראש לשפות נושא משרה בה, בכל אחד מאלה (בחוק זה – התחייבות לשיפוי) –
(א) כמפורט בסעיף קטן א(1), ובלבד שההתחייבות לשיפוי תוגבל לאירועים שלדעת הדירקטוריון צפויים לאור פעילות החברה בפועל בעת מתן ההתחייבות לשיפוי וכן לסכום או לאמת מידה שהדירקטוריון קבע כי הם סבירים בנסיבות הענין, ושבהתחייבות לשיפוי יצוינו האירועים שלדעת הדירקטוריון צפויים לאור פעילות החברה בפועל בעת מתן ההתחייבות וכן הסכום או אמת המידה אשר הדירקטוריון קבע כי הם סבירים בנסיבות הענין; (ב) כמפורט בסעיף קטן א(1א) או (2).
(2) הוראה המתירה לחברה לשפות נושא משרה בה בדיעבד (להלן – היתר לשיפוי).

7.7.3. ביטוח
החברה רוכשת עבור הדירקטור פוליסת ביטוח, כאשר הפוליסה נועדה לכסות שני סוגי חבות:

7.7.3.1. פיצויים לחברה
כיסוי ביטוחי לפיצויים שהדירקטור יידרש לשלם לחברה בגין הפרת חובת זהירות.

7.7.3.2. פיצויים לצד שלישי
אחריות של הדירקטורים כלפי צדדים שלישיים שיתבעו את הדירקטורים באופן אישי בגין החלטות שקיבלו הדירקטורים וגרמו לצד שלישי נזק.

261. ביטוח אחריות
חברה רשאית, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון, להתקשר בחוזה לביטוח אחריותו של נושא משרה בה בשל חבות שתוטל עליו עקב פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בה, בכל אחד מאלה:
(1) הפרת חובת זהירות כלפי החברה או כלפי אדם אחר;
(2) הפרת חובת אמונים כלפי החברה, ובלבד שנושא המשרה פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה; (3) חבות כספית שתוטל עליו לטובת אדם אחר.

7.7.4. ביטוח מול חובת זהירות
לכאורה הביטוח מנטרל את אלמנט האחריות שאנו מטילים על הדירקטור. אם החברה מממנת פוליסת ביטוח למקרה שהדירקטור יפר חובת זהירות ויצטרך לשלם פיצויים לחברה או לצד שלישי מה יתמרץ את הדירקטור להיזהר בהחלטותיו?

7.7.4.1. אין כיסוי להפרת חובת אמונים
הביטוח הוא כנגד הפרת חובת זהירות ולא מכסה הפרת חובת אמונים

7.7.4.2. פגיעה בשם הטוב
הביטוח לא מנטרל תביעות ופגיעה בשם הטוב ופרסום שלילי של מי שהפר חובת זהירות

7.7.4.3. ייקור פרמיה
מימוש פוליסה מייקר את הפרמיה. תוספת הפרמיה עשויה לבוא מכיסו של הדירקטור

ניתן לראות שבעקבות ההסמכה השיפוי וביטוח האחריות פוטנציאל החבות של נושא משרה ניתן להתגונן בפניו. זה נועד להרגיע דירקטורים פוטנציאליים מהסיכון שבעבודת הדירקטור.

8. חובת אמונים
חובת זהירות באה להתמודד עם תופעת אדישות וחוסר האיכפתיות של נושא משרה.
חובת אמונים בא להתמודד יכולת ניצול מעמד הניהול והשליטה של נושא משרה במשאבים של התאגיד לטובתו האישית ולצרכיו הפרטיים ולא לטובת התאגיד שהוא חב אמונים לה, ולהגשמת מטרותיה.

254. חובת אמונים
(א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –
(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;
(2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;
(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.

(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר.

סעיפים 2, 3, ו-4 נכתבו בעקבות תקדימים שנפסקו בבתי משפט זרים אבל התבוננות בהם מראה כי אלו הם מקרים המהווים דוגמא לניגוד עניינים המצויין בסעיף 1.

לא כל פעולה שבה מוצא את עצמו נושא משרה במצב של ניגוד עניינים היא בהכרח פסולה ורעה לחברה. לדוגמא משפחת עופר שולטת הן בחברת צים והן בחברה לישראל. לכאורה לפי סעיף 254 חברה לישראל לא יכולה לשנע את הסחורה שלה באמצעות צים. זאת משום שבן משפחה אחד יושב בדירקטוריון של חברת צים ובן משפחה אחר אולי אפילו אותו אחד יש בדירקטוריון של החברה לישראל. לכאורה יש פה ניגוד אינטרסים אינהרנטי כי, כשבן משפחת עופר יושב בדירקטוריון של צים הוא יושב תחת כובע המוכר שרוצה להשיא את רווחי צים ולקבל את המחיר הגבוה ביותר עבור הובלה. ומצד שני כשהוא יושב בדירקטוריון של החברה לישראל הוא ירצה להשיג את המחיר הנמוך ביותר. זה מצב לא הגיוני למנוע משתי חברות שנמצאות בשליטתו של איש עסקים אחד או משפחה אחת לעשות עסקים אחת עם השניה. לכן באים סעיפים נוספים בחוק החברות שמרככים את הקביעה הנורמטיבית הקשוחה שבסעיף 254 ומציינים את התנאים בהם ניתן לבצע פעולות שיש בהם אלמנט של ניגוד עניינים.

8.1. ניגוד עניינים
ניגוד עניינים מתקיים בהינתן שלשה תנאים מצטברים:

8.1.1. קבלת החלטות
אדם שמצוי בעמדת קבלת החלטות בחברה.

8.1.2. אינטרס חיצוני
קיומו של אינטרס פרטי חיצוני ושונה או מנוגד לאינטרס של החברה בתוצאה של אותה עסקה.
8.1.3. מאזן אינטרסים
המשקל של האינטרס הפרטי החיצוני גדול יותר מהאינטרס שלו במימוש האינטרס של החברה.

לדוגמא דירקטוריון בחברה מעוניין למכור לחברה נכס מקרקעין גדול שבבעלותו. אישור העסקה מגיע לדירקטוריון. האם אותו דירקטור מצוי בניגוד עניינים?
קבלת החלטות – אישור העסקה מגיע לדירקטוריון לכן הדירקטור המוכר נמצא מצוי בעמדת קבלת החלטה בחברה הרלוונטי לצורך ביצוע העסקה.
אינטרס חיצוני – לדירקטור יש אינטרס פרטי לקיומה של העסקה בנוסף לאינטרס שלו כדירקטור בחברה. משום שבצד השני של העסקה עומד הדירקטור ומקבל את הכסף.
מאזן אינטרסים – סביר להניח שאדם קרוב אצל עצמו וכשאדם מוכר נכס הוא מעדיף לקבל מחיר כמה שיותר גבוה עבור נכסיו. ברור שיש לאותו דירקטור אינטרס שהחברה תצליח ולא תפסיד. אבל סביר יותר להניח שהוא יעדיף ולו רק בעסקה הספציפית הזו את האינטרס האישי הצר שלו, על פני האינטרס של החברה לקנות במחיר הנמוך ביותר האפשרי.
אם חיבור של שלושת האלמנטים הללו יוצר בעיה של ניגוד עניינים הרי שדי בניטרול אחד או יותר מהאלמנטים הללו כדי להתגבר על ניגוד עניינים ולאפשר עסקאות בין החברה לבין נושאי משרות בחברה. לדוגמא אם נמשיך את הדוגמא הקודמת בה דירקטור רוצה למכור נכס מקרקעין לחברה, ולא ישתתף בדיון על ההחלטה האם לאשר את העסקה, הרי שפטרנו את האלמנט של קבלת ההחלטות. לצורך העסקה הזו הוא אותו דירקטור לא יהיה בעמדת קבלת החלטות לאישור העסקה.

חוק החברות מקדיש פרק שלם תחת הכותרת "עסקאות עם בעלי עניין" סעיפים 268-284, להתמודדות עם בעיות חובת אמונים של עסקאות עם נושאי משרה. פרק זה בה לקבוע מתי ניתן לקיים עסקאות למרות העובדה שבקרב מקבלי ההחלטות יש אדם שיש לו ענין אישי. הרעיון המרכזי שעומד בפרק זה הוא להרחיק את נושא המשרה שיש לו ענין אישי ממוקד קבלת ההחלטות.

חוק החברות כבר בסעיף 255 המחוקק מפנה אותנו אל פרק 5 "עסקאות עם בעלי עניין", והוא מחיל את תהליכי האישור המצויים בפרק זה גם על הפרת חובת אמונים פוטנציאלית שתתקיים בנסיבות שבה אין עסקה אלא שיש פעולה משפטית שמשפיעה על החברה.

255. אישור פעולות
(א) חברה רשאית לאשר פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 254(א) ובלבד שנתקיימו כל התנאים האלה:
(1) נושא המשרה פועל בתום לב והפעולה או אישורה אינן פוגעות בטובת החברה;
(2) נושא המשרה גילה לחברה, זמן סביר לפני המועד לדיון באישור, את מהות ענינו האישי בפעולה, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.
(ב) אישור החברה לפעולות שאינן פעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות, ואישור החברה לפעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות חריגות; הוראות הפרק החמישי לגבי תוקפן של עסקאות, יחולו, בשינויים המחויבים, לגבי תוקפן של פעולות.

לדוגמא נניח ונושא משרה במסגרת פעילותו בחברה מגיע למידע כלכלי עסקי כגון רכישה של נכס מסויים שהיה משיא את רווחי החברה. אלא שבמקום לדווח לחברה ולשקול את רכישת אותו הנכס, אותו נושא משרה שומר את המידע לעצמו ורוכש במסגרת פרטית את הנכס כדי לגרוף את הרווחים לכיסו ולא לחברה אותה הוא משרת. לכאורה לפי פרק 5 אין כאן בעיה כי אין עסקה בין החברה לבין נושא משרה בעל עניין. סעיף 255 מרחיב את תחולת בפרק 5 גם לביצוע פעולות משפטיות שאינן עסקאות עם בעלי עניין שעשויות להשפיע על החברה. כלומר סעיף 255 מאפשר ניצול של מידע עסקי שמגיע לנושא משרה במסגרת פעילותו בחברה לצורך שימוש פרטי לפי התנאים המפורטים בפרק 5.

8.2. הרחקה ממוקד קבלת החלטות
כאמור יש שלושה אלמנטים מצטברים שיוצרים ניגוד עניינים אצל נושא משרה. אחד מהאלמנטים הוא הימצאות בעמדה של קבלת החלטות. המחוקק בסעיף 278 מרחיק את נושא המשרה הנגוע בעניין אישי ממוקד קבלת ההחלטה.

278. הימנעות דירקטורים
(א) דירקטור שיש לו ענין אישי באישור עסקה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, המובאת לאישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון, לא יהיה נוכח בדיון ולא ישתתף בהצבעה בועדת הביקורת ובדירקטוריון.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי דירקטור להיות נוכח בדיון בועדת ביקורת ולהשתתף בהצבעה, אם לרוב חברי ועדת הביקורת יש ענין אישי באישור העסקה, וכן רשאי דירקטור להיות נוכח בדיון בדירקטוריון ולהשתתף בהצבעה, אם לרוב הדירקטורים בחברה יש ענין אישי באישור העסקה.
(ג) היה לרוב הדירקטורים בדירקטוריון החברה ענין אישי באישור עסקה כאמור בסעיף קטן (א), טעונה העסקה גם אישור האסיפה הכללית.

כאשר לרוב חברי הדירקטוריון או לרוב חברי ועדת הביקורת יש עניין אישי בעסקה הרי שלא נרחיק את כולם מישיבת הדירקטוריון כי יש דרישת מינימום של נוכחות דירקטורים לקיום ישיבת דירקטוריון. אלא, שבמקרה כזה, יידרש אישור גם של האסיפה הכללית.

8.3. עסקאות חריגות
לא כל עסקה בעלת ניגוד עניינים חייבת להיות מטופלת באותה הדרך. יש עסקאות שבהם ניגוד עניינים הוא מהותי, ולכן יש צורך בתהליך אישור מיוחד. ישנם עסקאות שעל אף היותם נגועות בעניין אישי של נושא משרה הן זניחות, ולכן הטיפול בהם יכול להיות פחות נוקשה. החוק עושה הבחנה בין עסקאות חריגות לעסקאות שאינן חריגות.

סעיף 1 (סעיף ההגדרות) מגדיר עסקה חריגה כך:
"עסקה חריגה" – עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה;

8.3.1. עסקה שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה
לדוגמא חברת טכסטיל שמתקשרת בעסקה להשכרת חנות בדים.

8.3.2. עסקה שלא בתנאי השוק
לדוגמא חברה שקונה נכס מקרקעין במחיר גבוה באופן ניכר מהשווי השוק של הנכס.

8.3.3. עסקה שעשויה להשפיע על המאזן
לדוגמא חברה קטנה שקונה נכס מקרקעין יקר גם אם אותו הנכס נרכש בשווי נמוך ממחיר השוק ובמחיר זה רכישת הנכס נחשבת כמציאה, עדיין ביחס ליכולת הכלכלית של החברה זו הוצאה גבוה, ולכן החברה צריכה לקחת הלוואה דבר שיגדיל את סעיף ההתחייבויות במאזן. החזר ההלוואה יגרום להגדלת הוצאות המימון של החברה דבר שיקטין את רווחיות החברה.

8.4. הסיטואציות שיוצרות ניגוד עניינים
סעיף 270 מפרט 3 סיטואציות של ניגוד עניינים וכל אחת מהם תטופל בדרכים שונות.

270. עסקאות הטעונות אישורים מיוחדים (תיקון: תשס"ה)
עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה:
(1) עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה ענין אישי; ואולם, לא יראו
(א) נושא משרה בחברה אם וגם בחברה בת הנמצאת בשליטתה ובבעלותה המלאות, כבעל ענין אישי בעסקה בין החברה האם לבין החברה הבת, בשל עצם היותו נושא משרה בשתיהן או בשל היותו בעל מניה או בעל נייר ערך שניתן לממשו במניות בחברה האם;
(ב) נושא משרה במספר חברות בנות הנמצאות בשליטה ובבעלות מלאה של אותו אדם, כבעל ענין אישי בעסקה בין חברות בנות כאמור, בשל עצם היותו נושא משרה בחברות המתקשרות;
(2) מתן פטור, ביטוח, התחייבות לשיפוי או שיפוי לפי היתר לשיפוי, לנושא משרה שאינו דירקטור;
(3) התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי כהונתו, לרבות מתן פטור, ביטוח, התחייבות לשיפוי או שיפוי לפי היתר לשיפוי, וכן התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי העסקתו בתפקידים אחרים (להלן – תנאי כהונה והעסקה);
(4) עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה ענין אישי; וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם קרובו, אם הוא גם נושא משרה בה – באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה – באשר להעסקתו בחברה;
(5)
(א) הצעה פרטית אשר מתקיים בה אחד מאלה:
(1) הצעה המקנה עשרים אחוזים או יותר מסך זכויות ההצבעה בחברה בפועל לפני ההנפקה שהתמורה, כולה או חלקה, אינה במזומן או בניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה או שאינה בתנאי שוק, ואשר כתוצאה ממנה יגדלו החזקותיו של בעל מניה מהותי בניירות הערך של החברה, או שכתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל מניה מהותי לאחר ההנפקה (בחוק זה – צד מעוניין);
(2) כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה;
(ב) לענין פסקה זו יראו את סך כל ההצעות הפרטיות שמתקיים בהן אחד מאלה, כהצעה פרטית אחת:
(1) הן נעשו במהלך תקופה בת 12 חודשים רצופים לאותו ניצע או למי מטעמו, לקרובו, לתאגיד בשליטתו או בשליטת קרובו, וכשהניצע הוא תאגיד – גם לבעלי השליטה בניצע, לקרובו של בעל השליטה ולתאגיד בשליטת בעל השליטה או בשליטת קרובו;
(2) הן נעשו במהלך תקופה בת 12 חודשים רצופים ונקבעה בהם תמורה באותו נכס ויראו ניירות ערך שונים של חברה אחת כאותו נכס;
(3) הן מהוות חלק מעסקה אחת או שהן מותנות זו בזו.
(ג) לענין תנאי שוק לפי פסקה זו, יראו הצעה כהצעה בתנאי שוק אם הדירקטוריון קבע על יסוד נימוקים מפורטים כי ההצעה היא בתנאי שוק, אלא אם כן הוכח אחרת, ולענין החזקה לפי פסקה זו, יראו ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש למניות, שאותו אדם מחזיק או שיונפקו לו לפי ההצעה הפרטית, כאילו הומרו או מומשו.

8.4.1. דירקטור עם עניין אישי בעסקה
סיטואציה ראשונה (סעיף 270 (1) – עסקה בין חברה לבין נושא משרה בחברה. עסקה בין חברה לבין אדם אחר המקורב לנושא המשרה. עסקה בין חברה לבין חברה אחרת שלנושא המשרה יש בה עניין אישי בעליה או שגם בחברה השניה הוא נושא משרה.
אבל אם העסקה נעשית בין חברת אם וחברת בת או בין שתי חברות שנמצאות בשליטתו של נושא המשרה אין כאן עניין אישי וניגוד עניינים.
החוק עושה הבחנה בין עסקאות חריגות לעסקאות שאינן חריגות.

8.4.1.1. אישור עסקאות שאינן חריגות
8.4.1.1.1. אישור דריקטוריון
271. עסקאות שאינן חריגות
עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1), שאינה עסקה חריגה, טעונה אישור הדירקטוריון, אלא אם כן נקבעה דרך אישור אחרת בתקנון.

בעסקה בה לדירקטור יש עניין אישי אך העסקה אינה חריגה, הדירקטוריון יחליט האם לאשר את העסקה. המחוקק אפילו לא דורש שהדירקטור בעל הנגיעה האישית ימנע מהשתתפות בדיון ובהצבעה. (סעיף 278 מסייג את הוראותיו לגבי עסקאות שאינן חריגות) כמו כן הוראת חוק זו היא דיס פוזיטיבית והחברה סובירנטית לקבוע בתקנון התייחסות אחרת לאישור עסקאות לא חריגות עם בעלי עניין. עם זאת יש לזכור כי על אף שהעסקה אינה חריגה הדירקטור בעל העניין האישי חשוף לתביעה על הפרת חובת אמונים אם יוכח בבית משפט שאכן אינטרס הפרטי של הדירקטור בעסקה גבר על האינטרס של החברה.

8.4.1.1.2. אישור עסקאות חריגות
העסקה בין החברה לנושא משרה בה היא עסקה חריגה
272. עסקאות חריגות עם נושא משרה
(א) עסקה של חברה, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1) והיא עסקה חריגה, או שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2), טעונה אישור ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.
(ב) לא היתה לחברה פרטית ועדת ביקורת, טעונה העסקה אישור הדירקטוריון בלבד אם נושא המשרה אינו דירקטור, ואם נושא המשרה הוא דירקטור גם אישור של האסיפה הכללית.

8.4.1.1.3. אישור ועדת ביקורת
כשמדובר בחברה ציבורית או חברה פרטית שיש לה ועדת ביקורת.

8.4.1.1.4. אישור דירקטוריון
כאשר נושא המשרה הוא דירקטור הוא צריך להימנע כמפורט בסעיף 278.

8.4.1.1.5. אישור האסיפה הכללית
כאשר נושא המשרה הוא גם דירקטור או כשאין ועדת ביקורת או כשכל הדירקטוריון נגוע בעניין אישי.
8.4.2. הגנת נושא משרה שאינו דירקטור
סיטואציה שנייה (סעיף 270 (2) – ההחלטה למתן פטור מאחריות או שיפוי כספי בגין תשלומי נזיקין או רכישת פוליסת ביטוח עבור נושא משרה שאינו דירקטור. דרכי האישור זהים לתהליך אישור עסקאות חריגות עם נושא משרה

8.4.3. העסקת דירקטור כנושא משרה בחברה
סיטואציה שלישית סעיף 270 (3) – כל התקשרות חוזית של החברה ביחס לכהונתו כדירקטור ובין ביחס לכהונתו כנושא משרה אחר בחברה. לדוגמא דירקטור שמתנה לתפקיד מנכ"ל החברה, כל נושא התגמול שלו כמנכ"ל בעייתי.
חבר דירקטוריון שמתמנה לתפקיד נוסף בחברה (כגון מנכ"ל סמנכ"ל וכד'…) כנושא משרה יעבור גם את אישור הדירקטוריון וגם את אישור האסיפה הכללית. אבל כאשר מדובר בחברה ציבורית קודם ועדת ביקורת צריכה לאשר את תנאי העסקה ורק אח"כ הדירקטוריון והאסיפה הכללית

273. תנאי כהונה והעסקה
עסקה של חברה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(3), טעונה אישורו של הדירקטוריון ולאחריו אישורה של האסיפה הכללית, ובחברה ציבורית, טעונה העסקה אישור ועדת הביקורת, קודם לאישור הדירקטוריון.
לא די בכך שתנאי העסקה של דירקטור יקבלו אישור של הדירקטוריון והאסיפה הכללית (ועדת ביקורת בחברה ציבורית) כאשר הדירקטוריון דן ומחליט בנושא זה הדירקטור המועמד לתפקיד בחברה צריך להדיר את עצמו מהדיונים.

8.5. עניין אישי של נושא משרה – היקף
כל הסעיפים המדברים על אישור עסקאות יוצאים מנקודת מוצא שלנושא המשרה יש עניין אישי.
נשאלת השאלה מתי לנושא משרה יש עניין אישי?
נניח דירקטור של חברה רוצה למכור קרקע לחברה בה הוא מכהן כדירקטור – זהו מקרה ברור של עניין אישי.
נניח שקרוב משפחה של דירקטור בחברה רוצה למכור קרקע לחברה בו הוא מכן כדירקטור – גם זה מקרה ברור של עניין אישי. חוק החברות בפרק ההגדרות מגדיר ענין אישי

"ענין אישי" – ענין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות ענין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או שקרובו הם בעלי ענין בו, ולמעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה;

אלו הם מקרים ברורים שיוצרים עניין אישי אצל מקבל החלטות בחברה. אבל ישנם מקרים פחות ברורים, לדוגמא נניח שמי שרוצה למכור את הקרקע לחברה הוא חבר של דירקטור בחברה. האם גם כאן יש לדירקטור עניין אישי או שיש להיצמד ללשון החוק המציין שעסקאות עם קרובי משפחה של דירקטורים הם עסקאות בעלות ענין אישי.

הפסיקה הישראלית לא נתנה תשובה עדיין לשאלה זו. יתכן והתשובה צריכה להיות תלויה בטיב הקשר בין הדירקטור לחבר.

בדלוואר לפי שעה חברות כשלעצמה לא הופכת את מקבל ההחלטות להיות בעל עניין אישי. בדוגמא של וולט דיסני כשאייזנר הביא את חבר שלו אוביץ הועלתה טענה כי לאייזנר היה עניין אישי בהעסקת אוביץ ולכן היה עליו לצאת מהחדר כאשר דנו בהעסקת אוביץ. בית המשפט בדלאוור דחה את הטענה ואמר שיחסי חברות ככל הם לא בסיס לעניין אישי.

8.5.1. דוקטרינת הדומיננטיות
אף על פי שלדירקטור אין עניין אישי בעסקה הספציפית, עדיין הוא יכול להיות מושפע וכפוף לדומיננטיות של דירקטור אחר שלו יש עניין אישי בעסקה הספציפית. ולכן לצורך העניין גם הכפוף נגוע בעניין אישי ולא יכול לקבל החלטה אובייקטיבית טהורה.

נושא זה עלה בפס"ד וולט דיסני שם נטען כי כל הדירקטורים הם מריונטות של אייזנר ונגועים בעניין אישי. אומנם בית המשפט קבע כי לאייזנר אין עניין אישי בהעסקת אוביץ אבל כאוביטר בית המשפט נגע בשאלת הדומיננטיות של אייזנר והשפעתו על הדירקטורים של וולט דיסני.
בית המשפט אמר שכדי לבדוק את השפעת הדומיננטיות של אייזנר יש לבדוק ספציפית כל דירקטור בנפרד. דירקטור אחד הוא עו"ד שרוב הפעילות של המשרד שלו נובעים מעסקאות של אייזנר. ולכן לא סביר שדירקטור זה יפעל בניגוד להחלטות של אייזנר.
דירקטור אחר הוא רוי דיסני האחיין של וולט דיסני. לרוי היה חבילת מניות משמעותית. אם לדעתו של רוי ההחלטה להעסיק את אוביץ היא רעה מבחינה עסקית שעשויה לגרום להפסדים לחברה ולבעלי המניות לא סביר שרוי יושפע מאייזנר רק בגלל החברות ביניהם.

8.6. גילוי מלא
תנאי מקדים לכל אישור עסקה עם נושא משרה בעל עניין אישי הוא, שנושא המשרה יגלה מראש לדירקטוריון על מידת המעורבות שלו והעניין שיש לו בעסקה.

269. חובת גילוי (תיקון: תשס"ה)
(א) נושא משרה בחברה או בעל שליטה בחברה ציבורית היודע שיש לו ענין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה, יגלה לחברה, ללא דיחוי, ולא יאוחר מישיבת הדירקטוריון שבה נדונה העסקה לראשונה, את מהות ענינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.
(ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול כאשר הענין האישי נובע רק מקיום ענין אישי של קרוב בעסקה שאינה חריגה.
(ג) צד מעונין, כמשמעותו בסעיף 270(5) או מי שיהפוך לבעל שליטה כתוצאה מהצעה פרטית, היודע שיש לו ענין אישי בהצעה הפרטית המהותית, יגלה ללא דיחוי לחברה הציבורית את מהות ענינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.

אמנם בסעיף 254 (4) יש דרישה שנושא משרה יגלה לחברה כל ידיעה שיש לו הרלוונטי לחברה. בסעיף 269 נכנסים לפרטים. חובת גילוי המידע צריכה להיות לפני הדיון בדירקטוריון. עם
המחוקק פוטר מהצורך בחובת גילוי כאשר מדובר בעסקה שאינה חריגה.

8.7. ביטול עסקאות
עסקה שנגועה בעניין אישי, נושא המשרה לא יידע את הדירקטוריון על כך שיש לו עניין אישי בעסקה. והעסקה לא עברה את תהליכי האישור המתאימים לכל סיטואציה, אין לה תוקף משפטי משפטית ודינה להתבטל.

280. עסקה חסרת תוקף
(א) לעסקה של חברה עם נושא משרה בה או לעסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל שליטה בה לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה או בעל השליטה, אם העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או אם העסקה נעשתה בחריגה מהותית מן האישור.
(ב) לעסקה כאמור בסעיף קטן (א) לא יהיה תוקף גם כלפי אדם אחר אם אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה או של בעל השליטה באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה.

281. ביטול עסקה
חברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר, הטעונה אישור כאמור בפרק זה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף ללא ביטול העסקה, אם אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה או על ענינו האישי של בעל השליטה בחברה הציבורית באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה.

8.8. תביעה בגין הפרת חובת אמונים
אם התקיימה עסקה בין החברה לנושא משרה בה, והעסקה לא אושרה בתהליך האישור כמפורט בחוק. הרי שיש עילה לתביעה בגין חובת אמונים ופיצוי במקרה של נזק. אבל, אם התקיימה עסקה בין החברה לנושא משרה בה אשר עברה את כל תהליכי האישור ובדיעבד התברר כי העסקה היתה רעה לחברה וכתוצאה מכך חלה פגיעה ברווחיות החברה וערך המניה שלה, האם יש עילה לתביעה על הפרת חובת שמירת אמונים?
מהתבוננות מהרישא של סעיף 270 "ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה" ניתן לראות כי ציות לכל כללי אישור עסקאות עם נושא משרה לא מקנה תעודת ביטוח למקרים בהם העסקה הזיקה לחברה. מי שחש שנפגע מאותה עסקה יכול לתבוע את הדירקטור על הפרת חובת אמונים. אומנם אין עדיין תקדימים למקרה כזה אבל ניתן לשער כי נטל ההוכחה על התובע תהיה גדולה יותר. כי פרט לנזק הוא יצטרך להוכיח איך הופרה חובת האמונים כאשר החברה פעלה לפי החוק.

8.8.1. תביעה ישירה – החברה תובעת את הדירקטור
החוק קובע כי דירקטורים חבים חובת זהירות וחובת אמונים כלפי החברה. ולכן אם דירקטורים מפירים את חובת הזהירות וחובת שמירת אמונים על החברה לתבוע אותם. מי שמחליט לתבוע בשם החברה זה הדירקטוריון בעצמו. יש פה מילכוד 22 פנימי. הדירקטורים הפרו חובת אמונים והם צריכים להחליט האם להגיש תביעה בשם החברה, תביעה כנגד עצמם.

8.8.2. תביעה נגזרת – בעלי מניות תובעים את הדירקטור
אם הדירקטוריון מחליט שלא לתבוע דירקטורים שהיה להם ענין אישי בעסקה שהסבה נזק לחברה יכולים בעלי המניות להניע תביעה כנגד הדירקטוריון. אלא שקודם הם צריכים לפנות לדירקטוריון ולבקש מהם למצות את זכויות החברה ולתבוע את הדירקטורים שהיו נגועים בעניין אישי וגרמו נזק לחברה.
לא תמיד זה משחק מכור מראש. יכול להיות שמתוך כל הדירקטוריון רק דירקטור אחד או שניים היה להם עניין אישי בעסקה מבלי שגילו לדירקטוריון. כעת משהענין האישי התגלה בהחלט יכול להיות שיתקיים רוב בדירקטוריון לתבוע אותם.
אם הדירקטוריון על אף בקשת בעלי המניות החליטו שלא להגיש תביעה כנגד אותם דירקטורים, רשאים בעלי המניות להגיש תביעה נגזרת בבית משפט כנגד אותם דירקטורים שהפרו לכאורה את חובת הזהירות וחובת שמירת אמונים.

8.8.3. SLC – Special litigation comity
התפתחה פרקטיקה בתביעות נגזרות של הקמת ועדה SLC. זוהי ועדה מטעם הדירקטוריון שתפקידה המוגדר הוא לבחון האם יש ממש מאחורי פנייתו של בעל מניות לתבוע חברי דירקטוריון. הועדה נותנת המלצה לדירקטוריון האם יש ממש בפנייתו או לא. אם הועדה מחליטה כי אכן יש ממש בטענות בעל המניות אזי הדירקטוריון בהחלט יגיש תביעה כנגד אותם דירקטורים. אם הועדה תחליט שאין ממש בטענות בעל המניות הם יחזירו תשובה לבעל המניות כי הנושא נבדק ואינו ראוי לתביעה משפטית. ואם בעל המניות עדיין רוצה לתבוע הוא יכול לפנות לבית המשפט בתביעה נגזרת. בית המשפט בדלאוור קבע כי ועדת SLC אמיתית שדנה באופן מקיף ואמיתי בטענות בעלי מניות יכולה להוות שיקול לדחיית תביעה נגזרת.

פס"ד ORACEL

תיאור המקרה
דירקטורים בחברת אורקל הפרו חוקים בדיני ניירות ערך. החברה נאלצה לשלם קנסות בגין אותם הפרות שפגעו ברווחי החברה. הוקמה ועדת SLC שכללה שני דירקטורים שלא נתבעו על ידי בעלי המניות ושני פרופסורים מאוניברסיטת סטנפורד שאינם קשורים לחברת אורקל. הועדה הוציאה דוח של 1000 שמסקנתה הייתה שאין מקום להגיש תביעה נגד הדירקטורים. בעלי המניות לא התרשמו מהדוח והגישו בקשה לבית המשפט בדלאוור להגיש תביעה נגזרת.

טענת המבקשים
החלטת ועדת ה-SLC נגועה בעניין אישי ולכן יש לפסול את מסקנותיהם.

טענת המשיבים
הוקמה ועדת SLC עם אנשים חיצוניים לחברה שמסקנתם שאין מקום להגיש תביעה נגד הדירקטורים

החלטת בית המשפט
קבלת טענת המבקשים

נימוק
לגבי שני הדירקטורים – קשה לדירקטורים להגיש תביעה כנגד דירקטור שהוא קולגה ולכן החלטת דירקטור ב-SLC נגועה בעניין אישי
לגבי הפרופסורים – לארי אליסון אישית וחברת אורקל תרמו תרומות כספיות גבוהות לאוניברסיטת סטנפורד ולכן גם הם נגועים בעניין אישי.

זיקה כספית משמעותית גם אם אינה ישירה לעסקה הנדונה עשויה להפוך לנגועה בעניין אישי.

9. בעל שליטה
הרכב ההחזקות של בעלי מניות בחברות ציבוריות בארץ שונה מאשר בארה"ב. בארץ יש בעלי מניות המחזיקים יותר מ-50% ממניות החברה, בעוד שבארה"ב כל אחד מחזיק מעט מאוד מניות.
ככל שבעל המניות מושקע בחברה במידה רבה יותר כך יש לו רגישות רבה יותר לקורה בחברה, אם הדירקטורים אינם פועלים כשורה.
לכן במקרים כאלו בעלי השליטה יכולים להיות פוטנציאל לשיפור תיפקודם של נושאי משרה לטובת כלל מחזיקי המניות.
לצד המעלה והיתרון של בעל השליטה יש מצבים בהם פוזיציה של בעלי שליטה הם פתח לניצול לרעה של בעלי מניות המיעוט.

9.1. הגדרת בעל שליטה
268. הגדרת בעל שליטה
בפרק זה, "בעל שליטה" — בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; לענין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש ענין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד.

סעיף 268 מפנה אותנו להגדרת שליטה בסעיף 1 בחוק החברות.
1.
"שליטה" – כמשמעותה בחוק ניירות ערך; סעיף 1 בחוק החברות מפנה אותנו להגדרת שליטה בסעיף 1 בחוק לניירות ערך

1.
"שליטה" – היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסויים של אמצעי שליטה בתאגיד

המבחן הוא לא מבחן כמותי אלא איכותי. כאשר יש לאדם את היכולת לכוון את הפעילות חברה אזי הוא מוגדר כבעל שליטה. הגדרת שליטה כיכולת לכוון היא הגדרה אבסטרקטית ולא ניתנת למדידה. לכן מוסיף החוק חזקה שאם אדם מחזיק למעלה מ-50% מאמצעי השליטה בחברה אזי הוא שולט על התאגיד. כמובן שאם אותו אדם לא שולט ב-50% מאמצעי השליטה אבל ניתן להוכיח באמצעים שונים שהוא מכוון את פעילות החברה גם אז הוא יוגדר כבעל שליטה.

"אמצעי שליטה", בתאגיד – כל אחד מאלה:
(1) זכות ההצבעה באסיפה כללית של חברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר;
(2) הזכות למנות דירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי;

אמצעי השליטה הוא זכות הצבעה באסיפה הכללית או הזכות למנות דירקטורים ומנהל כללי.

9.2. היחודיות של בעל שליטה
270. עסקאות הטעונות אישורים מיוחדים
(4) עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה ענין אישי; וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם קרובו, אם הוא גם נושא משרה בה — באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה — באשר להעסקתו בחברה;

מה הבעייתיות עם עניין אישי של בעל שליטה בחברה עם עסקאות שמבצעת החברה שנתונה לשליטתו?
נניח מצב בו חברה הנתונה לשליטתו של אדם ספציפי רוצה לרכוש קרקע השייכת לבעל השליטה.
יש פה ניגוד עניינים מצד אחד בעל השליטה כמוכר הוא רוצה להשיג את המחיר הגבוה ביותר ואילו, בכובעו כקונה הוא רוצה להשיג את המחיר הנמוך ביותר לטובת החברה.

9.2.1. הרחקה ממוקד קבלת החלטות
אחד העקרונות שהחוק פתר סיטואציות של ניגודי אינטרסים הוא להרחיק את בעל העניין האישי ממוקד קבלת ההחלטות. אבל דירקטורים רגילים ממונים ע"י בעל שליטה ויש חשש שהם יהיו נתונים להשפעתו. ולכן, הרחקת בעל השליטה מישיבת הדירקטורים שתחליט על אישור העסקה לא מספיקה.

9.2.2. ועדת ביקורת
בועדת הביקורת שם רוב לדירקטורים חיצוניים שאינם תלויים בבעל השליטה. אולם לא בכל חברה קיימת ועדת ביקורת ובחברות בהם יש ועדת ביקורת היא אינה נחשבת באופן קונסטיטוטיבית כדרג שמקבל החלטות אלא יותר כדרג מפקח.

9.2.3. אישור האסיפה הכללית
בשונה מעסקאות בהם דירקטורים הם בעלי העניין בעסקה, בעל שליטה הוא חבר בפורום האסיפה הכללית וכבעל שליטה יש לו רוב באסיפה הכללית ולכן לכאורה זה משחק מכור בעל השליטה יאשר את העסקה באסיפה הכללית. את העיקרון של הרחקת בעל העניין האישי ממוקד קבלת ההחלטות מפעילים באסיפה הכללית של בעלי המניות. בשונה מישיבת הדירקטורים שם הדירקטור הנגוע בעניין אישי צריך לצאת בפועל מחדר הדיונים, הוצאת בעל השליטה היא מהותית ולא יציאה בפועל מחדר הדיונים של האסיפה הכללית. בהצבעה אנו בודקים את שיעור התומכים והמתנגדים מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי. הצבעת בעל השליטה אינה רלוונטית לצורך אישור עסקה שיש לו בה עניין אישי. ההחלטה על אישור העסקה בעלת עניין אישי של בעל שליטה תתקבל אם שיעור המתנגדים לעסקה אינו עולה על 1%. או, לפחות 1/3 מבין בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה התומכים בעסקה. יכול להיות מצב שבו כל בעלי המניות יתנגדו לעסקה אבל היות ואחוז המתנגדים קטן מ-1% העסקה תאושר. במצב בו שיעור המתנגדים עולה על 1% אבל שיעור התומכים שאינם בעלי עניין בעסקה עולה על 33% גם במקרה זה העסקה תאושר.

9.3. אישור עסקה עם בעל שליטה בחברה ציבורית בעל עניין אישי
275.
(א)עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישורם של אלה בסדר הזה:
(1) ועדת הביקורת;
(2) הדירקטוריון;
(3) האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(א) במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
(ב) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
(ב) השר רשאי לקבוע שיעורים שונים מן השיעור האמור בסעיף קטן (א)(3)(ב).

לפי הוראת החוק לאישור העסקה צריך קודם לבדוק את שיעור המתנגדים לעסקה מקרב בעלי המניות. אם שיעור המתנגדים לעסקה קטן מ-1% העסקה מאושרת. אם שיעור המתנגדים גדול מ-1%, אזי בודקים מה אחוז התומכים בעסקה מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה. אם שיעורם עולה על 33% אזי העסקה מאושרת אם שיעורם נמוך מ-33% אזי העסקה מתבטלת.

סעיף 275 מתייחס רק לחברות ציבוריות.
בעלי השליטה ערים לקיומו של סעיף 275 ולכן מנסים להבטיח מראש שהתוצאה תהיה לשביעות רצונם. עפ 04 / 3891 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל
תיאור המקרה
שלמה אייזנברג היה בעל שליטה בחברה ציבורית, ובשלב מסויים הוא רצה לבצע עסקה של העברת מניות בין חברות שבשליטתו. אייזנברג מנסה להשיג את תמיכתם של חברים אחרים באסיפה הכללית ללא הצלחה. כמה מהמשקיעים המוסדיים הודיעו לו שהם מתכוונים להצביע נגד העסקה. אייזנברג יצר קשר עם משפחת יסלזון ורצה למכור להם חלק מניותיו בחברה הציבורית כדי להשיג את ה-1/3 שיתמוך בעסקה. הם קונים ממנו את המניות והעסקה עוברת באסיפה הכללית עם רוב של 1/3 בעלי מניות שתומכים בעסקה. כעבור זמן מה הואשם אייזנברג בקבלת דבר במרמה.

טענת התביעה (מדינת ישראל)
מכירת המניות ליסלזון הייתה מלאכותית הם נמכרו ליסלזון לפרק זמן קצר (Parking share) כדי לעקוף את דרישת הרוב באסיפה הכללית לאישור העסקה ונועדו לחזור בסוף לאייזנברג.
ליסלזון היה עניין אישי באישור העסקה

החלטת בית המשפט
בית המשפט מכריע גם במחוזי וגם בעליון שאייזנברג אשם ונפסק לו שנת מאסר בפועל.
בית המשפט קבע כי מכירת המניות ליסלזון הייתה אמיתית ולא Parking share.
ליסלזון היה עניין אישי באישור העסקה

נימוק
במסגרת העסקה בין האחים יסלזון לאייזנברג, הם יכלו למכור בחזרה לאייזנברג את המניות באותו המחיר בו הם קנו ממנו. במסגרת העסקה בין אייזנברג לאחים יסלזון ניתנה הבטחה לאחים יסלזון שאם העסקה לא תצא לפועל או שהעסקה לא תניב את הרווחים המיוחלים או שתגרום להפסדים, הם יוכלו למכור בחזרה את המניות לאייזנברג באותו מחיר בו הם נקנו. כאשר יסלזון באים לאישור העסקה באסיפה הכללית אישור העסקה עבורם הוא משחק של 1 או 0. כלומר אם העסקה תאושר ותניב רווחים הם ירוויחו מכל העסקה ואם העסקה לא תאושר או תצבור הפסדים האחים יסלזון לא יפסידו. לכן מבחינתם בוודאי שהם יאשרו את העסקה באסיפת הכללית. אין להם מה לחשוב או לשקול את הסיכון בקיום העסקה היות ואייזנברג ניטרל עבורם את הסיכון שבעסקה. לכן, יש לאחים יסלזון עניין אישי באישור העסקה כי להפסיד הם לא יפסידו. זאת בניגוד לשאר בעלי המניות להם לא ניתנה הבטחה לרכישת המניות במחיר בו הם נקנו. כך שאם העסקה תניב הפסדים שאר בעלי המניות יפסידו.
לו אייזנברג לא היה מבטיח לאחים יסלזון כי הוא ישיב להם את כספם יתכן והפסיקה הייתה הפוכה, שכן במצב כזה האחים יסלזון נמצאים באותו מצב כמו שאר בעלי המניות

9.4. חריגים
ישנם מספר טיפוסי עסקאות עם בעל שליטה שלו עניין אישי בעסקה ולא יידרש תהליך האישור המיוחד כגון רוב של 1/3 מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה.

9.4.1. הארכת עסקה קיימת
9.4.2. אישור ועדת ביקורת והדירקטוריון כי העסקה מזכה את החברה
9.4.3. העסקה השייכת לעסקת מסגרת בין החברה הציבורית לבעל השליטה
9.4.4. התקשרות מול גורם שלישי – עסקה בה בעל השליטה בחברה ציבורית רוצה לחבור לחברה אחרת שבשליטתו לצורך השתתפות במכרז של חברה אחרת.
9.4.5. עסקאות בין חברות של אותו בעל שליטה

9.5. אישור עסקה עם בעל שליטה בחברה פרטית בעל עניין אישי
המקרים החמורים ביותר של פגיעת בעל מניות שליטה בבעלי מניות מיעוט הוא בחברה פרטית.
דרך נוספת להתמודד עם פגיעה בבעלי מניות היא באמצעות סעיפים 191 ו-193 שמתייחסים לכל חברה גם ציבורית וגם פרטית.

9.5.1. קיפוח בעלי מניות מיעוט
191. הזכות במקרה של קיפוח
(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.
(ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה; עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית — לרשות ניירות ערך.

בעל מניות מיעוט שחש מקופח מהחלטת בעלי מניות שליטה יכול לפנות לבית המשפט לקבלת סעד שימנע את הקיפוח. הוראות בית המשפט בעניין זה נכנסות לתקנון החברה כאילו שהתקבלו על ידי האסיפה הכללית של בעלי המניות.

עא 76 / 667 ל. גליקמן בע"מ, ו-16 אח' נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ
תיאור המקרה
חברת גליקמן בע"מ היא חברה פרטית. חלק מבני המשפחה הם נושאי משרה ומחזיקים בכ-75% ממניות החברה. ברקאי (גם היא בת ממשפחה) אינה נושאת משרה בחברה אך מחזיקה בכ-24% מניות החברה. לצורך התרחבות החברה הוחלט לצאת בהנפקת מניות פרטית רק למי שמחזיק במניות החברה, במחיר אחיד ונמוך יותר משווי השוק של כל מניה. כל בעלי המניות בחברה הסכימו לעסקה מלבד ברקאי

טענת המבקש (ברקאי)
דילול כוח הצבעה
דילול השווי הכלכלי של המניה

טענת המשיב (גליקמן)
הצעה אחידה לכולם.

החלטת בית המשפט
קבלת טענת המבקשת.

נימוק
חברה זו מעולם לא חילקה דיבידנדים לבעלי המניות אבל תגמול המנהלים היה גבוה. לכן מבחינת המבקשת היות והיא לא השתתפה בניהול החברה היא לא קיבלה כסף מהחברה ולכן הצעת הרכישה של מניות החברה הוא בעצם דרישה מהמבקשת להוציא כסף מבלי שתזכה לקבל החזר על ההשקעה. לכן במקרה כזה בו לא מחלקים דיבידנדים לבעלי המניות, כל הצעת רכישה של מניות מהנפקה למי שאינו נושא משרה בחברה היא הצעה שלא בתום לב.

9.5.2. חובת הגינות של בעלי מניות בחברה.
מי שהינו בעל שליטה בחברה צריך לפעול בהגינות. אם בעל השליטה פעל שלא בהגינות הוא צריך לפצות את החברה. ובעקיפין גם בעלי מניות המיעוט מפוצים על פי חלקם היחסי בחברה.

193. חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות
(א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:
(1) בעל השליטה בחברה;
(2) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;
(3) בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.
(ב) על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, בשים לב למעמדם בחברה של המנויים בסעיף קטן (א).

עא 92 / 2699 ניסים בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתבג) בע"מ
תיאור המקרה
מניות חברת ת.מ.מ (חברה פרטית) מוחזקת על ידי חברת ת.ש.ת (רוב) ובכר (מיעוט). חברת ת.ש.ת היא חברת בת של אל על. ת.מ.מ מתקשרת בהסכם עם חברת ת.ש.ת לקבלת שירותי ניהול מת.ש.ת בתמורה לתשלום כספי. בכר שבחן את ההסכם ואת שירותי הניהול טען שהתשלום גבוה מדי ואינו פרופורציונאלי לשירות שהתקבל מת.ש.ת

טענת המבקשים
ניגוד עיניים – ת.ש.ת מהווה שני צדדים להסכם כבעלי ת.מ.מ המקבל שירותי ניהול וכת.ש.ת הנותן את השירות.
תנאי כריתת ההסכם של ת.מ.מ עם ת.ש.ת מקפח את ת.מ.מ ושאר מחזיקי המניות של ת.מ.מ

החלטת בית המשפט
קבלת טענת המבקשים

נימוק
ת.ש.ת ניצלה את מעמדה כבעלת מניות הרוב להעביר עסקה שהיא לרעת ת.מ.מ. שירותי הניהול שסופקו לחברת ת.מ.מ לא הצדיקה את המחיר הגבוה ששולם. נכון שת.ש.ת כמחזיקת מניות הרוב בת.מ.מ נפגעת גם היא מהתשלום הגבוה עברו שירותי הניהול שמשלת ת.מ.מ, אך בניגוד לבכר התשלום עבור הניהול מגיעים לידיה ובכך עסקת שירותי הניהול פועלת אך ורק לטובת ת.ש.ת כמחזיקה מניות הרוב ולא לבכר שמחזיק במניות המיעוט ולכן העסקה צריכה להתבטל ות.ש.ת צריכה להחזיר את הכספים לת.מ.מ.

פס"ד עא 79 / 817 אדוארד קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בעמ התקבל לפני שנחקק חוק החברות ובמידה מסויימת מהווה בסיס לחוק זה.

תיאור המקרה
אדוארד קוסוי הוא בעל מניות ויו"ר דירקטוריון בבנק פויכטונגר. הוא מחזיק כאדם פרטי במניות הבנק. כמו כן חברות שבשליטת קוסוי מחזיקים במניות הבנק. אפשטיין הוא לקוח של הבנק והוא לוקח דרך קבע הלוואות מהבנק ומפגר בתשלומים. רו"ח של הבנק מזהיר את הדירקטוריון על מצב החוב של אפשטיין לבנק שעשוי להכניס את הבנק לסיכון כלכלי.
בשלב מסויים התבשלה עסקה בין אפשטיין לבין אדוארד קוסוי שלפיה קבוצת אנשי עסקים ברשות אפשטיין תרכוש מידי קוסוי את מניותיו בבנק כך שיקנו לאפשטיין שליטה בבנק. אפשטיין פונה לבנק פויכטונגר לבקש אשראי לצורך מימון הרכישה של הבנק. זה מגיע לדירקטוריון, הדירקטוריון ברשות קוסוי מאשר את ההלוואה לאפשטיין ומתבצעת הרכישה. כעבור זמן מה הבנק קרס. מפרק הבנק הגיש תביעה בשם החברה כנגד אדוארד קוסוי על הפרת חובת אמונים.

טענת המבקשים (מפרק הבנק)
הפרת חובת אמונים

החלטת בית המשפט
קבלת טענת המבקשים

נימוק
בעל המניה הוא בעלים של נכס, ועל-פי דין הקניין הכללי רשאי הוא לעשות בנכסיו כרצונו. חופש זה אינו בלתי מוגבל. אחת מאותן מגבלות מקורה בכך, שהבעלות על המניה מעניקה שליטה בחברה, ושליטה זו מחייבת הגינות, תום-לב ופעולה לטובת החברה. תוכנה של התנהגות זו – הנתונה למשטר הכללי של חובת האמון – הוא פועל יוצא של איזון נאות בין זכות הבעלות מזה לבין השליטה בחברה מזה.
למושג "שליטה" משמעויות שונות בקשרים שונים. לעניין תחולתן של חובות האמון, הקשורות במכירת מניות, די בכך, שבעל המניות מהווה חלק מקבוצת השליטה, ואין צורך שיהיה בעל שליטה כשלעצמו. ולכן גם החברות שהיו בשליטתו של קוסוי שייכים לקבוצת השליטה בבנק וגם הם חייבים להשיב כספים לבנק.
בעל מניות שליטה, המוכר את מניותיו לקונה מתוך ידיעה שרכישה זו עשויה להביא לקריסתה של החברה, אחראי להשיב לחברה את כל הכספים, שהוצאו מהחברה כתוצאה צפויה מהפרתו ושהביאו לקריסה האמורה.
סעד זה כולל, בראש ובראשונה, כספים של החברה, שהגיעו לידיו של בעל מניות השליטה עצמו, אך אין הוא מוגבל לכך, חובת ההשבה משתרעת גם על כספים, שקיבלו צדדים שלישיים, בין אם כספים אלה הם כספי החברה, אשר מימנה את הרכישה, ובין אם כספים אלה הם כספי החברה, שהוציאה כתוצאה צפויה מהעברת השליטה.

ניתוח פס"ד
לא רק נושא משרה גם בעל מניות שליטה חב חובת אמונים לגבי הרכוש של מחזיקי מניות אחרים בחברה. זהו חידוש דרישת ההגינות וחובת אמונים מבעל שליטה לא היה קיים בחוק השופט ברק בפס"ד זה קבע כי דרישת ההגינות היא דרישה מובנת בשיטת המשפט הישראלית.

השופט ברק לא רצה לתפוס רק את אדוארד קוסוי כאחראי לעסקה זו. את אדוארד קוסוי הוא תפס בהיותו מנהל בבנק נושא משרה, כיו"ר הדירקטוריון וכבעל מניות הרוב. אלא שהשופט ברק רצה להטיל אחריות גם על החברות שבשליטת קוסוי שגם הם החזיקו מניות בבנק. לשם כך ברק היה צריך להטיל עליהם אחריות על פעילות בעל השליטה והחברות של קוסוי לא היו בעלי השליטה בבנק (קוסוי כאדם פרטי היה בעל השליטה בבנק).
לכן ברק קבע את המונח קבוצת שליטה. יכול להיות מחזיק מניות אחד שאינו מחזיק ברוב מניות החברה אך הוא משתייך לקבוצה של אנשים שיחד הם מחזיקים בשליטה. היות ואותם חברות היו בשליטת קוסוי, וקוסוי שלט בבנק הרי שאותם חברות בשליטת קוסוי שייכים לקבוצה ששלטה בבנק.
מהלך נוסף שצריך לעשות הוא לייחס ידיעה לאותן חברות שהמהלך העסקי של המכירה יביא לקריסת הבנק. אומר השופט ברק כי אדוארד קוסוי הוא האורגן באותן חברות. היות והוא ידע מה קורה בעסקה הזו ידיעה זו של קוסוי מיוחסת לחברות אלו כאורגן בהם ולכן גם הם חבים על הפרת חובת אמונים.

ברק משאיר בצריך עיון האם בעל שליטה חב חובת אמונים כאשר הוא מפעיל את כוחו כבעל שליטה, משום שכאשר מפעילים שליטה ועדיין נשארים בחברה תוצאות השליטה עלולה לפגוע במיעוט אך לפגוע גם בו.
אך כאשר בעל מניות שליטה מוכר את השליטה בחברה תוך כדי הפרת חובת אמונים והוא משאיר את שאר בעלי המניות ניזוקים הוא חייב לפצותם.

לאחר פס"ד קוסוי בא חוק החברות וקבע בסעיף 193 חובת הגינות על בעל מניות שליטה. אלא שחוק 193 מחיל את חובת ההגינות לא רק במכירה אלא בכלל פעילות בעל שליטה גם אם בעל השליטה נשאר בחברה וסובל גם הוא מתוצאות העסקה (מה שברק השאיר בצריך עיון) על כן, בית המשפט מפרש את הסעיף בצמצום ומחיל את הוראות הסעיף רק כאשר בעל השליטה יוצר עסקה בה כל מחזיקי המניות מופסדים מהעסקה ובעל השליטה הוא המרוויח היחידי מהעסקה. זה קרה בעסקת ת.מ.מ עם ת.ש.ת. נכון שכל בעלי המניות בת.מ.מ הפסידו מעסקת שירותי הניהול עם ת.ש.ת בשל עלויות העסקה הגבוהות, אבל ת.ש.ת מהצד השני של העסקה כנותנת שירותי הניהול היא היחידה שהרוויחה מהעסקה. ולכן זה מקרה קלאסי שבו יש להחיל את סעיף 193.