דיני חוזים – סיכום כלל השיעורים בקובץ אחד

ד"ר שחר לפשיץ – דיני חוזים

בדר"כ למדינה יש 2 תפקידים: קביעת הנורמות ואכיפת הנורמות. זה קיים במשפט הפלילי או בדיני נזיקין. מה שמיוחד בדיני החוזים – הוא שחלוקת התפקידים היא שונה: בדיני החוזים הטהורים המחוקק הוא הצדדים. באידאל של דיני החוזים – המדינה חוסכת לעצמה את השלב של קביעת הנורמות. מה שכתוב בחוזה – הוא למעשה החוק. אבל לגבי הצדדים עצמם – מה שכתוב בחוזה הוא הנורמה, והתפקיד של המדינה הוא רק על מימוש החוזה (האכיפה).

בדיני חוזים – המדינה אינה קובעת את הכללים, אלא לזהות מה קבעו הצדדים (האם באמת נכרת חוזה?) – ואחר כך לממש את החוזה. דיני החוזים הינו תמיד האיזור המשפטי שליברלים אוהבים – כי זה נותן ביטוי אישי לצדדים ולאוטונומיה שלהם. עם זאת, בדיני החוזים המודרניים – המדינה "פולשת" וקובעת גם את הנורמות לעיתים קרובות.

בהרבה מאוד מקרים יש השלכות משפטיות למה שעושים בחיי היום יום גם לבית המשפט. לא תמיד אנחנו רגישים להשלכות המשפטיות- הסכמים יכולים להתבצע בכתב, בע"פ ולעיתים בהתנהגויות – ולא תמיד עושים דברים מול משפטנים ועורכי דין.

מבנה הקורס:

• מקביל לפרק א' לחוק החוזים –  כריתת החוזה – איך החוזה נולד?
• מקביל לפרק ב' לחוק החוזים – ביטול חוזה בשל פגמים בכריתה. לימוד עצמי.
• מקביל לפרק ג' לחוק החוזים – תוכן החוזה (פרשנות, חוסרים בחוזה, טכניקות להשלמת חוזה, גבולות של דיני החוזים – הוראות חוק קוגנטיות – הוראות חוק שאי אפשר להתנות עליהם – כגון בחוזה העסקה לבטל פיצויי פרישה).
• תרופות בשל הפרת חוזה – מה קורה במצב של הפרה של חוזה. פרק זה מופיע בחוק נפרד שנקרא "חוק החוזים – תרופות בשל הפרת חוזה". מהם הסעדים שנותנים כנגד המפר? (אכיפת החוזה, ביטול החוזה וכיוצ"ב).

מבנה החוקים שעוסקים בחוזים – ישנם שני חוקים שמלווים אותנו:

1. חוק החוזים – חלק כללי (כולל את פרקים א-ג מעלה).
2. חוק החוזים – תרופות בשל הפרת חוזה

עם זאת, אלה לא החוקים היחידים. עם השנים המחוקק לא באמת נותן בכל תחום לצדדים לנהל את החיים כפי שהם רוצים – ובכל מיני דברים ספציפיים כמו ביטוח ומכירה מקבלן – הוא חושש להפקיר את השדה רק לצדדים עצמם – ולכן הוא פועל באמצעות חקיקה ספציפית. החקיקה הספציפית היא חקיקה שעוסקת בחוזה שהוא מסוג מיוחד (חוזה עבודה, חוזה בנקאות וכיוצ"ב). ובצורה כזאת, המחוקק יוצר חוקים מיוחדים שעוסקים באופן נקודתי במערכת היחסים הספציפית. כשיש חוזה שיש עליו חוק ספציפי – אנו עוסקים בשני רבדים: השכבה הראשונה היא השכבה הכללית (דיני החוזים הרגילים) ובשכבה השנייה יש את אותה החקיקה הספציפית. אם יהיה קונפליקט ביניהם – אז דווקא החקיקה הספציפית היא זאת שקובעת.

כריתת החוזה – פרק א' בדיני החוזים

איך כורתים חוזה?

יש להבדיל בין הדרישות הכלליות לבין המקרים הנקודתיים. יש בפועל כל מיני טכניקות מעשיות לכריתת חוזה:

* עורך דין אחד מכין לשני הצדדים

* התכתבות בין שני הצדדים ונוצר "פינג פונג" ובסופו ייתכן ונוצר חוזה.

* טכניקה של זכרון דברים – משהו עקרוני ורק אחריו סוגרים קצוות.

* שיטת מכרזים (פרטיים) – ואז האם המכרז הוא סוג של חוזה.

יש כל מיני כללים עקרוניים שמשותפים לכל הטכניקות הללו.

כדי שיתקיים חוזה, יש צורך שיתקיימו שלושה תנאים:

1. גמירות דעת
2. מסויימות (החוזה מפורט מספיק)
3. כוונה ליצור יחסים משפטיים
4. 4)     "תום לב" – עם סייגים

1. גמירות דעת

זהו הרכיב האינטואיטיבי ביותר. כדי שעיסקה תהיה מחוייבת, יש להיות משוכנעים ששני הצדדים רצו בעיסקה, וכן שהצדדים הבינו שהם עושים משהו מחייב.

בדרך כלל יש שלב ראשוני של גישושים – שלב זה אינו "גמירות דעת". מה שדיני החוזים אומרים: לא מספיק שיש התעניינות – כדי שהחוזה ייכרת – כל הצדדים ייגמרו בדעתם לשלב ההתחייבות. בכל סיטואציה של חוזה – תמיד המבחן שנצטרך לבחון הוא לנסות להבין האם אנחנו בשלב של המשא ומתן או שמא הם ראו את העיסקה כגמורה לכל עניין ודבר.

גמירת הדעת היא אותו שלב שבו ברור לשני הצדדים שהעיסקה יוצאת לדרך ללא חרטות. שלב גמירת הדעת יכול להתבצע גם ללא חתימה. רק אם העיסקה נתפסה על ידי הצדדים כסופית – אז יש גמירות דעת.

כדי שהעיסקה תהיה תקפה, זה אומר ששני הצדדים היו במצב של גמירות הדעת.

האם גמירות הדעת היא אובייקטיבית או סובייקטיבית? ישנם שני מבחנים שבהם ניתן לבחון את גמירת הדעת:

• המבחן הסובייקטיבי – אם חוזה זה מפגש רצונות של הצדדים, אז מה שמעניין הוא לא החתימות החיצוניות – אלא הכוונות. האם בפועל יש צדדים שהתכוונו לחתום על העיסקה; ולכן אם אדם חתם ולא הבין על מה הוא חתם או שהוא לא היה מרוכז ולא רצה באמת את העיסקה – לפי המבחן הסובייקטיבי – אין גמירות דעת. מבחינה אידאליסטית – זה היה אמור להיות המבחן האמיתי, אבל אנחנו לא יודעים היום לבחון את הכוונות האמיתיות של האנשים. אך באופן פרקטי, המבחן הסובייקטיבי הוא קשה:
  (1) דיני ראיות – אנחנו לא יודעים האם מה שהצד אומר הוא באמת מה שהיה.
  (2) הסתמכות על הצד השני – דיני חוזים הם מכשיר כלכלי שמאפשר לאנשים להסתמך על הבטחות שאנשים נותנים להם. בעולם של עסקאות חליפיות – עושים סחר מיידי. לא צריכים להסתמך על הבטחות. ככל שעסקאות הן יותר מורכבות – יש פער זמנים בהבטחות. ולכן דיני החוזים נועדו להגן על הסתמכות.
  
  
  • המבחן האובייקטיבי – יש התנהגות שמבטאת את גמירת הדעת. גם אם באופן אידאלי – צריכים להוכיח צורך, אזי במבחן האובייקטיבי צריכה להראות התנהגות שמבטאת את גמירת הדעת. המשפט הישראלי בחר בשיטה זו והוא מדבר על העדה על גמירת הדעת. אמנם לא בהכרח מי שיש העדה על גמירת הדעת אכן גמר את הדעת (לדוגמא- אם יש הוכחה שאחד הצדדים הוא אנלפבית ולא באמת קרא את החוזה למרות שהוא נראה מעלעל בו).
    אם יש התנהגות שמעידה על גמירת הדעת – אז לא באמת נבדוק שבאופן פנימי התכוונו לחתום על החוזה, אלא יש לזה ביטוי חיצוני.

בפרק א' לחוק החוזים יש מבחן אובייקטיבי נוקשה-  שמקדש את ההעדה של הרצון. פרק ב' מבצע "מקצה שיפורים" למבחן האובייקטיבי הנוקשה הנ"ל.

דוגמאות למבחן אובייקטיבי קיצוני:
חתימה של שחקן על חוזה במקום על "הערצה" – שחקן חתם למעריץ, ובפועל הוא חתם כערב. זוהי דוגמא קיצונית להבדל בין גישה סובייקטיבית לסיבה אובייקטיבית: בגישה הסובייקטיבית – ההסכם היה מבוטל – כי השחקן לא רצה לחתום על זה. בגישה האובייקטיבית – זה לא מעניין אם השחקן רצה או לא, אבל החתימה על החוזה – היא מעידה על גמירות הדעת. מה שמחדד את הדילמה כאן, היא שההתדיינות פה היתה בין 2 צדדים, ללא מעורבות של צד שלישי (במקרה זה- הבנק שצריך את הערבות).

וכאן חלה התפתחות במשפט הישראלי: ברגע שיש גמירות דעת אובייקטיבית – תמיד המבחן יהיה כזה. עם זאת, הפתרון יהיה דרך פרק ב' – נבטל את החוזה דרך טענת של כפייה. ולכן לפרק א' יש עיון בפרק ב'. בשנים האחרונות יש פסקי דין שהכניסו כבר בפרק א' מימד סובייקטיבי. בעבר בפרק א' היה מבחן אובייקטיבי לחלוטין – וטענות סובייקטיביות היו יכולות להכנס רק לפרק ב'.

פסק דין פרץ בוני הנגב נגד בוחבוט: אב מבוגר שדירת מגורים מסויימת רשומה על שמו. בפועל, האב לא גר בדירה ואחד מילדיו גרים בדירה. באופן מהותי, גם הילד קנה בזמנו את הדירה. מבחינת היחסים המשפחתיים – הדירה כאילו שייכת לבן, אבל בפועל היא רשומו בטאבו על שם האב. חברת פרץ בוני הנגב – רוצה לקנות את הדירה ולהקים פרוייקט. ובפועל הם מנהלים את החוזה אל מול הילד שגר בדירה. אבל הילד יותר קשוח מהאב במשא ומתן, ואז הם פונים לאב ומזמינים אותו לפגישה שבה מסכמים איתו דברים. הם אומרים לאב שהילד שלו מאוד מרוצה מהעיסקה – והאב חותם על העיסקה. ועפ"י ההסכם את התשלום הבא החברה צריכה לשלוח לילד. הילד שלח את ההמחאה בחזרה לחב' פרץ בוני הנגב – ואז החברה שולחת לו שוב מכתב רשום עם ההמחאה + אמירה מתי הוא צריך לפנות את הדירה. בפועל – הילד אינו פודה את ההמחאה אך גם אינו נותן להם את הדירה. ואז הם מגישים תביעה נגד האב, ובתביעה זו הם דורשים שהדירה תפונה וכן שהיא תעבור על שמם בטאבו. מבחינה אובייקטיבית – יש פה חוזה לכל עניין ודבר. ולכן בית המשפח המחוזי פוסק לטובת החברה. עם זאת, בית המשפט המחוזי אומר שלאור העובדה שהילד לא היה צד בתביעה, אז החברה צריכה להגיש תביעה נוספת לפינוי כנגד הבן. הנחת היסוד של בית המשפט המחוזי, היא שהם ייצטרכו להתפשר על סכום נוסף – כדי לצאת לקראת הילד. בית המשפט הולך על המשפט האובייקטיבי. האב יכול לטעון להטעייה- כי ניצלו את המצוקה ואת חוסר הניסיון (לכל הפגישות הגיע הילד, ופתאום לפגישה המכריעה "שכחו" לקרוא לילד) – אלה טענות של פרק ב'. בפרק א' – אם מגיעים למסקנה שלא נכרת חוזה – אז לא צריכים לבטל חוזה. בפרק ב' – ההנחה היא שנכרת חוזה וכדי לבטל – צריכים לעשות את זה בפרוצדורה מסויימת, ומאחר והבן לא שלח מכתב ביטול באופן מסודר – ולכן קיימת איזושהי בעיה לבטל את זה אם לא נעשתה שום פעולה בנושא. פרק ב' היה יכול לעזור במקרה הזה, אבל לא עשו בו שימוש נכון – כי הבן היה צריך לשלוח באופן מסודר, הודעה מאוד ברורה.

הטענה הנוספת שאפשר לטעון בשם האב, שלא היה חוזה בכלל. לכאורה – לא היה רצון אמיתי, כי שיקרו ואמרו לו שהבן מסכים – ולכן באופן סובייקטיבי הוא לא רצה לחתום. אבל לאור העובדה שבמבחן משפטי – עובדים רק במבחן האובייקטיבי – אזי החוזה הוא חוזה תקף.

בבית המשפט העליון, השופט שמגר אומר את האמירה הבאה: המבחן האובייקטיבי מסתמך על ההתנהגות החיצונית – ולכן בתור צד שמתקשר, לא ניתן לראות דברים שקורים בלב ואין להם משהו חיצוני. פרץ בוני הנגב יכולים להגיד שהם חושבים שיש לפרט גמירות דעת, אבל זה לא נכון. כל הסיפור מבטא בצורה ברורה שפרץ בוני הנגב – ערה לחלוטין לפער שבין החתימה ובין זה שהאב לא מבין על מה מדברים איתו. ההסתמכות היא על הפער הזה. ולכן כאשר מסתכלים על זה לעומק, אותו רציונאל של הסתמכות שהוא חלק מהדרישה האובייקטיבית, אינו רלוונטי כאשר אנחנו מדברים על הצד שאחראי על הפער שבין ההיעדר הסובייקטיבי של גמירות דעת לבין הצד החיצוני. בדר"כ המבחן של גמירות הדעת הוא מבחן אובייקטיבי – אבל במקרים בהם צד אחד מסתמך על זה שאין גמירות דעת – ומשתמש בזה – אזי יש להשתמש במבחן הסובייקטיבי. החברה יצרה מניפולציה ולכן במקרים קיצוניים אין נהנין מהגמירות דעת האובייקטיבית. ולכן שמגר אומר שלא נוצר פה חוזה.

עם זאת, למרות ששמגר אמר את מה שאמר, הוא היה בדעת מיעוט, ובית המשפט קיבל את עמדת בית המשפט המחוזי – אך זאת רק בגלל שזאת היתה טענת שמגר ולא טענת עורך הדין.

פרק א' עובד אובייקטיבית, אבל לאור דעתו של שמגר – ניתן להכניס רכיב סובייקטיביות.

לפני שנתיים – פסק דין ברשי. בראשי היתה אחת מהמשפחות העשירות בירושלים – ואז אחד מילדיו לוקח את אבי המשפחה לעו"ד. ומחתימים אותו על הסכם שמעביר את החברה של האב לאחד הילדים ולאחד הנכדים. ואז שולפים את ההסכם ומנסים לאכוף אותו. מכיוון שעפ"י החוק, כדי שבן אדם יהיה יכול לחתום על חוזה, הוא צריך להיות לא מוכרז כפסול דין. אם היתה מתרחשת על בראשי כפסול דין – אז כל החתימה הזאת היתה חסרת תוקף. אבל בפועל זה לא קרה. ואז הנכדים האחרים הביאו רופא שמוכיח שבזמן החתימה על ההסכם הנ"ל לא היתה לו גמירות דעת. וכל הנסיבות הן כאלה שגם אם באופן אובייקטיבי יש פה חתימה על חוזה – זה משהו שאין פה גמירת דעת.

במבחן האובייקטיבי – בראשי חתם ולכן זה תקף. ופה בית המשפט הולך לתקדים שמגר ובוחבוט – ועושים תקדים: אם היה פה צד ג' שלא מכיר את מצבו – אז המשפט היה אובייקטיבי. אבל לאור העובדה שהילדים הבינו שאין לו גמירות דעת – אי אפשר להגיד שהסתמכו על החתימה שלו. זאת אומרת, לאור העובדה שהילד והנכד הבינו שאין פה גמירות דעת אמיתית של בראשי – אז נכנס הרכיב הסובייקטיבי.

פרק א' – לפי מבחן אובייקטיבי ופרק ב' לפי סובייקטיבי אבל אם:

1. יש מצב קיצוני של מצב סובייקטיבי (תשוש, אנלפבית) וגם
2. הצד השני משתמש במצב הקיצוני של א'

אזי המבחן הסובייקטיבי מדבר על זה שאין מכריזים על גמירות דעת.

2. מסויימות

רמת המפורטות של החוזה. בפועל, אם הצדדים רוצים לעשות חוזה מחייב, עליהם לתת מספיק נתונים כדי לממש את החוזה. החוזה מחייב לכלול את כל הנושאים הכלליים. יש לסכם את הפרטים המהותיים של העיסקה – גם אם הם לא כתובים.

למה צריך את דרישת המסויימות? בתי המשפט הסבירו שני נימוקים ותפקידים:

• המסויימות היא בעצם לא רק דרישה בפני עצמה, אלא כאמצעי עזר כדי לבדוק את גמירות הדעת. כשאין מסויימות – והחוזה הוא ריק, אזי זה יכול להעיד על כך שלא היתה גמירות דעת.
• יש לתת לבית המשפט את הכלים לאכוף את החוזה בין הצדדים. דרישת המסויימות נועדה לוודא שיש לנו כאן חוזה מוכן לאכיפה. כאשר צדדים מאוד רוצים את העיסקה אבל לא משכילים לעשות אותה בצורה "אפוייה מספיק" ומפורטת מספיק – אזי בית המשפט קובע כי העיסקה אינה בשלה.

דרישת המסויימות מדברת על כך שבית המשפט יוכל להכריע – וכדי לתת לו את הכלים לעשות את זה אז יש לפרט מספיק את כל הפרטים. אין חשיבות לחוזה בכתב ולחוזה בעל פה (פרט לסוגים מסויימים – כמו מקרקעין). עם זאת, כאשר יש חוזה בכתב, הרבה יותר קל לראות דברים.

כיום יש כרסום בדרישת המסויימות. בעבר, ברגע שהיה חסר פרט מהותי – היו מבטלים את החוזה. בניגוד לכך, כיום יש במשפט הישראלי סדרה של כלים המאפשרים להשלים חוזה אשר נראה חסר. כלים אלה נקראים מנגנוני השלמה.

מנגנוני ההשלמה:

• נוהג – נוהג מתחלק לנוהג פרטי ונוהג כללי.
  
  נוהג פרטי – אם מסתמכים על פרקטיקה שנוצרה מהיסטוריה של התקשרויות קודמות. לדוגמא- רכש ראשון בין שני צדדים הוא מאוד מפורט; לאחר כמה עסקאות דומות – לא צריך את כל הפירוט הזה.
  בית המשפט יידע להשלים לפי נוהג פרטי, אם יש היסטוריה של התקשרויות בין שני הצדדים והצדדים עובדים באופן שוטף ביניהן. זה מנגנון ההשלמה הכי טוב – כיוון שבית המשפט אינו כותב מחדש את החוזה אלא מכניס לחוזה את מה שהצדדים התכוונו – אבל לא הכניסו.
  
  נוהג כללי – לדוגמא- כאשר יש ענף שבו יש ז'רגון או מקובלות. לשני הצדדים אין היסטוריה משותפת, אבל למרות שהם לא הכירו אחד את השני – ברור לשני הצדדים. גם זה יהפוך להיות מנגנון השלמה.
  בהתנגשות בין נוהג פרטי לנוהג כללי – המנצח הוא הנוהג הפרטי.
  
  
• הוראות חוק דיספוזיטיביות – חקיקה מרשה –
  רקע : כשמוציאים הוראות חוק, במשפט האזרחי, הוראות החוק מתחלקות לשני סוגיםף הוראות חוק כופות (חקיקה קוגנטית) והוראות חוק מרשות (דיספוזיטיביות). הוראת חוק כופה- היא הוראה ש"מוחקת" מהחוזה דברים – גם אם הם כתובים מפורשות (לדוגמא- אין אפשר לוותר על פיצויי פיטורין). חקיקה מרשה, לעומתו, מגדירה ברירת מחדל. לדוגמא; תקנון לבית משותף – שהוא חקיקה מרשה. אם הדיירים משנים אותו – זה בסדר. אבל אם אין תקנון – אז יש תקנון לבית משותף.
  מנגנון השלמה זה אומר שבנושאים מסויימים שבהם החוזה לא מתייחס אליהם, יש לבדוק האם יש הוראת חוק ספציפית העוסקת במערכת היחסים הנקודתית (לדוגמא-  חוק מכר אשר קובע את מועד האספקה או את מועד התשלום כברירת מחדל).
  
  
• תנאי מכללא –
  זהו דבר שאינו מופיע בחוזה, כי הצדדים לא חשבו עליו. אבל אם היו חושבים עליו, אזי ברור היה מה הם היו כותבים או אומרים.
  לדוגמא; מבחן הטרדן המתערב – יש צדדים שרבים, וחסר משהו בעיסקה. בית המשפט רוצה ליצור סימולציה – מה היה קורה אם היה מגיע במהלך חתימת העיסקה היה מגיע איזה "טרדן מתערב" – ושואל על סיטואציה. אם הצדדים היו עונים לו "צריכים לחשוב" – אז תנאי המכללא לא בתוקף. אבל אם הצדדים היו עונים לו שזה טריוויאלי – אזי תנאי המכללא הוא בתוקף.
  דוגמא; פסק דין גלבשטיין – קניית דירה עם משכנתא. קונים דירה מאדם. כדי לשלם את אחד מהתשלומים יש לקחת משכנתא. אבל כדי שנוכל לקחת משכנתא הבנק דורש "הערת אזהרה" שאומרת שהדירה משועבדת לטובת הקונה. אבל המוכר לא מוכן לשעבד את הדירה לבנק לפני שהכסף ניתן. זוהי סיטואציה של "לופ". והפתרון הוא לקחת צד ג' כנאמן – המוכר מפקיד אצל עו"ד יפוי כח בלתי חוזר לכתיבת שיעבוד על הדירה לטובת הבנק ; "ברגע שהבנק ייתן לי את הכסף אני מורה לנאמן להעביר את יפוי הכח לבנק, כדי שהבנק יוכל לכתוב שיעבוד". הפתרון הזה מבטיח את האינטרסים של כל הצדדים. הבנק יכול לתת את הכסף, כי אז מובטחת היכולת שלו לכתוב את השיעבוד. המוכר מצידו, כבר לא פוחד לתת את יפוי הכוח, כי יפוי הכח יבוא לידי ביטוי רק אם הכסף יינתן. בפרשת גלבשטיין – המשפט הזה לא הופיע בעיסקה.
  ציינו בהסכם שהתשלום השני יהיה באמצעות משכנתא, אבל מצד שני לא רשמו שהמוכר מתחייב לחתום על יפוי כח לבנק ולהעביר אותו.
  בשלב מסויים מתעוררת מחלוקת בין הצדדים והמוכר רוצה לברוח מכל העיסקה ואז המוכר מסרב לשתף פעולה כי לא כתוב בהסכם שהוא אמור לחתום על יפוי כח בלתי חוזר. ולכן המוכר מנסה לנצל את החוסר בחוזה כדי לצאת מהחוזה. בית המשפט הפעיל את מנגנון תנאי המכללא- ומאחר שכולם היו נוהגים בעיתו בדיוק באותה הצורה – (וזה סוג של נוהג) – אזי בית המשפט לא איפשר לצאת מהחוזה במקרה הזה. ברור היה שגלבשטיין היה חותם על הסעיף הזה בעת ההסכם.  תנאי מכללא היה אמור להיות רק לתנאים טריוויאליים. יש שופטים "קלאסיים" – יישתדלו לצמצם את הוראות ההשלמה כולם, ובמיוחד את מכללא, לדברים מאוד טריוויאליים. יש לעומת זאת שופטים יותר אקטיביסטיים – שמשלימים חוזים עפ"י תנאי מכללא בהרבה מקרים (ואז בית המשפט למעשה כותב את החוזה, בניגוד לכלל המסויימות).

במסויימות – שכל הדברים אמורים להיות כתובים בעיסקה, אבל אם הצלחנו להשלים באמצעות אחד ממנגנוני ההשלמה – ניתן להשלים את זה. לדוגמא; במקרקעין בודקים האם יש בהסכם X דברים (שם, פרטי הרכש, מועד מסירה, מועד תשלום, מחיר וכיוצ"ב). בשלב ב' – גם אם לא מופיעים כל הפרטים – יש לבדוק האם אפשר להשלים אותם באמצעות מנגנוני השלמה. ואם כן- אז למרות זאת נותנים תוקף לעסקה והעיסקה היא עיסקה מסויימת.

באילו מקרים לא ניתן להשלים עם מנגנוני ההשלמה?

יש שני מקרים כאלו:

1. חריג הגבינה השוויצרית – חוזה שבעצם אין לו כלום…. חוזה שאין בו לא זמני תשלום, לא זיהוי מדוייק של הנכס, לא תנאי מסירה – אבל אם מתאמצים מאוד אפשר להשלים את זה (באמצעות נוהג, באמצעות הוראת חוק דיספוזיטיבית). גם אם באופן תיאורטי ניתן להשלים פריטים, צריך לבדוק שיש "שלד" להסכם ולא יכול להיות שהחורים יותר גדולים מהתוכן עצמו.
   גם פה, בשנים האחרונות יש חריגה וכשבית המשפט משוכנע שהצדדים רצו את העיסקה- אזי בית המשפט משלים כמה דברים בו זמנית.
2. חריג הפטפטן – חריג ה"נסכם בהמשך" – החריג הזה פותח לראשונה בפס"ד שומרוני נגד רוזנבלום – יש הסכם "לשתוק" בשלב הנוכחי על כמה דברים בעת חתימה על ההסכם – ואז בית המשפט משלים לפי מנגנון ההשלמה. אבל מה קורה כאשר הצדדים מדברים על נושא מסויים בנושא ויש להם הבנות – ויוצרים זכרון דברים על מה שסוכמו ולגבי נושאים שטרם סוכמו נכתב "יושלם במסגרת המשא ומתן ויסוכם בהמשך". זה אומר שהצדדים רצו הסדר קונקרטי לגבי נושאים שלא סוכמו. ולכן הם לכאורה ביקשו, בצורה לא מפורשת, לא להשתמש במנגנון השלמה. לנושא הזה יש השלכות פרקטיות: הדרך היחידה להשלים הסכם כזה הוא רק ע"י הסכמה בפועל ע"י שני הצדדים. זאת אומרת, שצריכים ליצור שלד וככל שהוא יהיה יותר מוצק כדי שאף אחד מהצדדים לא יברח. ולגבי מה שלא סוכם – עדיף "לשתוק" כדי שבית המשפט ישלים את זה בהמשך. אבל אם נכתוב שלא סוכם – אזי בית המשפט יפסול את החוזה – שכן ההסכם חסר.

יש מנגנון נוסף: מנגנון השלמה ביצוע אופטימאלי – איך אפשר בכל זאת להשלים? גם אם הסכם לא מסויים אבל אחרי שהתעורר סכסוך – אם יש עיסקה שהולכת להתפוצץ בגלל דברים קטנים, השאלה היא האם כדאי לפוצץ את העיסקה.

לקרוא פס"ד בית הפסנתר ופס"ד דור אנרגיה נגד חמדן – שם יש דוגמאות לגבי ההשלמות

3. כוונה ליצור יחסיים משפטיים

במבחן – כאשר תהיה שנוגעת למסויימות- אז או שנדבר על נושא שהוזכר בשיעור (כמו חוק המכר – שנוגע למועד האספקה או למועד התשלום). אופציה אחרת שתצוטט הוראת החוק הרלוונטית.

טכניקת הביצוע האופטימאלי – לוקחים את אותו הפריט היחיד שעוד לא הוסכם ונותנים לצד השני את זכות ההחלטה (כדי שההסכם ייצא לפועל בסופו של דבר).

3. הכוונה ליצור יחסים משפטיים / שפיטות

מעבר לגמירות הדעת ולמסויימות, יש צורך ליצור יחסים משפטיים.

ארועון: 2 בחורות השתחררו מהצבא (סנדי ויעל). נוסעות לטיול בחו"ל. הן מוטרדות מסכסוך על רקע רומנטי ובאופן יצירתי הן יוצרות ביניהם מראש הסכם. תוכן ההסכם:

1. סנדי מתחייבת שלא לחזר אחר בחור ולא להיענות לחיזוריו של בחור ללא הסכמה מפורשת מראש, בכתב, מיעל.
2. יעל מתחייבת שלא לחזר אחר בחור ולא להיענות לחיזוריו של בחור ללא הסכמה מפורשת מראש, בכתב, מסנדי.
3. אם מישהי מהצדדים הפרה את סעיפים 1 ו- 2 (חיזרה או נענתה לחיזורים) אזי לצד השני יש זכות לדרוש ממנה ניתוק קשר עם המחזר מיידי.
4. אם מישהי קיבלה דרישה כזאת ולא צייתה לדרישה אזי רואים בזה כהפרה של ההסכם ולכן נקבע פיצוי מוסכם ע"ס 1,500 $.
5. הגדרות: (מיהו מחזר, מיהו בחור וכיוצ"ב)

במהלך הטיול יעל מתחילה עם בחור בבר, וסנדי מבקשת ניתוק קשר מיידי ויעל לא מסכימה לכך. הן חוזרות לארץ וסנדי מגישה תביעה ע"ס 1,500 $.

בהנחה שהמסמך הזה הוא חוזה מחייב אז סעיף 4 של החוזה עוסק בסעדים – אחד מהסעדים הוא פיצוי מוסכם. אם מדברים על גמירות דעת ועל מסויימות – אזי יש כאן חוזה לכל עניין ודבר.

גמירת הדעת עוסקת בשאלה "האם היתה פה הבטחה". בהנחה שהיתה הבטחה, עדיין הטענה היא כי קיימים שני סוגים של הבטחות/התחייבויות:

• מישור היחסים האישי – זה יכול להיות הסכם מאוד רציני – אבל עדיין לא משהו שהתכוונו ללכת איתו לבית משפט. תאורטית – הכל יכול להיות משפטי, והשאלה היא מה הצדדים התכוונו. יש הבטחות שמראש מתייחסים אליהם במישור הפרטי ללא צורך בעירוב גורמים חיצוניים. מדוע הם עשו את ההבטחה? כי הם התכוונו לכך. הסנקציות צריכות להיות במישור האישי ולא במישור המשפטי. הצדדים עצמם לא התכוונו להפוך אותה להבטחה משפטית.
• הבטחות משפטיות – הפיכה לחוזה מחייב. יש לסנן בין מקרים של אנשים שרצו יחסים משפטיים והבטחות משפטיות ובין מקרים שבהם אנשים רצו לשמור את החוזה ברמה האישית.

דרישה אחת שבה בוחנים את המקרה שמעלה היא לטעון שההסכם ביניהם הינו בינאישי.

"שומר השפיטות" – שומר שמסתכל על שיקולים נורמטיביים, מעבר למה שהצדדים רצו. זאת אומרת, מעבר לשאלה הבינאישית (האם הצדדים רצו ליצור יחסים משפטיים). גם אם השתכנענו שהצדדים רוצים ליצור יחסים משפטיים, נשאלת השאלה האם המדינה מוכנה לתת השירות בנושא החוזה. יש מערך של שיקולים נורמטיביים שאומר מה חשוב לאכוף ומה לא חשוב לאכוף.

עיקרון הפעולה: שני שומרים –

1. הכוונה ליצור יחסים משפטיים – בודקים לוודא שהצדדים התכוונו לכך שזה יהיה הסכם משפטי
2. שומר השפיטות – בודק האם למדינה יש אינטרס להתערב בחוזה הזה.

איך יודעים מתי יש כוונה ליצור יחסים משפטיים ואיך יודעים מתי יש שפיטות?

יחסים משפטיים:

1. אם הצדדים כתבו בעיסקה עצמה שזאת עיסקה משפטית ולעיתים אפילו דיברו על בית המשפט בו יידון הנושא ß זאת עיסקה עם יחסים משפטיים.
   לעומת זאת, אם הצדדים כתבו בעיסקה עצמה שזאת עיסקה "ג'נטלמנית" ß זאת עיסקה ללא יחסים משפטיים. חלק מהתפיסה הליבראלית מדברת על זה שיש הסכמים בין אנשים, שנבנים ע"ב אמון בין הצדדים וללא הגעה לבית המשפט.
   יתרונו של מבחן זה בכך שהוא מדוייק. אבל מרבית החוזים אין בהם משפט אשר מתייחס על האם החוזה הוא משפטי או לא.
2. מדד ניסוח ההסכם והנסיבות – אם יש הסכם מסוג "התערבות" (דוגמא – התערבות במטה הבחירות על האם זוכים בבחירות או לא) – אזי מנסים להבין האם היתה פה כוונה ליצור משהו משפטי. בנסיבות כאלה יכולה לעלות טענה כי למרות שהיתה התערבות – לא התכוונו שזה יגיע למצב משפטי.
   עם זאת, במקרים אחרים – אם הניסוח הוא משפטי (כגון: "הואיל ו…" או הליכה לעורך דין) – אזי יש רצון "למשפט" את מערכת היחסים. הכלל בנקודה זו הוא ע"ס שיקול דעת וזהו לא מבחן מדוייק בניגוד למקרים שבהם כתוב מפורשות. יש ניסוחים ונוסחים מסויימים אשר ישדרו רצון למשפט את היחסים ויש ניסבות או ניסוחים אשר מעידים על אי-משפטיות.
3. קביעת ברירת מחדל – בתחומים שונים יש "ברירת מחדל" והמבחן מבדיל בין חוזה עסקי ובין חוזה משפחתי. הפסיקה קובעת ברירת מחדל שונה.
   פס"ד בלפור נגד בלפור – בלפור הינו דיפלומט בריטי ונוסע כל הזמן. אישתו מאוד מתעצבנת מהנסיעות – ואז הוא מבטיח לאישתו שכל שבוע שהוא לא נמצא אז יועבר לחשבון הבנק שלה סכום. ההבטחה היא בעל-פה והאינדיקציה לכך שהיא נעשתה היא תזרימי הבנק בתקופה שלאחר ההסכם. אדון בלפור ממשיך ליסוע, ובשלב מסויים מפסיק לשלם. גב' בלפור מגישה תביעה כנגד בעלה על כך שהפסיק לשלם. בית המשפט קובע שהיתה הבטחה (יש גמירות דעת ויש מסויימות – כי בפועל זה התקיים בשבועות הראשונים). אבל בית המשפט קיבל את טענת אדון בלפור לכך שזאת היתה הבטחה ג'נטלמנית. בית המשפט קובע שהוא מקבל את הטענה הזאת – ולכן הוא אינו אוכף את החוזה.
   פס"ד אדווארס – אדווארס טייס בחברת טיס שעושה צמצומים. לפי החוזה של אדווארס, אם מפטרים אותו הוא זכאי לפנסיה תקציבית (סכום גימלא קבוע לכל חייו) מה שעלול להכביד על החברה. אם בן אדם חותם ויתור על הקיצבה – אזי הוא זכאי לסכום חד פעמי שמוגדר בחוזה. אדווארס מוזמן לשיחת פיטורין ונציג ההנהלה מציג בפניו שההנהלה תעדיף אם הוא יוותר על הקיצבה ואז יקבל סכום חד-פעמי. ואז אם יילך על הפיצוי ההוני החד-פעמי, הוא יהיה גדול פי 1.5 מהסכום שבחוזה (זאת היתה הסכמה שבע"פ – אבל אין עליה עוררין). אדווארס חתם על הוויתור על הקיצבה, וחברת הטיס נתנה לו המחאה על הסכום  המקורי. בית המשפט עושה הבחנה בין המקרה של בלפור למקרה של אדווארס. ככל שמדובר במערכת יחסים תקינה (לא גירושין) – אזי הנסיבות אינן משפטיות כברירת מחדל. לעומת זאת, במסחר – ברירת המחדל שונה – ואנשי עסקים מתכוונים שההסכמים ביניהם יהיו משפטיים. כדי ליצור נקודת עיגון – באים בתי המשפט ויוצרים ברירת מחדל ביחסים מסחריים.

שומר השפיטות – כדי להגיע למבחן שומר השפיטות – חייבים לעבור קודם את מבחן הכוונה ליצור יחסים משפטיים (דהיינו – השומרים פה עומדים ב"טור"). מהם שיקולי השפיטות? – יש עמדות שונות:

• חוזים זה רק מכשיר מסחרי ולכן בית המשפט צריך לעסוק בחוזים מסחריים בלבד – גישת פרופ' דניאל פרידמן. פרידמן רצה ליצור ברירת מחדל שחוזה מסחרי הוא שפיט ולגבי שאר החוזים – צריכים להוכיח אחרת. השפיטה לא קיבלה את העמדה הזאת.
• ברירת המחדל היא שכל החוזים הם שפיטים ורק בסוגים ספציפיים של חוזים הם אינם שפיטים:
  • סעיף 32 לחוק החוזים עוסק בחוזים שהם בתחום רוח וכבוד שבמוקד שלהם יש פרס או ציון או הוקרה שמישהו צריך לקבל. לדוגמא; חידון התנ"ך (היה מקרה שבו מישהו רצה לערער לבית המשפט או מקרה בארה"ב – מועמדת למלכת היופי). בפסיקה התגלו שתי גישות לגבי נושאים אלו: לפי גישה אחת יש תחומים שאינם שפיטים – לדוגמא השופט ויתקון בפרשת קריאנסקי אומר שכל התחום של פרסים או ציונים או הוקרה – זה נושא בלתי שפיט (כך גם נאמר לגבי נושאים הקשורים למשך לימודים). אבל במקרה של קריאנסקי הטענה שלו היתה שהטעות היתה בחידון התנ"ך היתה טעות טכנית ולא טעות בגדר ההוקרה או הפרס. בית המשפט אמר שהגם שהנושא פה הוא נושא טכני – זה בלתי שפיט בגלל שזה פרס או ציון.
    ברק טוען שיש פורום חילופי מומחה – כל החוזים שמפורטים פה יש להם "פורום מומחה" – מדובר על תחרות מקצועית שכדי לתת אותו צריך להעריך איזה ידע או יכולת ומוגדר גוף שאמון על זה (חבר השופטים, מרצים שנותנים ציונים וכיוצ"ב). יש כאן שאלות מקצועיות ויש פורום (שהוא חילופי לבית משפט) – והוא המומחה להחלטה. אומר ברק – שסעיף 32 אומר, אז בקטע המקצועי – ההערכה שמסורה עפ"י החוזה – בית המשפט לא רוצה להחליף. אבל כל נושא שלא קשור להערכה המקצועית – בית המשפט יכול להתערב.
    אם ברק היה השופט במשפט קריאנסקי – אז הוא לא היה מתערב בשאלה ה"תנכית" שהיתה בחידון התנ"ך. אבל אם הטענה היא לטעות חשבונאית טכנית – אזי את זה יש לבדוק ובית המשפט יודע להתערב. ברק אומר שזה לא שהתחום לא שפיט – אלא שזה רק ההיבט המקצועי אינו בר-התערבות.
  • הסכמים פוליטיים: המקרה המפורסם בנושא זה במשפט הישראלי היה מקרה מודעי ושמיר בנושא העריקה לאחר "התרגיל המסריח". מודעי דרש התחייבות חוזית לכך שהוא ימונה לשר במיידי ושיהיה להם שיריון ברשימה העתידית של הכנסת. העריקים חוששים שההבטחה לא תמומש והם דורשים לכך ערבות כספית של תנועת הליכוד וערבות אישית של ר' הממשלה דאז – יצחק שמיר. וכל זה לא עוזר להם – כי הם לא נבחרים לרשימה הבאה לכנסת. ואז הם תובעים את מימוש ההסכם: תובעים את הליכוד ואת שמיר באופן אישי.
    מבחינת גמירות דעת ומסויימות – יש כאן. יש גם כוונה ליצור הסכמים משפטיים. ההסכם היה הסכם משפטי לכל עניין ודבר. בית משפט בכל זאת פוסל את ההסכם על שיקולי שפיטות. בית המשפט סבר שהערבוב בין כסף, משפט ובחירות לכנסת – נוגד את כל העקרונות החוקתיים. הסכם פוליטי שמערבב בצורה ברורה כסף והתחייבות מינוי לשר או בחירה – אינו הסכם שבית משפט יאכוף אותו.
  • הסכמים אינטימיים/זכות ההתחרטות: עו"ד עשה הסכם עם אישתו שמגדיר את יחסי המין בין השניים. כאשר עו"ד מבקש לתבוע לאחר אי כיבוד ההסכם ע"י אישתו- בית משפט לא יכול לאכוף כזה הסכם הקשור ליחסי מין. מעבר לנושא האכיפה, בית המשפט גם לא ייתן פיצויים הגם שהם מוסכמים.
    סיבה אחת לאי-דיון בזה היא שזה נושא לא משפטי ולא ראוי שבית המשפט ידון בזה או ייתן את ידו להסכמים בתחום הזה (שגובל בסחר במין).
    הסבר נוסף לאי-דיון כי זה נכון לנקודת זמן מסויימת. בכל חוזה יש 2 נקודות זמן קריטיות: כריתה ומימוש. בזמן הכריתה – 2 הצדדים רוצים את החוזה. בזמן המימוש – לא שני הצדדים רוצים בהכרח. בדר"כ בדיני חוזים בית משפט לא מכיר בזכות ההתחרטות כי מלכתחילה היה רצון. אבל בתחומי חיים מסויימים – נקודת הזמן החשובה היא נקודת זמן המימוש. במיניות – אומרים שלא חשוב שהיתה הבטחה אלא החשיבות שלא יהיה אילוץ או חיוב. במיניות אין הסתמכות על הבטחות.
    זאת הלוגיקה שעומדת בסדרה נוספת של מקרים שבהם המשפט הופך אותם לחוזים רופפים – עם יכולת חרטה גדולה. דוגמא לכך היא הסכם פונדקאות: זוג מתקשר עם אם פונדקאית שתהרה בשבילם. עד שלב מאוד מאוחר זכותה של האם להתחרט. פה – נקודת המימוש גם היא חשובה (כי זאת הנקודה שבה לוקחים ילד מאמא).
    פס"ד נחמני – רות נחמני טענה שהבעל שיתף איתה פעולה בהפריית זרע, ואז הבעל ביקש להפסיק את ההליך. רות טענה שהוא הפסיק את התהליך באמצע. הטענה שלו היתה שכל עוד זה לא מומש – יש לתת לו את היכולת להתחרט.
    בכל המקרים האלה מתעוררים שיקולי שפיטות נוספים שמאפשרים חרטה.
    הפרת הבטחת נישואין – אוסף של מקרים שבהם אדם מבטיח לאישה לשאת אותה, ואז ההבטחה הופרה – ואז האישה דורשת פיצויים. בעולם – יש היום מגמה של לא לבדוק את הנושא ולא לדון בו – למעט חלוקה טכנית של הנזק בין 2 הצדדים.במרבית הארצות יש גם חוק בנושא הזה. גם אם הצדדים כן התכוונו ליצור יחסים משפטיים, החברה לא רוצה שאדם יתחתן בכח או יהיה לא בסדר בכך שהוא לא מתחתן. הסיטואציה היא שכן מכירים בזכות ההתחרטות. כשמדובר על חתונה – זה בסדר להתחרט. אם מסתכלים על הנושא הזה בקריטריונים של שפיטות – בית המשפט לא מוכן להפוך את זה למחייב כדי לא להגביל את יכולתו של אדם לסגת מנישואין. בישראל – בתי המשפט באופן אינטואיטיבי לא עוסקים בזה. כשהיו תביעות כאלה אז בתי המשפט אמרו שצריך לבטל את היכולת לשפוט את זה, אבל כל עוד הם עוסקים בזה וזה כן שפיט – הם פוסקים באופן עיקבי על פיצויים נמוכים (רק על ההוצאות הקונקרטיות) – וכך זה לא משתלם להגיש תביעות מהסוג הזה.
    לפני כ- 3 שנים ניתן פסק דין ששינה את המדיניות הישנה.
    פסק הדין פלוני נגד פלוני: לפלוני היתה מאהבת ושניהם היו נשואים. פלוני אמר למאהבת להתגרש כדי שייתחתנו. לאחר שהיא התגרשה – הוא לא מימש את ההבטחה שלו. 4 פעמים היא היתה בהריון ממנו ו- 4 פעמים שכנע אותה לעשות הפלה. מבחינה כלכלית היא לא יכלה להראות נזק קונקרטי – והיא הציגה נזקים נפשיים בלבד. מבחינה משפטית יש כאן 2 שאלות: האם זה הפרת חוזה? תאורטית – כן; אך מעשית – משתדלים שלא לכפות חתונה ולא דנים בזה. השאלה השניה שנשאלת היא שבהנחה שמדובר ברווק – תביעה כזאת היא כן תביעה משפטית חוזית, האם זה שהפרט נשוי – משפיעה? (אם מקבלים תביעה כזאת לגבי נשוי אנחנו לוחצים אותו להתגרש אחרת ישלם פיצויים, כי אין ביגמיה).
    לגבי השאלה הראשונה-  השופט ריבלין סובר שבמקרה הזה אין להכיר במשפטיות של התביעה. אפילו אם היתה כוונה ליצור יחסים משפטיים – צריך לשים שומר שפיטות ולהגיד שלא לעניין שהמשפט יחייב אדם להתחתן, כאשר אינו מעוניין.
    אבל השופט ריבלין במיעוט; והשופט ברק – לא אוהב מחסומי שפיטות. לדבריו של ברק – המשפט לא נעצר במתחם המשפטי – ואם אדם הבטיח אזי אין סיבה שדיני החוזים לא יפעלו פה. עלול להיות פה מצב של "תרמית" – שכבר בשלב ההבטחה לא התכוון לקיים. ברק פוסק שלא ע"ב העילה הנזיקית של התרמית. ברק לא מסתפק בתרמית – כי אחרת לא היה יוצר תקדים בנושא דיני החוזים: אצל ברק דיני החוזים לא עוצרים בנושא המשפחתי. לא רק שאסור לרמות, אלא גם אסור להתחרט – אם מישהו נפגע מההתחרטות. את הנזק יש לכפר.
    ולאחר שברק אומר את זה – הוא עוסק בסוגיית השאלה השנייה – האם העובדה שהבחור נשוי משפיעה על כל התהליך הזה? מתברר שבנושא הזה, לפני השופט ברק, היו 3 גישות והמשפט הישראלי לקח את גישת האמצע:
    א. ברגע שמישהו נשוי – אפילו אם יש הפרת נישואין – אי אפשר להשים אותה על אדם נשוי כי זה פוגע במוסד הנישואין.
    ב. אם כשהבטחת היחסים היו מתוקנים וההבטחה ומימושה זה הריסה של הנישואין – אז לא מממשים את ההבטחה ; אם כשהבטחת – היחסים היו כבר הרוסים וההבטחה ומימושה זה לא מוסיף להריסה – אז ניתן לבדוק את מימוש ההבטחה.
    ג. גישת ברק – לא בודק אם היחסים היו קודם או לא. האם היחסים היו תקינים או לא – זו שאלה שלא רלוונטית. כי גם מתוך נישואין אדם יכול לפרק את הנישואין ולכן ההבטחה שלו למאהבת – היא הבטחה ויש לתת לה פיצויים.
    ברוב העולם המערבי – יש היום גישה של גירושין ללא אשמה (לא חייבים לתת עילה). בישראל – חייבים לתת עילה לגירושין.
    בין 2 החלקים של פס"ד של ברק יש סתירה פנימית. כל חלק יכול לעמוד בפני עצמו, אבל בין החלקים יש סתירה.
    בחלק השני – אומר ברק שלא משנה שהאיש נשוי. האישה הקודמת לא מעניינת את ברק, לצורך העניין. בחלק זה ברק אומר שהזכות של האיש הנשוי לפרק את מוסד הנישואין יותר חשובה מההבטחה המקורית שהוא הבטיח לאישתו.
    לעומת זאת – אומר ברק שהמשפט צריך להתערב גם בנושאים שהם נושאים אינטימיים. בחלק הראשון אומר ברק שמותר להתחרט ומותר לבגוד – כדי לקדש את הערך שאפשר לבחור עם מי להתחתן.
    לשקר את האישה – זה בסדר ולא סותר
    לשקר את המאהבת – זה לא בסדר.
    ברק התעלם מזה שהיה צריך לבטל את תביעה בחלק הראשון – כדי לצאת ליבראלי.

לסיכום – יש 2 דרישות נוספות שצריכות להיות תנאי לקיום חוזה מעבר לגמירות ולמסויימות והן הדרישה לכוונה לייצר קשר משפטי ונועדה לוודא שהכוונה היתה לייצר זכויות משפיעות והבדיקה לכך נעוצה בכוונת הצדדים עצמם (מה הם כתבו? מהן הנסיבות והניסוחים? ואבחנה בסוגי היחסים (משפטי = לא, מסחרי = כן). הדרישה השנייה הינה שפיטות –  ולא תלוייה במה שאומרים הצדדים אלא מה רצוי לנו כחברה: פרידמן רצה להכליל רק נושאים מסחריים. המשפט הישראלי קבע אחרת: הכל שפיט חוץ מנושאים מויימים (ציון, פרס ותואר: כל תחום הרוח והכבוד) וגישת ברק הכל שפיט חוץ מנושאים מסויימים של צוות מומחה וכן הסכמים פוליטיים. הסוג השלישי הוא נושאים אינטימיים והזכות להתחרט.

מקרה 1 – פיצוי כנגד יחסי מין – ברור שבית המשפט לא מתערב.

מקרה 2: פונדקאות ונחמני

מקרה 3: הבטחת נישואין. בעולם – לא שופטים ובארץ השופטים צמצמו את הפיצוי. מול זה ראינו את פס"ד ברק, שמרוב להיטות להגיד שאדם נשוי צריך להתחרט מנישואיו ולקיים הבטחתו – וזה כדי לקיים הבטחות למאהבת.

עקרון תום הלב – זהו עקרון המופיע פעמיים בחוק החוזים בשני סעיפים שונים ובשני מקומות שונים מבחינת הדיון:

1. תום לב בכריתת החוזה – סעיף 12
2. תום לב בביצוע – סעיף 39. פס"ד ג'רבי נגד בן דוד – מוכר דירה וקונה וכמו בהרבה מאוד הסכמים סטנדרטיים: במידה שהקונה יאחר באחד מהתשלומים זה יחשב כהפרה יסודית של החוזה (דבר המאפשר לבטל את החוזה ולקבל פיצוי). הקונה מאחר ביום בגלל טעות טכנית, ומסתכלים עפ"י חופש חוזים מוחלט – אז למוכר יש אפשרות לצאת מהחוזה (למעשה הקונה טעה ביום בסכום המשולם) – והמוכר מחפש לצאת. זה תום לב בביצוע של הקונה. בית המשפט אומר שהמוכר היה פה לא תם לב – כיוון שהוא חיפש את הפירצה.

חוסר תום לב בכריתת החוזה – הסעיף הזה עבר שינוי דרמטי. במקור, זה לא היה סעיף שיכול היה לבנות חוזה. תפקידו של הסעיף היה ליצור "מצנח רזרבי" – נניח ולא נכרת חוזה, בגלל התנהגות לא הוגנת של הצד השני – אז ניתן לקבל פיצוי שלילי – דהיינו החוזה לא יהיה תקף אבל אפשר לקבל פיצוי שהוא בעצם כיסוי הוצאות ולא הפיצוי החיובי – שזה כל מה שהיית מקבל מהחוזה.

תום לב זה סיטואציה שבה אדם אינו מפר הוראה פורמאלית, אך ההתנהגות שלו אינה הוגנת. גם כאן, הפסיקה עושה מיקס בין מבחנים אובייקטיביים ובין מבחנים סובייקטיביים.

סוג 1 של חוסר תום לב: ניהול מו"מ מקביל- לגיטימי לנהל משא ומתן מקבילי עפי החקיקה. לדוגמא- כאשר מוכרים דירה, ניתן לקיים מו"מ עם כמה אנשים בו"ז. אבל מה קורה אם יצרנו מצג שאנחנו מנהלים עם מישהו שאנחנו מנהלים מולו מו"מ בלעדי, כאשר בפועל המו"מ הוא עם עוד גורמים? לעיתים עצם המו"מ יש לו עלויות של בדיקות כדאיות, עו"ד, תמחורים וכיוצ"ב. ואז כדי ליצור תחושה של כדאיות, מציגים מצג של מו"מ בלעדי – ובפועל מנהלים מו"מ מקבילי. זאת דוגמא לחוסר תום לב.

נכון למה שהיה מקובל עד לפני כמה שנים – פיצוי חיובי – כמה היינו מרוויחים מהחוזה, אם היה נכרת חוזה. בבסיס, גם במקרה כזה שיוכח שהיה תום לב – נותנים בסוף פיצוי שלילי. זה יוצא בדר"כ הרבה פחות. פיצוי שלילי מחזיר אותנו למצב של אלמלא הכרנו את הצדדים. אם נכרת חוזה והצד השני הפר אותו – אז נותנים פיצוי חיובי. אם לא נכרת חוזה – אז נותנים פיצוי שלילי – שמחזיר אותנו ואת הגלגל אחורה. 

סוג 2 של חוסר תום לב: ניהול מו"מ ללא כוונת התקשרות- גם אם אין באופן עקרוני בעיה עם זה שהעסקה לא יצאה לפועל, אבל יש מצבים שבהם יוכח שהאדם מראש ניהל מו"מ ללא כוונת התקשרות. יכול להיות שמישהו ניסה להטעות או למצב. במצבים כאלה בית המשפט יסווג החוסר תום לב והפיצוי על זה יהיה פיצוי שלילי.

סוג 3 של חוסר תום לב: פרישה מאוחרת ממשא ומתן – מדברים על מקרים בהם לא סגרו את כל הפרטים אבל 5 פרטים נסגרו בצורה מאוד חזקה ו- 2 נשארו למו"מ. ברור לכולם שהחוזה הולך להגמר אך דחו מו"מ. ואז בעצם, אחד מהצדדים פורש מהמו"מ – למרות שזה ברור לכולם שהחוזה הולך להחתם. המטרה המרכזית של מי שרוצה את החוזה – היא להשתמש במנגנוני ההשלמה. לעומת זאת, אם לא מצליחים להשתמש במנגנוני ההשלמה, עקרון תום הלב הוא מצנח רזרבי ונותן "פרס תנחומים" – הגם שאין עיסקה, כטענה חלופית ולאחר שלא הצליח להוכיח שיש פה עסקה, הצד שרוצה את העיסקה טוען שמגיע לו פיצויים. הצד שלא רוצה בעיסקה – טוען שלא היתה פה עיסקה וזכותו לצאת מהעיסקה כל עוד היא לא נכרתה. אבל כאן הנוסחא היא שכגודל ההתקדמות במו"מ, כך יש פחות אפשרויות לסגת. אם, לדוגמא, אחד מהצדדים לא מגיע לישיבה – ברור הוא שהיה פה חוסר תום לב.

פיצוי שלילי מורחב: פיצוי שלילי הנוסחא שלו היא להחזיר למצב של לפני החוזה. במקרה של אובדן עסקה אלטרנטיבית – פרט רוצה לקנות דירה, מגיע לרחוב מסויים ורואה ברחוב 3 דירות: הדירה הראשונה (א) – מוצעת במיליון ש"ח, דירה (ב) ב- 1.2 מש"ח ו- (ג) ב- 1.5 מש"ח. התחלנו מו"מ עם (ב) ואז מגיע (א) ומציע את הדירה במיליון ומבקש להמתין יום עם החוזה – וזה עניין טכני. ולגבי (ב) אומרים, בשיא הכנות, שאנחנו במו"מ עם (א). כשבאים ל-(א) לממש את העיסקה, אנחנו לא יכולים ומגלים ש-(א) היה בעצם במו"מ עם גורם שלישי. (א) מכר את העיסקה ונשארנו רק עם (ג).

יש הוצאות על מו"מ – 50 אש"ח – שנקבל בכל מקרה של פיצוי שלילי. זה עקב הפרת עקרון תום הלב. לעומת זאת, היינו יכולים לקנות את (ב) – וקנינו בסוף את (ג) – 1.5 מש"ח. ההפרש הוא 300 אש"ח. 50 אש"ח זה פיצוי שלילי צר ו- 300 יקבל כי זה מחזיר אותנו למצב כאילו לא היינו מתחילים את החוזה. אלה הדברים שהאיש יקבל גם אם לא נכרת חוזה-  בגלל עקרון תום הלב. מה הוא לא יקבל? את כל ה- 500…. כי זה הוא היה מקבל רק אם היה נכרת חוזה. אם היה נכרת חוזה עם הראשון ואז ה- (א) היה מתחרט, אזי היינו מקבלים את ה- 500. זה בדיוק ההבדל בין השלב הטרום-חוזי לשלב החוזי. תום לב נותן פיצוי שלילי במובן הצר, או במובן הרחב. תום לא לא יתן את הרווח הצפוי מהעיסקה הזאת, אלא אם כן נחתמה עיסקה.

הפחד פה הוא שפרישה ממו"מ תהפוך כבר להפרה של חוזה או לתום לב – ולכן יש פה דילמה לא פשוטה : בין הזכות לפרוש ובין חוסר הזכות להונות.

סוג 4 של חוסר תום לב: אי גילוי פרטים – זוג מבוגר קורא הודעה בעיתון על רכישת דירה בשכונת תלפיות בירושלים. הם מגיעים לראות את הדירה ורואים את הנוף הפסטורלי. כבר באותה השבת הם חותמים חוזה. ביום ראשון מתגלה שיש איזור תעשיה באיזור הזה והפסטורליה מתחלפת ברעש אימים במהלך השבוע. אי גילוי של פרטים – הינו סוג נוסף של חוסר תום לב. זה בדר"כ בא מהמוכר לקונה. בנושא של חובת גילוי – זה נשמע טרויוויאלי אבל זה מעורר לא מעט דילמות, כדי להבין האם זה בכלל בעייה של תום לב. חובת הגילוי היא לפעול כנגד האינטרס של עצמך… שכן זה לספר משהו שיגרום לך לא למכור/לקנות.  למרות שחובת הגילוי היא מוסרית –אך היא מתנגשת עם האינטרסים העיסקיים. איפה עובר הגבול בין הרצון למכור ובין אי גילוי הפרטים? ובנושא הזה יש במשפט 2 גישות:

• אם זה מידע חיוני לקונה ולקונה אין כל דרך להשיג את המידע שלא דרך המוכר – אז זה מקום של חוסר תום לב מובהק.
• במצבים בהם מצד אחד המוכר יש לו יסוד להניח שהקונה מפספס בגדול וגם הקונה לא עושה את הבדיקות. במקרה הזה, ניתן היה "לדגום" את הדירה במועד אחר. ואז יש פה 2 גישות:
  • הגישה המצמצמת: גישה זו אומרת שאנחנו מדברים על אנשי עסקים, ואנשי עסקים רוצים להרוויח – ומי שעושה טעות, הצד השני זכותו לנצל את הטעות הזאת. וכל עוד אנחנו מדברים על זה שלצד השני היו כלים לברר את זה – אז אין פה מקרה של תום לב.
  • הגישה המרחיבה: יש פה ניצול טעות של הקונה, ולכן אי אפשר להרוויח מזה, ויש פה חוסר תום לב.

דוגמאות לפס"דים שמבדילים בין הגישות:

פס"ד ספקטור נגד צרפתי – רחוב מסויים בראשל"צ שבו יש דירות מסויימות וכל מיני קבלנים מדברים על עיסקאות קומבינציה: לקנות את הקרקע, לבנות בניין גדול ולתת לבעל הקרקע דירות. ברחוב הזה היתר הבנייה הוא של בניינים בני 16 קומות. בטאב"ה של הקרקע של בניין מסויים מותר רק 12 קומות. קבלנים נסוגו מזה. וקבלן חתם על החוזה – למרות שלא נבדק ספציפית בטאב"ה ואז הוא מגלה את האמת. ואז הקבלן רוצה לטעון שהיה כאן חוסר תום לב מצד המוכר. כאן יש מחלוקת בין 2 השופטים בפס"ד. חלק מהשופטים אומרים שהקבלן היה צריך לבדוק את זה. חלק אומרים שברור הוא שאין לקבלן את הנתונים ואי אפשר היה לעצום עיניים.

שפילמן נגד צ'טניק – 2 אנשים ששותפים בחברה שהנכס שלה הוא מוסך. השותפים מקבלים הודעה שהולכים לסלול את נתיבי איילון בשטח המוסך ולכן מפקיעים להם את הקרקע. יש להם חברה שערכה לא שווה הרבה. אחד השותפים רואה בעיתון כתבה שלפיה משנים את התוואי המקורי של נתיבי איילון ולכן יתכן שיחזירו לחלק מהאנשים את האדמה. מתברר לו שאכן בתוכנית החדשה, תוך זמן קצר הם צפויים לקבל הודעה על החזרת השטח. השותף שבירר – מבקש לרכוש את החלק של השותף השני. השותף השני מאוד שמח – שכן המוסך הולך להיות לא פעיל. ואז השותף מגלה שהמוסך חזר לפעול במקומו המקורי – ומגלה ששותפו לשעבר פעל בחוסר תום לב.

במקרה של שפילמן – מכל קריטריון שחושבים עליו, הוא מקרה שמחדד את המוצדקות של הגישה המרחיבה. במקרה של ספקטור – נכון יותר ללכת על המצמצמת.

"גודל הפאשלה" – כאשר מדברים על ספקטור, הפעולה הסטנדרטית לבדיקת נכס זה בדיקת טאב"ו וטאב"ה. ולכן המידע הוא חשוף ביותר ולכן זה פאשלה גדולה. במקרה של שפילמן נגד צ'טניק – מישהו עלה על זה באופן מקרי – והוא הצליח לברר על התוכניות. האבחנה הראשונה שמדברת על "גודל הפשלה".

"טיב היחסים" – בין הגישות המצמצמת והמרחיבה, יש הבדל מאוד עמוק באיך תופסים יחסים בין אנשי עסקים. בחוזים יש שותפות בין אנשים – ובמיזם משותף לא אמורים לקפוץ על טעות של הצד השני. בשפילמן נגד צ'טניק – יש היסטוריה של שותפות בין אנשים, ולכן כאן יש מצב שבו אדם מנצל יתרון על השותף שלו. בסיפור של ספקטור אין שותפות וכל מערכת היחסים שלהם ממוקדת נקודתית באינטרסים  נקודתיים.

"מקצוענות" – בדר"כ מפעילים את עקרון התום לב בגלל חוסר המקצוענות של צד אחד (לדוגמא- רוכש דירה מול קבלן). עקרון תום הלב אמור לעזור ל"חלשים". מי שמנסה להעזר בתום הלב, במקרה של ספקטור מול צרפתי – הוא הקבלן. וזה מה שמגוחך בכל הסיפור הזה.

ספקטור נגד צרפתי – השופטים החליטו על הגישה המרחיבה.

שפילמן נגד צ'טניק– השופטים החליטו על הגישה המצמצמת.

השופטים החליטו בניגוד לדעה הרווחת. זה כיוון שיש פה 2 גישות קיצוניות. בשפילמן זאת הגישה הקלאסית הקיצונית – אפילו במקרה של שותפים עושים גישה מצמצמת. בספקטור זה גישה המרחיבה הקיצונית. בפועל – כאן מצאנו נקודות קיצון, אבל בתי המשפט צריכים להתכנס לאמצע.

פס"ד קיסטינגר נגד איליה – אדם שגר בחול ויש בבעלותו קרקעות חקלאיות שבפועל לא משתמשים בהן ולכן הוא חשב שהערך שלהן נמוך. התקופה היא תקופת הפשרת הקרקעות, ונדל"ניסט חרוץ עלה על זה שהשטח אמור להיות מופשר ויצר קשר עם האיש בחו"ל, הביא לו הערכת שמאי שמתייחסת לתקופות של לפני ההפשרות – וזמן קצר אח"כ יצאה תוכנית ההפשרות. בית המשפט קבע שיש שם הפרה של חובת גילוי. סוגיית חובת הגילוי – נניח שמנהלים מו"מ בשם חברה. בדר"כ תובעים חברה מסויימת. אבל במקרה של תום לב –תובעים את האדם ולא את החברה. פס"ד פנידר נגד קסטרו- חובת ניהול המו"מ היא גם למי שמנהל את המו"מ בפועל (מכר קרקעות בלב ים….).

הסכמי ביניים:

זכרון דברים, מזכר הבנות, תזכיר וכיוצ"ב-  לכל אלה יש מכנה משותף אחד: יש ניהול מו"מ והמו"מ חצי הבשיל: בדר"כ מדובר על שלב של לפני עו"ד , ובאופן פרקטי יש סגירה עיסקית וזאת עיסקה שבה נהוג ללכת לעו"ד – ולכן לפני עו"ד חותמים על זכרון דברים או מסמך שאמור לסגור את הדברים שהגיעו אליהם. בהתפתחות נורמאלית – כל אחד ילך לעו"ד שלו, והעיסקה תושלם, ואז זכרון הדברים פחות מהותי (אלא אם הוא משמש לפירוש החוזה). קיימים מצבים שמסיבות שונות העיסקה לא מושלמת. מהן המטרות שכל צד רוצה להגיע אליהן? בדר"כ אחד מהצדדים רוצה לממש את העיסקה והשני רוצה להתנתק. הצד שרוצה לממש את העיסקה רוצה להגיד שנכרת חוזה לפי פרק א'. ואז מה עושים? לוקחים את זכרון הדברים ומנסים ליישם עליו את המבחנים כפי שראינו מעלה. יש לבחון האם היתה גמירות דעת ומסויימות. הפסיקה נתנה כל מיני מבחני עזר:

• מבחן נוסחת הקשר ß בדר"כ בהסכמי ביניים הוא מתאר את זה שצריך להיות הסכם מאוחר. כמעט תמיד בזכרון דברים יש תיאור של ההסכם הסופי. כאן יש ניואנסים: אם יהיה כתוב בזכרון הדברים שהצדדים יפגשו לטקס חתימה ושתיה חגיגי בתאריך X ובמידה שהטקס הזה לא התקיים – הנוסחא מחייבת. זה מקרה של גמירות דעת – כי נוסחת הקשר אמרה מפורשות שגם אם אין טקס חגיגי לא התקיים – אז יש תוקף לזכרון דברים. אם כתוב מפורשות שאם לא יחתם הסכם – אז כולם משוחררים – אז אין גמירות דעת. במהלך החיים יש ניואנסים של נוסחאות קשר כאלה. ככל שרוצים לתפוס את הצד השני בעיסקה, נוסחת הקשר צריכה לגמד את השלמת החוזה הפורמאלי, וגם אם לא יושלם ההסכם הפורמאלי, ההסכם הזה ימשיך להיות מחייב.
• מבחן הנסיבות ß עדויות על האווירה שהיתה באותו האירוע. אם נוכיח שנציג המכירות אמר שממילא כלום לא מחייב – אז כמובן שכלום לא מחייב. אם הרימו כוסית לחיים, לדוגמא, אז רואים את זה כאילו זה עיסקה מחייבת, כי היתה גמירות הדעת.
• גובה הפיצוי המוסכם ß בדר"כ בתור קונה מעדיפים לשלם כמה שפחות. אבל אם חוששים שהמוכר יתחרט – שווה ללכת על סכום ראשוני גדול. בעיסקאות של 1,000,000 ש"ח – לתת 1,000 ש"ח – זה לא דמי רצינות. אבל הסיפור הוא אחרת אם זה 50 אש"ח – כי אדם לא מוציא סכום כזה ללא כוונה אמיתית.
• מסויימות ß גם כאן ככל שזכרון הדברים יהיה יותר מפורט, זה יעיד על גמירות הדעת וגם יעלה את תנאי המסויימות:  תנאי התשלום, מועד מכירת הנכס, מי משלם הוצאות, מי משלם מיסים. יש הוראות השלמה – אבל ככל שנתייחס אליהן בצורה יותר שלמה, כך זה ייראה יותר רציני.
• מה קורה במקרים לא בינאריים (0/1) ß בדר"כ בתי משפט היו פוסקים לאחד הכיוונים ואומרים אם יש חוזה / אין חוזה. המציאות היא בדר"כ באמצע – זכרון דברים הוא לא חוזה מלא, מחד, אבל גם לא "לא כלום". תום לב יכול לשחק כסעד משלים בנושא של זכרון הלב. נניח שיש נוסחת קשר "הפרטים ינהלו מו"מ על הפריטים שנותרו במחלוקת": ברגע שאמרנו "יסוכם בהמשך" אי אפשר לממש את העיסקה. אבל אם מראים שלא היה פה תום לב והסיבה סוכלה בגלל אחד הצדדים – אז יכול להיות שזה לא יספיק כדי לקבל את ה"דבר האמיתי" – הוכחת היות של חוזה – אלא הוא ייתן לפחות איזה סוג של פיצויים מעקרון תום הלב. באותם מצבים שבהם בית המשפט לא הגיע למסקנה שיש חוזה סופי – יתכן שהוא יסכים לתום לב ולפיצוי חלקי.

הצעה וקיבול:

פינג-פונג בין שני צדדים: תכתובות בין 2 צדדים. אין פה שלב שבו אנשים חותמים על אותו המסמך, אלא יש תכתובת ופתאום יכול להיות שמהתכתובת הזאת יוצא חוזה. זה לא מצב של חתימה פיזית במקום ובמועד מסויים. בגדול – אותם הקריטריונים שדיברנו עליהם – צריכים לבדוק שיש גמירות דעת ומסויימות. יש פה הצעה של צד אחד, וכדי שהצעה תהיה הצעה – היא צריכה לשקף את גמירות הדעת. מה המבחן של גמירות דעת להצעה? מוציאים את השליטה מהיד – אם הצד השני מקבל את ההצעה (קיבול) אז לא צריכים לחתום שוב.

דוגמא- מציעים ללקוח פוטנציאלי לספק לו סחורה באיכות, במחיר ונותנים "הצעת מחיר" בכתב. אם ההצעה היתה הצעה מחייבת – אז כשהצד השני יגיד כן – אז זה מחייב. כי גם כשהצד השני אומר "כן" זה כמו חוזה כי הצד השינ מדבר גם הוא על הצעה קונקרטית אחת. יש כל מיני ניואנסים גם במקרה הזה. את הז'אנר של הצעה וקיבול צריכים גם כן לחלק לשלבים – והדבר הנכונה לנתח מקרים כאלה היא לגזור את השלבים ולתת לכל שלב את הכינוי המשפטי שלו. א' צריך משהו ו- ב' מייצר אותו. הוא בא ל- ב' ומבקש לקבל אינפורמציה. אם כך, יש פה הזמנה להציע הצעה/ פנייה. האבחנה הראשונה במקרה הזה היא האם זה הזמנה או הצעה. איך בודקים? לפי גמירות דעת ומסויימות (אווירה, נחרצות, מפורטות וכיוצ"ב). אם הגענו למסקנה שזה הזמנה/פנייה אז השלב הבא הוא הצעה, דחייה או הזמנה כפינגפונג.

אופציה א' בפינג פונג:

• מגיש פנייה / הזמנה

ב. הצעה
ב. דחייה
ב. הזמנה

אם שלב א' הוא פנייה לעולם לא יכול שלב ב' להיות חוזה כי קודם צריכה להיות הצעה וקיבול.

אופציה ב' לפינג פונג:

בא אדם לאחר, ובשלב א' שולח פקס שמזמין דברים עם גמירות דעת ומסויימות. זאת אומרת שכבר בשלב א' זאת הצעה (הצעה רגילה). כאן, ל- ב' יש 4 אפשרויות תשובה:

• מגיש הצעה רגילה
  ב. מקבל את הצעתך כלשונה ß המשמעות של זה היא שנחתם חוזה! (כבר בשלב 2!)
  ב. קיבול בשינוי – "הכל מקובל עליי פרט ל….". זה מאוד מבלבל – כי זה סוג קיבול, מצד אחד. אבל קיבול בשינוי כמוהו כהצעה חדשה שהתנאים שלה הם כל התנאים של ההצעה הקודמת + השינוי. כדי שיהיה הסכם צריך להיות הסכם שבו מישהו עושה קיבול אבל בלי "אבל"…. ("מוסכם פרט…." = הצעה חדשה).
  ב. ניטרלי ß שתיקה אינה קבלה בשלב זה. נניח ושתקנו ואז החלטנו לקבל, ובמקביל הצד השני התחרט. כאן – אלמנט הזמן מקבל משמעות. בהצעה סטנדרטית – אם שתקנו (לא קיבלנו ולא דחינו) – ואחר כך התחרטנו – ניתן למשוך את ההצעה. כל עוד לא היה קיבול – ניתן להתחרט על ההצעה. הצעה רגילה לא מחשקת אותנו – כל עוד לא התחרטנו. דהיינו אם ב. ניטרלי – ו-א. לא הודיע על התחרטות – אזי זה קיבול. אבל אם הודיע על התחרטות- אז לא משנה אם יש קיבול או לא –אז אין חוזה. בעל חנות מציע הצעות – כדאי לכתוב עד מתי ההצעה בתוקף. לעיתים גם אם לא מתחרטים – יש "זמן סביר" למענה על שאלות.
  ב. דחייה –  בדחייה, צד ב' אמר שלא רוצה את ההצעה. מה קורה אם צד ב' דוחה ואחר כך מקבל? צד א' יכול להגיד שהוא חוזר בו – וזה בסדר. כי בעצם הדחייה – אז ההצעה פקעה. פס"ד נווה עם נגד יעקבסון – א' מציע הצעה ל- ב'. ב' מנסה לנהל מו"מ קשוח וכחלק מהמו"מ הקשוח הוא טורק את הדלת ועוזב את החדר. הוא בחוויה שלו – ראה בזה טקטיקה למו"מ ואחרי כמה ימים החליט שהוא לוקח את העיסקה. ואז א' לא הסכים. אם צד ב' היה נייטראלי – אז כל עוד א' לא היה חוזר בו מהצעתו – ההסכם היה מחייב. יש לנסות ולחשוב על מקרים כאלה – כי דחייה כמוה כמו פקיעת ההצעה.
• מגיש הצעה ב"ח (בלתי חוזרת) –
  יש מקרים בהם משהו דורש בדיקות ספציפיות. לא כל כך מהר עושים הוצאות על הבדיקות – כי אז יש הוצאות. הכלי השלישי היא הצעה בלתי חוזרת – שהיא בדר"כ מתוחמת בזמן.
  אם עושים הצעה בלתי חוזרת בלי זמן – יש זמן סביר. ברגע שההצעה היא לתקופה של א' ב. קיבול – זה אומר שיש חוזה.
  ב. קיבול בשינוי – כמו הצעה חדשה.
  ב. ניטראלי – נניח ש- ב' לא הגיב ו-א' רואה ש- ב' לא הגיב ובאמצע התקופה א' משנה את ההצעה – אז אין אפשרות להתחרט. זאת אומרת שאם במהלך התקופה א' מתחרט ו- ב' מקבל את ההצעה המקורית – אז יש חוזה. זה ההבדל היחיד בין הצעה בלתי חורת ובין הצעה רגילה. במקרים של הצעה בלתי חוזרת – בטווח הזמן – אין אפשרות להתחרט. זאת אומרת – שבכל מקרה בהצעה בלתי חוזרת, כש- ב' הוא ניטראלי ואח"כ מקבל – יש חוזה!
  ב. דחייה – דחייה בהצעה בלתי חוזרת היא גישה שטותית.  לא חכם לעשות דחייה בהצעה בלתי חוזרת. כי זה מתוחם בזמן – וניתן לחשוב על זה בכל תקופת הזמן. ולכן ברגע שדוחים – ההצעה אינה בתוקף. ברגע שהיתה דחייה מפורשת – אין על מה לדבר! ולכן מאוד לא חכם לדחות הצעה בלתי חוזרת בתקופת הביניים.

אדנות המציע – המציע בהצעה וקיבול הוא זה שמגדיר את  הדרך שבה יהיה הקיבול. המציע יכול להגיד שאם רוצים את ההצעה שלו, אז שישלחו פקס או שיהיה מכתב רשמי וכיוצ"ב. אם המציע במפורש דיבר על טכניקה מסויימת אז זאת הטכניקה שהוגדרה מראש. הטריק שאנשים עושים זה "אם לא שומע עד תאריך X אז זה נחשב כקיבול" ß בית המשפט דחה את השיטה הזאת לעשות את הקיבול כ- Default. אדנות המציע – המציע מגדיר איך יהיה הקיבול, למעט לשים את הקיבול עצמו כ- Default (קיבול בשתיקה). יש לזה שני חריגים:

1. קבלת סחורה- בן אדם שולח טופס הצעה לסחורה; לקונה יש גם טופס הזמנת סחורה. הטופס של הקונה שונה מהותית מהטופס של המוכר. לא נכרת חוזה – כי יש פה קיבול בשינוי. המוכר הביא בפועל את הסחורה, פרק אותה אצל הקונה עם טופס משלו שבו כתוב "בהתאם לתנאי ההצעה" – והקונה כן מקבל את המשלוח, אז הקונה בעצם לקיחת המשלוח מגדיר את זה כחוזה. יש פה קיבול בהתנהגות.
2. יחסים מתמשכים – כאן כן מותר לעשות קיבול בשתיקה. דוגמא לכך היא מינוי על עיתון. השתיקה היא סוג של קיבול. עם זאת, עליית המחיר היא הצעה חדשה ואז זה לא קביל.

שיעור זה הועבר ע"י ד"ר גלברד

מו"מ לכריתתו של חוזה

מאז חקיקתו של חוק החוזים – חלק כללי, הנושא של מו"מ מעוגן במסגרת החוק. עד אז – לא היה משהו מחוקק בצורה רשמית, ועד אז היו מוצאים דרכים חלופיות איך לטפל במו"מ.

סעיף 12 – גם היקף התחולה שלו יותר רחב מהנורמות האזרחיות שיש לנו. מאז שנחקק חוק החוזים ומאז שהפסיקה עיכלה את סעיף 12, כל שלב המו"מ נשפט ע"י סעיף 12. לסעיף 12 יש שני חלקים:

חלק א' – קביעת החובה  –

יש פה נורמה עם מרקם פתוח – לא משהו שאומר שמותר ואסור. יש פה אמירה על "תום לב" ואפשר להכניס לתוכה כל מיני דברים. ולכן כבר בפסקי הדין הראשונים שהגיעו לעליון, ודיבר העליון על המרקם הפתוח הזה של "תום לב" (בניגוד להרבה מאוד חוקים שהם "עשה ואל תעשה" – פה יש משהו הרבה יותר אמורפי).

היום יש פסיקה מאוד ענפה בנושא – ואנחנו יודעים לתאר מה מפר את תום הלב במו"מ ומה לא. בבסיס – הוראת החוק היא עדיין הוראה פתוחה. חובת תום הלב יוצרת חובת גילוי. יכול להיות אפילו ש"הצפת מידע" (כמו שקורה היום באינטרנט) הוא מצב של חוסר גילוי. בכל מקרה- אנחנו רואים את התחום הזה שהוא הולך ומתפתח לאורך השנים.

בשנים הראשונות – כל פס"ד בנושא "תום לב" היה חידוש. מה הפסיקה קבעה על החובה הזאת?

• הפסיקה קבעה כי חובת סעיף 12 א' (תום הלב) חלה על כל מו"מ – כלומר גם מו"מ שבסופו נכרת חוזה וגם מו"מ שבסופו לא נכרת חוזה. המקור של סעיף 12 א' הוא בדין הגרמני. הוועדה שישבה וניסחה את החוק העתיקה את זה מהדין הגרמני, ושם החובה חלה רק כאשר המו"מ פוצץ במצבים מסויימים של חוסר תום לב ורק כשלא נכרת חוזה. בפסק הגרמני – אם נכרת חוזה, אז אין מצב של תום לב. אצלנו המצב טיפה שונה – ואנחנו מחילים את זה גם אם יש חוזה וגם אם אין – אם כי אנחנו מטפלים על בזה בצורה שונה.
• החובה לתום לב מתקיימת לכל אורך מו"מ – חוזה נכרת בצורה של הצעה וקיבול (מו"מ). הרבה פעמים מו"מ מתחיל הרבה לפני ההצעה ובכל מיני גישושים ופניות. תום לב חייבים לעשות מהרגע ההתחלתי ועד הסוף. אם כי העוצמה של החובה משתנה: ככל שמו"מ מתקדם, העוצמה של החובה מתגברת.
• על מי חלה החובה לנהל מו"מ בתום לב – על מי חלה החובה של סעיף 12? זה חל על הצדדים למו"מ (פס"ד פנידר נ' קסטרו) – זה מאוד מהותי לגבי חבות של דירקטורים, עו"ד, מתווכים. כל מי שנוטל חלק במו"מ – גם אם הוא לא אמור להיות צד בנושא. אם מנהל מוסר מידע מוטעה – הוא יחוייב באופן אישי, ולעיתים גם אם החברה ידעה – אז יכול להיות שגם החברה עצמה תחוייב. במו"מ – גם אם מישהו פועל כשלוח – כולם מחוייבים. זה עלול ליצור מצב לא פשוט, ששמגר מתייחס אליו בפס"ד קסטרו: מה קורה אם דירקטוריון מנחה את המנכ"ל לנהל מו"מ ולא לגלות מידע מסויים, אבל זה סוג של מידע שעל פי הכללים שהתגלו יש חובה לגלותו? המנכ"ל, עו"ד מצויים במצב קשה – מצד אחד אם הוא יגלה את המידע הוא מפר את חובת הנאמנות כלפי מי ששלח אותו (וזוהי חובה חוקית – יש חוק שליחות!) ואם הוא סוטה מהחובה הזאת – הוא כאילו הפר חוזה והוא יחוב בפיצויים. מצד שני, אם הוא לא יגלה את המידע הוא מפר את חובת תום הלב כלפי הצד השני ויש לו חבות אישית בנושא הזה. ובפס"ד פנידר עלתה השאלה, האם כאשר השלוח לא מגלה מידע "כי כך הורו לו" – האם חובת הנאמנות שלו יוצרת לו חסינות מפני תביעה של הצד השני על הפרת חובת תום הלב? שמגר אומר שזה לא יוצר לו חסינות. במילים אחרות – בכל מקרה – מישהו יתבע אותך. ושמגר אומר שהפתרון במקרה הזה הוא פשוט להתפטר (למרות שכמובן, זה לא כזה טריוויאלי).
• חובת תום הלב היא חובה אובייקטיבית – יכול להיות שלצדדים יש רף מעוות של הגינות. הרף של מהו תום לב נקבע ע"י בית המשפט ועפ"י אמות המידה של בית המשפט – ויכול להיות שבית המשפט חושב שסוג מסויים של התנהגות אינה ראוייה. אם כך, מה המשמעות של הביטוי "דרך מקובלת של תום לב"? דרך מקובלת = מה שמקובל. בפועל, הפסיקה עיקרה את הביטוי "דרך מקובלת" מכל תוכן, מכיוון שקבעו שקנה המידה הינו אובייקטיבי, ואין שום משמעות לביטוי "דרך מקובלת".
• הנורמה היא גם קוגנטית ולא רק אובייקטיבית – על החובה הזאת אי אפשר להתנות. דהיינו, הצדדים לא יכולים להחליט באופן מודע, שאפשר שלא יהיה תום לב.
• יש קשרי גומלין מעניינים בין עילה של החובה לנהוג בתום לב (העילה של סעיף 12) ובין הפרק הבא בחוק החוזים – אשר עוסק בפגמים בכריתת חוזה. פגמים בכריתת חוזה הם מצבים שבהם יש בעייתיות באופן הכירה, הפגמים העיקריים שהחוק מכיר: טעות, הטעייה, כפייה ועושק. לגבי רוב הפגמים בכריתה (למעט טעות) יש בזה בהכרח הפרה של תום לב. התרופות שניתנות לזה הן שונות: אם היתה כפייה, עושק או הטעייה ונכרת חוזה –אם רוצים לבטל אותו, צריכים להסתמך על עילת הכפייה או העושק. העילה של סעיף 12 אינה מאפשרת ביטול  של החוזה, אלא רק פיצויים. ואם רוצים לבטל, אנחנו חייבים להסתמך על העילה המשפטית של כפייה/עושק/הטעייה. ואם גם נגרם נזק (הוצאות, הזדמנויות שהוחמצו) – אזי תובעים את זה דרך סעיף 12. במילים אחרות, סעיף 12 העוסק בתום לב, אינו מאפשר לבטל את החוזה אלא רק לקבל פיצויים. אם רוצים לבטל חוזה, -אזי חייבים לעשות את זה לפי פרק ב' בנושא ההטעייה, העושק והכפייה. אבל אם , בנוסף לעושק ולכפייה יש גם פיצויים שרוצים לקבל, אנחנו פונים לפי סעיף 12 של חוסר תום לב.
  פס"ד ספקטור נ' צרפתי – יש הטעיה לפי סעיף 15 לחוק התרופות: יכולה להיות הטעייה אקטיבית (רמייה) או הטעייה פסיבית (אי גילוי מידע). אבל כדי שתהיה עילה של הטעייה, ע"ב הטעייה פסיבית, מי שהוטעה צריך להצביע על המקור החוקי שהוא חובה לגלות. אם מישהו לא גילה מידע והוא לא חייב לגלות – אז אין פה הטעייה. כדי שתהיה הטעייה, אזי חייבת להיות חובה לגלות. חובת גילוי כללית שתמיד אפשר להשתמש בו – זה סעיף 12 – שלפי תום הלב יש גם גילוי.

איך יודעים שהתנהגות ספציפית היא בתום לב? להלן דוגמאות מתוך הפסיקה:

• ספקטור נ' צרפתי : לא היה ויכוח שיש חובת גילוי, אלא על היקפה של חובת הגילוי. האם מידע שחייבים לגלות מידע שהצד השני יכול לגלות בעצמו? כבר מהפסיקה הראשונה בנושא, יש הבנה שחייבים חובת גילוי. אם לוקחים פסיקה, לאורך השנים, רואים שיש פס"דים שמאוד מרחיבים את חובת הגילוי (כולל בעסקאות מקרקעין שאז המידע הוא פומבי ולמרות זאת) – ומנגד יש פס"דים שאומרים שאם זה מידע פומבי – הצד השני היה יכול לגלות אותו. לפעמים אותו שופט קובע בשני פס"דים בצורה שונה.
  מה היקף חובת הגילוי? ההנמקה בפס"ד ספקטור היא מעט פשטנית. לאורך השנים מגלים שהקביעה במקרה קונקרטי אם הופרה או לא הופרה חובת הגילוי מבוססת בדר"כ על שקלול של מס' פרמטרים.
• קיסלינגר נגד איליה: המידע שלא גילו פה הוא מידע תכנוני. זה מידע נגיש לחלוטין. מי שלא גילה את המידע זה הקונה למוכר. בעוד שבדר"כ הבעיה היא הפוכה, בדר"כ.

להלן כמה פרמטרים הקשורים להיקף חובת הגילוי:

• מיהם הצדדים בחוזה- יש הבדל בין הסכם שבו הצדדים הם מיומנים ובין עיסקה/הסכם שהוא צרכני (צד אחד מיומן והצד השני הוא האזרח הקטן). היקף הגילוי במקרה של עיסקה צרכנית (Business to Consumer) היא הרבה יותר רחבה.
• פומביות המידע – כאשר המידע פומבי ונגיש זה ייפעל בכיוון של צמצום חובת הגילוי.
• טיב היחסים הקודמים בין הצדדים – כאשר יש עסקה בין קרובי משפחה, שותפים וכיוצ"ב-  ואחד הצדדים מנצל את זה.
• מוכר לעומת קונה – בעיקר היקף החובה יהיה גדול יותר על המוכר או על המשכיר אבל לא תמיד כך.
• נסיבות מיוחדות – לדוגמא הנסיבות של קיסלינגר (אשר קיבלה את האדמה בירושה).

לחובת תום הלב יש חובה גם לא לפרוש ממו"מ ללא עילה: יש מצבים, בעיקר במצבים בהם היה מו"מ ארוך, היה הסתמכות של שני הצדדים, ההנחה היתה שדברים קורים לקראת סגירה ורק משהו יוצא דופן ימנע את כריתת החוזה (למרות שאין עדיין חוזה) ואז אם אחד הצדדים פורש מסיבה קפריזית – זאת תהיה הפרה של חובת תום הלב. בתי המשפט מאוד נזהרים מזה-  כיוון שאנחנו עדיין בשלב ההצעה והקיבול. גם קצת קשה להוכיח את הטענה הזאת.

ניהול מו"מ ללא כוונת התקשרות – אם מנהלים מו"מ עם מישהו, ומנהלים מו"מ במקביל עם מישהו אחר, שלא כדי לכרות איתו חוזה אלא כדי ליצור לחץ על מי שמנהלים איתו מו"מ – זה הפרה של תום הלב כלפי הצד הנוסף שאיתו המו"מ היה מו"מ "קש". הפסיקה קבעה שאם מישהו מנהל מו"מ ללא כוונת התקשרות, וזה סתם הכנסת צד נוסף לטירחה ולעלויות – זה הפרה של תום הלב. קשה להוכיח את זה. אם יוצרים אצל הצד הרגשה שהמו"מ הוא בלעדי – אזי יוצרים ציפייה מסוג א' ועובדים בצורה שונה.

פס"ד זוננשטיין נגד גבסו – ברגע האחרון המוכר העלה דרישה שחלק מסויים מהכסף ישולם "מתחת לשולחן". הקונה סירב, ועל רקע זה התפוצץ החוזה. הקונה טוען שזה הפרה של תום הלב. בן פורת: אם היה נכרת חוזה כזה – אז הוא היה לא חוקי. אבל אין פה סוגייה של חוקיות במו"מ – אין פה בעיה אמיתי. ברק אמר שהעלאת דרישה לא חוקית היא הפרה של תום לב במו"מ. הנושא לא הוכרע עד הסוף. ברק התכוון לכך שהסיטואציה בכללותה היתה הפרה של תום לב. המוכר ידע שהקונה לא יסכים ולכן הוא השאיר את הדרישה הזאת עד הרגע האחרון. אחרת, הוא היה מעלה את זה בשלבים מוקדמים יותר. העיתוי של העלאת הדרישה הזאת "ברגע האחרון" – יש בה מחוסר תום לב. השופטים פסקו שלא אוכפים את החוזה.

ניצול מצוקה של הצד השני – יודעים שצד מסויים במצוקה ומנצלים את זה לטובתנו (האם זה הפרה של תום הלב?). האם ניצול של מצוקה מהווה הפרה של תום הלב? –תלוי. לא יכול להיות שכל ניצול של מצוקה זה הפרה של תום לב, כיוון שחלק ניכר מהחוזים הם כאלה. ללא ספק יש מצבים של ניצול לחץ של הצד האחר שבהם בתחום הלגיטימי. אין אפשרות לכמת את זה. ברור לכולם שיש מצבים רבים ושגרתיים של ניצול לחץ. מצד שני, ברור לחלוטין שיש התנהגויות של ניצול לחץ: עושק או כפייה. עילת העושק קובעת שאם צד מנצל מצוקה של הצד האחר וכתוצאה מזה תנאי החוזה גרועים בצורה בלתי סבירה מן המקובל, עבור הצד שנעשק, אז יש עילה לביטול החוזה. וודאי שיש רמות של ניצול מצוקה שאינן לגיטימיות. הבעיה הפרקטית היא מהם מצבי הביניים? מה קורה אם ניצול המצוקה הוא יותר ממה שרגילים, אבל זה לא מגיע לרמות המאוד גבוהות, או שלא מתקיים בסיס אחד של ניצול העושק.

פס"ד גנץ נגד כץ– מדובר על סיטואציה שבה אדם בשנות ה- 40 לחייו, רווק, היה במצוקה גדולה מאוד להתחתן. המצוקה שלו היתה אמיתית וקשה בגלל כל מיני סיבות: הוא היה חרדי, הסביבה החברתית והמשפחתית, הגיל שלו, הוא היה בן יחיד להורים ניצולי שואה. לפי הפס"ד הוא היה נתון בלחץ נוראי. והוא פנה לשדכן חרדי אחר – כץ – והם הגיעו להסכם של תיווך .אם השדכן מוצא עלמה להנשא עמה, והדרישה היתה שהיא תוכל עדיין ללדת ילדים, אזי דמי השדכנות יהיו 100,000$. אם השדכן יעזר בעוזר שדכן – אז המחיר יהיה 200,000$. הסכומים הללו מעידים על לחץ. ומצאו כלה. גנץ נתן לכץ 20,000$ וכץ הגיש תביעה. הטענה של גנץ שניצלו את המצוקה שלו. בית המשפט המחוזי קבע שלא היתה כזאת גבוהה של מצוקה, ולא בטוח שאלה תנאים בלתי מקובלים. ומאחר וגנץ היה מקרה מיוחד – בית המשפט קבע שהחוזה תקף ושגנץ צריך להשלים את הכסף. בבית המשפט העליון נחלקו הדעות –אבל השופט קדמי אמר שגם אם זה לא עושק, זוהי לא התנהגות הוגנת של בני אדם. וגם אם אין פה עושק – יש פה הפרה של תום הלב .השופט קדמי היה במיעוט ובית המשפט העליון קבע כמו המחוזי. בין היתר, השופטים האחרים חשבו אחרת, מנימוק שאם היינו אומרים להגיד שיש הפרה של סעיף 12 בלי עושק, אז למה התנאים המחמירים של עושק? יש פה 2 תרופות שונות. אם היו מוכיחים את העילה של סעיף 12 (חוסר תום הלב) – זה בדיוק ההפרש בין מחיר השוק ובין המחיר שנקבע בפועל – ולכן היו מחייבים את השדכן להחזיר פיצויים בהפרש שבין מחיר השוק ובין מה שלקחו.

מכרזים פרטיים – האם הפרת חובת שוויון במכרז פרטי מהווה הפרה של חובת תום הלב? מכרז זאת טכניקה לניהול מו"מ. טכניקת המכרז מאפשרת לנהל תחרות על בסיס של קריטריונים שוויוניים. ולכן הפסיקה קבעה כבר לפני מס' שנים, ואח"כ גם חוק חובת מכרזים, שכאשר רשות ציבורית מנהלת מו"מ היא חייבת (בכפוף לחריגים ספציפיים בחוק) לנהל מו"מ בצורה של מכרז. בתחום של המשפט הציבורי העיקרון הכי חשוב הוא עקרון השיוויון. הרשות הציבורית חייבת לנהוג בשוויון כלפי כולם בכל הפעולות שלה. גם כשהרשות עומדת לכרות חוזה היא חייבת לנהוג בשיוויון והטכניקה היא מכרז שיוויוני. לעיתים, גם גוף פרטי (אדם או חברה) בוחר לנהל מו"מ בצורה של מכרז. במקרה זה, הגוף הפרטי לא חייב – אלא זה רצון שלו. במשפט הפרטי אין עקרון של שיוויון – אלא יש חופש קניין, חופש רצון וכיוצ"ב. אם גוף פרטי עושה מכרז – מה גובר? האם גובר העקרון הבסיסי שגוף פרטי יכול לעשות עם כספו מה שהוא רוצה או שאם בחרנו לעשות מכרז, אז חייבים לנהוג בשוויון? – זוהי שאלה לא פשוטה – שכן יש פה אינטרסים מנוגדים. אם גוף פרטי בוחר לעשות מכרז מרצונו, אלה שטוענים שאז הוא מחוייב על שיוויון – על מה הם מבססים את זה? – שכן חוק המכרזים לא חל אנשים פרטים. הטיעון היחיד הוא טיעון של סעיף 12 – אשר עוסק בתום לב – שכן ברגע שעושים מכרז – זה כמו להגיד שאנחנו צריכים לנהוג בשיוויון. השאלה הזאת התעוררה בפס"ד בית יולס – מכרז פרטי של בית אבות בחיפה. היא מחליטה לעשות מכרז ובסופו של דבר מחליטה לתת את עבודה למישהו שלא עמד בקריטריונים. אם זה היה מכרז ציבורי – המכרז היה נפסל. אבל מה עושים במקרה כזה? האם במכרז פרטי חלים כל הקריטריונים השוויוניים כמו בכרז ציבורי? בעליון נקבע בהתחלה, ברוב של 2 מול 1 שיש חובת שוויון. השופטים ברק ושמגר קבעו בדעת רוב שיש חובת שוויון שנובעת מסעיף 12. השופט אילון, שהיה בדעת מיעוט, קבע שאין כך – שכן אם זה מכרז פרטי אז חופש החוזים גובר, וזכותו של בעל המכרז להעדיף את מי שהוא רוצה. מאחר והנושא כ"כ עקרוני – הנשיא אישר דיון נוסף. בדיון נוסף שבו הורחב ההרכב – ובסוף היה "מהפך". דעת המיעוט התקבלה בהרכב החדש – שכן 2 השופטים שהצטרפו – הצטרפו לדעת המיעוט. 3 חושבים שאין חובת שוויון במשפט פרטי ורק 2 חושבים (שמגר וברק) שיש חובת שוויון. ההבדל בין דעת הרוב לדעת המיעוט הוא הרבה פחות דרמטי. כל השופטים הסכימו שבמכרז פרטי יכול בעל המכרז לכתוב מראש שהוא לא מתכוון לפעול בשוויון וזה תופס! (וזה בניגוד למכרז ציבורי). המחלוקת היא מה קורה כשאין אמרה כזאת לגבי זה שמוציא המכרז הפרטי לא אומר שהוא לא יינהג בשוויון? אם פרט לקח על עצמו את ההתחייבות לנהוג בשוויון – אז איך ברק ושמגר מסכימים שאם בעל המכרז מתנה שהוא לא ינהג בשיוויון – אז זה תופס? שכן חובת תום הלב היא קוגנטית – איך אפשר להתנות עליה? שמגר: זוהי חובה שהיא קוגנטית בעיקרה – כנראה שלפי גישת ברק ושמגר, הפרת תום הלב הוא לא בעצם העובדה שלא נוהגים בשיוויון. הפסול הוא בעצם הציפייה לשוויון (שזאת טכניקת המכרז) – ובעצם בסוף נוהגים בצורה שונה. ברגע שכותבים במכרז עצמו שאין נוהגים בשיוויון – אז לא חייבים לנהוג בשיוויון. במילים אחרות – כאשר כותבם שאין שיוויון – אז זה לא באמת מכרז, אלא מו"מ מרובה משתתפים. אם כללי המשחק ברורים אז אין הפרה של תום הלב. חילוקי הדעות פה נובעים ממחלוקת הרבה יותר עמוקה בין הגישה שהוביל ברק בבית המשפט העליון ובין הגישה של אילון בבית המשפט העליון. אגב, לאור העובדה שדעת שמגר וברק היתה מיעוט בבית יולס, הגישה הזאת השתנתה והפכה להיות רוב במרוצת השנים.

פס"ד קל-בניין – חב' ארם רעננה בונה את שכונת לב הפארק ברעננה ומוציאה מכרז לעבודות תשתית ופיתוח. אחת החברות שנותנות את ההצעה הכי נמוכה היא חב' קל-בניין ומורידים אותה עוד. עכשיו כל מה שצריך הוא אישור מועצת המנהלים כדי שניתן יהיה לחתום על החוזה. שם מסתבר למועצת המנהלים שיש חברה שמוכנה לעשות את העבודה במחיר נמוך יותר – אבל החב' לא השתתפה במכרז. השופט זפט במחוזי בת"א – פוסק לפי מה שהיה בבית יולס – דהיינו זה לא היתה הפרה של תום הלב. זה מגיע לבית המשפט העליון ובית המשפט העליון קובע שברור שהיתה כאן הפרה של חובת תום הלב. בית המשפט כיום מתעלם כמעט לחלוטין מבית יולס. במכרז פרטי יש חובת שיוויון לפי סעיף 12 אלא אם יש אמירה מפורשת במכרז הפרטי בנושא השיוויון. לאחר שנקבע בבית המשפט העליון שהופרה החובה לתום לב, זה חזר למחוזי לקביעת העונש. וגם לגבי העונש/פיצויים חזר התיק לבית משפט העליון בשנית.

חלק ב' – הסנקציה והתרופות

עד כאן דיברנו על סעיף 12 א' –משמעות החובה: חובה קוגנטית, חובה לגלות, חובה לא לפרוש ממשא ומתן. אבל היתה ויש הפרה – מה התרופה בסעיף 12 ב'?

צד שלא נהג בדרך מקובלת ובתום לב, חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המו"מ או עקב החוזה, ויחולו סעיפים מסויימים מתוך חוק החוזים/תרופות בשל הפרת חוזה.

חוק החוזים / תרופות בשל הפרת חוזה עוסק בהפרת חוזה. אבל סעיף זה אומר שגם במקרה של הפרת תום לב במו"מ מקבלים מענה מתוך החוק שעוסק בהפרת חוזה. סעיף הקטנת הנזק אומר שאפילו אם מישהו הפר את החוזה, והצד השני יכול להקטין את הנזק ולא עושים – אזי מה שלא צמצמנו – לא נהיה זכאים עליו לפיצוי (לדוגמא – אם הקונה בא עם בקבוק פתוח והוא לא סגר אותו אז על ה-"דלתא" של מה שנשפך אצלו – הוא לא יקבל פיצוי).

סעיף 13 לחוק התרופות – מאפשר לפסוק פיצויים על נזק לא ממוני (בעיקר עגמת נפש, צער, סבל וכיוצ"ב). בתי המשפט ממעטים להשתמש בזה. הסעיף העיקרי שעוסק בפיצויים הוא סעיף 10 לחוק התרופות – הסעיף המרכזי של פיצויים בגין הפרת חוזה והסעיף הזה אינו קובע נוסחא לחישוב פיצויים, אלא 2 עקרונות בלבד: סיבתיות וצפיות. כלומר- אם מישהו הפר חוזה הוא יכול לקבל חוזה הוא יכול לקבל פיצויים רק על מה שהוא סיבתית נפגע ממנו. העובדה שהיתה הפרה והעובדה שהיה נזק לא בהכרח קשורים זה בזה. צפיות – לא כל מה שהוא סיבתי, הוא בר פיצוי – כי אם זה נזק מאוד יוצא דופן שאף אחד לא היה יכול להעלותו בדעתו , אז אין פיצוי. הפיצוי הוא רק על נזק סביר. השכרנו למישהו דירה לשנה ומפרים את החוזה ולא נותנים לו דירה. העובדה שהוא ייצטרך למצוא דירה אחרת – אז יש סיבתיות. אבל אם אותו אחד ששוכר את הדירה קנה ציוד בשווי מאוד גדול, והציוד הוא בשווי מאוד גדול – אז זה בלתי צפוי לחלוטין. זה נזק חורג מאוד מאוד ממה שאפשר לצפות.

סעיף 12ב' קובע שבמקרים של הפרת חוזה – יחול סעיף 10 לחוק התרופות בשינויים מחוייבים: בתי המשפט קבעו שאם הופרה חובת תום לב במשא ומתן, וכתוצאה מההפרה הזאת לא נכרת חוזה – ואנחנו ניתן פיצויים, אזי הפיצויים יכולים להיות יכולים להיות רק פיצויים שליליים. אנחנו בסיטואציה שבה היה מו"מ שהתפוצץ עקב תום לב ולא התקיים חוזה. הצד שנפגע לא יכול להגיד שהוא רוצה פיצוי על כל הרווח. למה? טיבם של מו"מים שלפעמים נכרתים חוזים ולפעמים לא – ויכולות להיות סיבות רבות שלא יהיה חוזה. בעייה שנייה היא בעיה של צפיות – אין אפשרות לאמר בוודאות מה בסופו של דבר היו תנאי החוזה, גם אם הוא היה נכרת. ולפיכך, אי אפשר לדעת מה היה הנזק בכל הסיפור הזה. הדרישה לסיבתיות ולצפיות – גורמת לכך שהנזק היחיד שאפשר לפצות עליו זה הנזק עקב המו"מ – שאלה העלויות על המו"מ. ההוצאות שהוצאנו ירדו לטמיון עקב חוסר תום לב במו"מ. הפסיקה קבעה שהפיצויים עקב 12 ב' הם פיצויים שליליים בלבד. לא רווח נמנע.

דוגמא- התנהל מו"מ למכירת נכס לפי מחיר של 100. הצד השני פוצץ את המו"מ שלא בתום לב. אם העסקנו יועץ ושילמנו לו 10 והיו הוצ' נסיעה בסכום של 5 – אז אלה פיצויים שסעיף 12 ב' מאפשרים לקבל. העובדה שלא נכרת הסכם והמחיר של הנכס עלה ל- 150 הוא לא פיצוי שאפשר לדרוש – כי זה פיצוי חיובי (רווח נמנע). במשך שנים רבות זאת היתה התרופה היחידה – כאשר ההפרה גרמה לפיצוץ שלא נכרת חוזה. עד פס"ד של שיכון עובדים נגד זפניק – חב' שיכון עובדים פרסמה מודעה שהיא מוכרת בפרוייקט ברמת אביב דירות בהנחה משמעותית. הסיבה היתה שהם התקרבו לסוף השנה ורצו להוריד את המחיר. כתוצאה מזה היתה פנייה של מתעניינים רבים ושיכון עובדים נתנו ל- 2-3 לקוחות לקנות דירה במחיר הנמוך ואחרי זה פשוט לא הסכימו יותר לקבל חוזים אחרים. בשפה של דיני החוזים – לא איפשרו להם לעשות קיבול: מנעו מהם. מצד אחד לא נכרת חוזה – כי לא נעשה קיבול. עורך הדין של התובעים (משפ' זפניק) – מבקש אכיפה – הם רוצים את הדירה! הם רוצים אכיפה של חוזה שלא נכרת. השופטת בן פורת אומרת שבאופן עקרוני יש לקבל את העתירה – כי התנאים הושלמו ונשארה עוד איזשהו משימה פורמאלית- שכן התוכן ידוע; ואחד הצדדים מונע את העיסקה תוך הפרת תום הלב- במצב כזה אפשר לחרוג מהפיצויים בלבד – ו"להמציא" פיצוי נוסף (שלקוח מהמשפט הגרמני – "אשם בהתקשרות") – והתרופה הזאת מדברת שלא פוסקים פיצויים ולא אכיפה. התרופה היא שרואים את אותה פעולה שלא בוצעה כאילו היא כן בוצעה. דהיינו רואים את החוזה כאילו הוא נכרת והופר. אנחנו עוברים מהמישור של הפרת תום הלב להפרת חוזה. השופטת בן פורת מוכנה לקבל את הטיעון הזה עקרונית. (בפועל היתה פשרה בין הצדדים – ולכן בית המשפט אמר שעקרונית התביעה היא בסדר, אבל לאור העובדה שהיתה הסכמה כבר ביניהם – היא לא החזירה את זה אחורה). אומרת בן פורת שלדעתה התרופות בסעיף 12 ב' אינן רשימה מלאה – ולכן היא רוצה פה תרופה אחרת.

פס"ד קלמר נגד גיא – לקלמר היתה חלקת קרקע בהרצליה שניתן היה לבנות עליה 2 קוטג'ים. גיא היו שני אדריכלים ובעיסקת הקומבינציה – גיא יבנו 2 בתים, והוא מקבל בית אחד מהבתים הללו. קלמר, כדי להמנע מתשלום מס שבח מקרקעין – אם מוכרים בית מגורים יש פטור ממס שבח, אבל אם מוכרים מגרש – אז יש מס שבח. קלמר רצה שלא יהיה הסכם כתוב ורק שאחרי שיהיו בתים –יעשו הסכם. אבל כשהיה בית – קלמר סירב לעשות הסכם בדיעבד – כיוון שעלויות הבתים עלו מאוד בזמן הבנייה – והוא היה יכול להרוויח מזה כסף. גיא הלכו לבית משפט והגישו תביעה. אבל במקרה זה – לא היה כתב הלכה למעשה… (וזה עיסקת נדלן). אבל מאחר וקלמר הפר את תום הלב – ולאור העובדה שאף אחד לא מערער על העובדות, אז בית המשפט נותן אכיפה לחוזה, למרות שבאופן פורמאלי הוא לא קיים. האפשרות להשתמש בתרופה הזאת שנקרא לה "אשם בהתקשרות" – לראות את החוזה כאילו הוא נכרת, ואפשר לאכוף או לפצות אותו.

פס"ד קל בניין – בית המשפט העליון החזיר את זה לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי אמר שהופרה חובת תום הלב. מה הפיצויים? פיצוי שלילי. השופט זפט רצה לתת להם רק את עלויות ההוצאות, ועל העלויות האלה הם ערערו. השופט ברק אומר: הסיבה שנתנו תמיד פיצויים שליליים זה בגלל שיקולי סיבתיות וצפיות. ההנחה היתה שהחוזה לא היה נכרת גם מסיבה אחרת – ואנחנו לא יודעים גם מה היה היקף הנזק. אבל ברק טוען שבמקרה הזה המו"מ הסתיים, ואנחנו מדברים רק על עניין פורמאלי/טכני, ואלמלא הפרת תום הלב מצד ארם רעננה החוזה היה נכרת והכל היה גמור. במצב כזה אין סיבה לא להגיד שהנזק שנגרם כתוצאה מהפרת משא ומתן הוא אובדן הרווח. כי אם חובת תום הלב לא היתה מופרת – היה נכרת חוזה ואנחנו יודעים מה הרווח שהיה מופק. לפיכך, ניתן לקבל פיצויים חיוביים בלי להשתמש בקונסטרוקציה של אשם בהתקשרות. אם הפיצוץ היה בשלב מוקדם יחסית, אומר ברק – אפשר רק פיצויים שליליים. אבל אם הפיצוץ היה בשלב מתקדם מאוד –אפשר לבל פיצויים חיוביים. מו"מ מפוצץ בחוסר תום לב בשלב סופי שלו – אפשר ללכת ב- 2 מסלולים אלטרנטיביים: אשם בהתקשרות (=חוזה נכרת = אכיפה / פיצויים חיוביים) ; אין חוזה שנכרת (= פיצויים חיוביים). השאלה היא: מתי בוחרים באיזו דרך? במקרה הזה קל בניין מעדיפה לעשות את הרווח הכספי גם בלי עבודה. מבחינה משפטית יש לנו פה 2 מסלולים אפשריים. את המסקנה הזאת ניתן ללמוד מפס"ד אלריג נכסים.

פס"ד אלריג נכסים – לחברה מסויימת (א') היה מגרש בר"ג. בצמוד למגרש היו 3 חלקות קטנות בבעלות עיריית ר"ג (המדובר על המגרש של מגדל משה אביב). שלוש החלקות ביחד היו בשטחן כשליש מהמגרש של חברה א'. אף אחד מהחלקות האלה אי אפשר לנצל באופן יעיל. עירית ר"ג העבירה תוכנית שאיחדה את החלקות האלה עם המגרש, ונתנה לחב' א' אופציה לקנות את 3 החלקות האלה תמורת 2 מ' $. כשמצרפים את 3 החלקות למגרש – אז הן מהוות כרבע מהמגרש. ולפיכך שווי המגרש הגדול – 8 מ' $. לחב' א' לא היה 2 מ$ נזיל. חב' א' פנתה לחב' ב' לקבל מימון ולחב' ב' יש קשרים טובים בבנקים כדי שבעתיד אם ירצו לבנות וייקט, אז חב' ב' תסייע באשראי. חב' ב' תביא את המימון והיא תהיה שותפה בפרוייקט כולו. באיזה %? ב- 25%. הכל נעשה בע"פ שכן אסור היה שהעיריה תדע – כי אם חב' ב' היתה נכנסת לתמונה העיריה היתה חייבת לעשות מכרז (היא לא מחוייבת למכרז במקרים של השלמת קרקע).

נחתם החוזה עם עירית ר"ג – חב' ב' הביאה כ- 800,000$ ואת היתר היה צריך להביא כששר הפנים יאשר את העיסקה. כששר הפנים אישר את העיסקה, ופורמאלית חב' א' היא הבעלים של העיסקה, חב' א' מכרה את הקרקע כולה לצד ג'. החב' הזו עשתה רווח של 4 מ' $. חב' א' באה עכשיו ומחזירה את ההלוואה לחב' ב'. חב' ב' ביקשה לקבל חלק מהרווח. הטענה של חב' א' היתה שאין חוזה ולא עשו אותו בכתב. וזה מאוד דומה למקרה של קלמר נגד גיא. בית המשפט המחוזי אומר שרואים את הכתב כאילו הוא נעשה מכח סעיף "אשם בהתקשרות" – סעיף 12. בית המשפט אומר שרבע מהכסף שהוא רווח – צריך ללכת לחב' ב'. חב' א' הגישה ערעור לבית המשפט העליון, ובעליון אומרים שלא חל פה אשם בהתקשרות. היתה הפרה של חובת תום הלב. אבל אשם בהתקשרות מחילים רק במקרים מאוד נדירים. המדובר באנשי עסקים – והם ידעו שבלי כתב אין תוקף לחוזה. ולכן לא נכון להשלים את החוזה. אלא שברור שהיתה פה הפרה חמורה של חובת תום הלב וזה היה בשלב סופי ושהדבר היחיד שמנע את כריתת החוזה זה חוסר תום הלב. ולכן מחילים פה את הפיצויים החיוביים כמו בקל-בניין. למה בית המשפט טרח לכתוב פס"ד ארוך שאומר שאין פה אשם בהתקשרות ויש פה כן פיצויים חיוביים? בית המשפט מנסה להעביר את המסר: המסלול התרופתי העיקרי של הפרת חובת תום לב במשא ומתן הוא פיצויים. אם הפרת תום הלב הביאה לפיצוץ המו"מ בשלב מוקדם יחסית, זה יהיה פיצויים שליליים. אם זה בסוף המו"מ – זה פיצויים חיוביים. קיימת גם האפשרות של אשם בהתקשרות – שמתאפשרת רק במקרים יוצאי דופן מאוד: אותם מקרים שבהם לצד הנפגע יש אינטרס מיוחד לא רק בערך הכספי של החוזה אלא גם לקבל בפועל את מה שהובטח לו. לדוגמא- אם קנינו יצירת אומנות, וכל חיינו חסכנו לקניית היצירה, ומו"מ פוצץ – אז גם אם נקבל פיצויים מלאים – זה עדיין לא מפצה – כי אין לנו את יצירת האומנות. בקלמר נגד גיא, גיא בנו בית כדי לגור בו. תמורה כספית לא תיתן להם מענה – הם רצו לגור באותו בית ספציפי. בכל מקום שבו האינטרס הוא אינטרס כספי פרופר (כמו בקל בניין)-  שם מתאים המסלול של פיצויים חיוביים לפי סעיף 12 ב'. גם באלריג  נכסים זה כך. אבל אם יש לאחד מהצדדים צורך ללא פיצוי כספי – יש אשם בהתקשרות.

שיעור מס' 5 סוכם ע"י איטה קולין. תודה!

פגמים בכריתת חוזה

נכרת חוזה על פי פרק א' ולמרות זאת אחד הצדדים לא מרוצה והיתה בעיה בכריתת החוזה – לא מדובר בהפרת חוזה (פרק של תרופות). לאחד הצדדים היתה בעיה עם משהו לפני שנכרת החוזה. הפרק מציב 4 עילות לאדם אחרי כריתת חוזה לנסות לבטל אותו.

1. טעות – סעיף 14
2. הטעיה – סעיף 15
3. כפייה – סעיף 17
4. עושק – סעיף 18

יש כמה עקרונות המשותפים לכל העילות ויש קריטריונים פרטיים לכל עילה.

עקרונות כלליים:

1. פרק ב ' בא אחרי פרק א' – אי אפשר לטעון את אחת העילות אם לא נבדק קודם שנכרת חוזה. אי אפשר להתחיל ניתוח (אנליטי) בטענות לעיל, תמיד צריך להתחיל ניתוח בהאם נכרת חוזה.
2. פרק ב' הוא מקצה השיפורים של צד שהיתה לו בעיה "לייט" ברצון. אם ההתנהגות שלו לא העידה על גמירות דעת – לא נגיע לפרק ב'. אם הגענו לפרק ב' – אז מבחינה אובייקטיבית היתה גמירות דעת, אבל – בכל זאת ישנה בעיה – נכון שחתמתי אבל לא הבנתי על מה? הסכמתי לעסקה אבל לא עם התנאים האלה – הטעיה? ניצול מצוקה של אחד הצדדים – עושק. כל העילות הן סוג של מצנח רזרבי שבפרק א' היתה לו בעיה ברצון – אבל לא הצליח להוכיח שמבחן גמירות הדעת לא התקיים. כל הטענות מסתובבות סביב בעיה ברצון של האדם למרות העמידה במבחן האובייקטיבי של רצון הדעת – שקרים, לחץ, ניצול. אחד מהסיבות ההיסטוריות לצורך בפרק ב' הוא האופי האובייקטיבי של גמירת דעת.
3. הביטול לפי פרק ב' הוא לא אוטומטי – זה אומר שהחוזה ניתן לביטול, אם דנו בחוזה לפי פרק א' והגענו למסקנה שלא היתה גמירות דעת – לא צריך לבטל את החוזה כי לא היה חוזה. אין צורך בפעולה לבטל את החוזה. לעומת זאת פרק ב' עוסק במצב שנכרת חוזה וגם אם התקיימו כל העילות – זה לא אומר שהחוזה מבוטל – זה אומר רק שניתן לבטל את החוזה, צריך לתת הודעת ביטול. פעולה אקטיבית לביטול החוזה. יש לכך 2 משמעויות דרמטיות: אדם סוחר מכבסה בקניון, הקניון עוד לא נבנה – קניון על הנייר, מספרים לו שיש אישורים לתחבורה ציבורית, הסכמים עם רשת קולנוע, חוזים עם 2 רשתות גדולות של שיווק- כל זאת על מנת להבטיח שהקניון יהיה הומה, אם ההבטחות האלו היו בחוזה – זה היתה הפרת חוזה. כל ההבטחות האלה היו מצגים שלא היו בחוזה ולכן אין כאן טענת הפרה. הקניון יוצא לדרך והוא מגלה שהוא רומה בכל הפרטים (אין תחבורה, רשתות שיווק וכד'). הסוחר מגיע לעו"ד שמגיע למסקנה שיש כאן הטעייה ושולח מכתב ביטול להנהלת הקניון – לאור ההטעיות החוזה מבוטל. אחרי 3 שבועות מגיעים מטעם הקניון לפנות את המכבסה למרות שהסוחר לא רוצה בפינוי. מבחינה משפטית היה ניתן לבטל אבל זה לא אומר שהסוחר רוצה לבטל – הוא רצה פיצוי, מבחינה עסקית (אין לכך עניין משפטי) יש כאן 2 אפשרויות פעולה:
   1. רוצה פיצוי ולהשאיר את המכבסה – לא היה צורך לשלוח הודעת ביטול.
   1. לא רוצה את העסקה – רוצה לבטל את החוזה ולסגור את המכבסה.

העו"ד כאן בעצם החליט בשביל הלקוח – ולכן השאלה הראשונה צריכה להיות מטרות הצדדים. היה צריך דבר ראשון לנתח את החלופות למטרות הצדדים. אין תשובה משפטית מה יותר נכון יש כאן סוגיה עסקית. פרק ב' לא אומר שהחוזה מבוטל אלא ניתן לביטול ויש להפעיל שיקול עסקי אם רוצים לבטל את החוזה.
המשמעות השניה היא שמכיון שהחוזה הוא רק ניתן לביטול – לא יתכן שמתי שנרצה נוכל לבטל. אם רוצים להשתמש באופצית הביטול – חייבים להשתמש בדרך הפורמלית לביטול חוזה. (חלון הזמן מתחיל ברגע שגילית את אחת העילות) הביטול הוא לא אוטומטי.

• דרך הביטול – הביטול הוא ביטול אוטונומי, זהו הרכיב המסוכן. אוטונומי – לא עותרים לביהמ"ש על מנת שיורה שהחוזה מבוטל אלא שולחים לצד השני הודעת ביטול, אם אני צודק החוזה כרגע מבוטל ולכן לא צריך להמשיך בחוזה. באופן פרקטי – אם מדובר במצב ברור משפטי אין בעיה והחוזה מבוטל. הבעיה מתחילה במצבים עמומים – הצד השני חושב שלא היתה עילה ולכן הוא מבקש מביהמ"ש (תביעה )להמשיך לאכוף את החוזה, בכתב ההגנה של הצד הראשון צריך לטעון שהיתה עילה לביטול ושהחוזה בוטל כדין – נשלחה הודעת ביטול. כאן אין pre ruling אי אפשר לבקש מראש מביהמ"ש תצהיר שאכן ניתן לבטל את החוזה. צריך לקבל החלטה מה לעשות בתנאי אי-ודאות. ביהמ"ש יכול להפוך את הצד הראשון להיות מפרים של חוזה במקרה והוא יפסוק שלא היתה הטעיה לדוגמא (או שהטעיה לא היתה מספיק חזקה לביטול החוזה), יכול להיות שצד א' שהגיע כנפגע ויצא כמפר של החוזה. יש כאן סיכון של צל"ש או טר"ש. כשמבטלים עסקה דווקא בגלל הכח שהחוק נתן לצדדים (ביטול אוטונומי) הוא גם יוצר כאן סכנה- אם ביהמ"ש לא יסכים עם הביטול אתה תהיה מפר של החוזה (כי לא המשכת לקיים אותו). הביטול הוא דיכוטומי –  אין חצי-ביטול.
• דרך הביטול – אין דרישה פורמלית מיוחדת: לא חייב להיות בכתב (למרות שמומלץ במכתב רשום עם אישור מסירה), עקרונית יכול להיות בע"פ או אפילו בהתנהגות – במעשה. מתי כדאי להזדקק לביטול בע"פ או ביטל בהתנהגות – כשהסיטואציה היא אחרי הרבה זמן. על מנת להוכיח שהביטול אכן התבצע בפועל (לא רק יכולנו לבטל אלא גם התנהגנו כאילו החוזה מבוטל). ניתן לראות התנהגות של חוסר תשלום או קבלת תשלום כביטול ע"י התנהגות בפועל. הודעת הביטול חייבת להבהיר באופן חד משמעי לאן רוצים ללכת: אישה מבוגרת קונה דירה עלהנייר מקבלן, התכנון הכלכלי הוא כזה: דירה גדולה היא מתכננת שהיא תחולק ל2 יחידות. סכום ראשוני שאותו היא תתן ומהשכרה של היחידה השניה היא תשלם את המשכנתא ולכן זה קריטי שהתכנון של הדירה יאפשר חלוקה ל 2יחידות. הקבלן מבטיח לה שיש אפשרות לחלוקה. בפועל אין אפשרות לחלק את הדירה ל2 יחידות. הכי טוב מבחינתה היה שבחוזה היתה התחייבות לחלוקת הדירה ל2 חלקים. היות ולא היה הטענה שלה היא הטעיה – הוצג מצג מוטעה.  יש לה 2 אפשרויות: לחיות עם החוזה ולבקש פיצוי. לבטל את החוזה אבל אז אין לה דירה. במקרה זה היא רוצה להגיע לשינוי של החוזה. ב 1.1 היא מבינה שהדירה היא לא מה שהיא תכננה. ב 1.2 עו"ד שולח מכתב שהכותרת שלו ביטול חוזה אבל התוכן שלו הוא לא ביטול אלא המשכת חוזה עם שינויים. בפועל נעשו שיפוצים על מנת לרצות את הלקוחה. ב 1.6 הקבלן מכריז שהדירה מוכנה. ובמקביל יורדים המחירים מאוד ואז היא שולחת מכתב שבו היא אומרת שבהמשך להודעת הביטול אני מבטלת את העסקה (הכותרת מתאימה לתוכן), הקבלן תובע אותה על הפרה. בביהמ"ש היא טוענת שהיתה לה זכות לבטל ב 1.6 כי הדירה עדיין לא התאימה – ביהמ"ש דוחה את זה כי הדירה כבר היתה מוכנה ומתאימה. טענה נוספת היא שהיא כבר ביטלה כבר ב 1.2 – ביהמ"ש טוען שהיא לא ביטלה היתה רק כותרת אבל התוכן לא תוכן של ביטול אלא תוכן של ביטול והתאמה. הצד השני צריך לדעת האם הצד הראשון החליט בפועל לבטל – צריך לקבל הודעה חד משמעית שרוצים לבטל אחרת הוא חייב בפועל לקיים את החוזה.
• זמן הביטול – הביטול הוא זמן סביר. זמן סביר הוא לא מכריתת החוזה אלא מרגע שגילית את עילת הביטול. יש חריג אחד שהוא בכפייה – מהתחלה יודעים שנכפה עלינו. מאותה סיבה שבגללה חתמנו על החוזה גם לא נבטל את החוזה – לא יכולנו לבטל. בכפייה הזמן הסביר הוא מרגע שבוטלה הכפיה (פסקה עילת הכפייה) ולא מרגע שנודע על העילה. אין נוסחה מדויקת לזמן סביר: מצד אחד יש את הצד הנפגע שטוען שלקח לו זמן להחליט מה לעשות, מצד השני, הצד השני לא יכול להיות חשוף "כל החיים" לביטול של העסקה. ככל שהביטול דורש מקצוענות (מצריך איש מקצוע בתחום הספציפי) זה מרחיב את הרחבת הזמן הסביר, ההחלטה אם להמשיך או לבטל דורשת ידע מקצועי הזמן הסביר מתרחב. ככל שהחוזה הוא חוזה שעדיין בביצוע (מתמשך כי אי אפשר לדרוש להמשיך בביצוע) זה שיקול להקטין את הזמן הסביר. בסיפור של הקבלן הלקוחה "רכבה על תנודות השוק", סיבת הביטול בפועל בכלל לא היתה בגלל העילה המקורית – זה יקטין את הזמן הסביר (כי העילה המקורית היא לא סיבת הביטול).
• ביטלתי את החוזה התוצאות המשפטיות שלו הן: תוצאה לעבר- כל צד מחזיר את כל מה שהוא קיבל, יש סימטריה בין 2 הצדדים לחוזה.(מקרה יחיד של סימטריה). מחזירים את המצב התחלה לכאורה. תוצאה לעתיד – כל צד לא מחויב להמשיך לקיים את החוזה. (לכן פינו את הסוחר מהמכבסה).  הסוחר שילם 5000$ שגילמו דמי שכירות בקניון הוא צריך להחזיר דמי שימוש ראויים – כמה שווה שכירות בקניון לא פעיל כלומר 3000$ ולכן הוא ישלם רק 2000$. אין כאן קיזוז מוחלט.נקודה נוספת היא פיצויים – העילות של פרק ב' נותנות רק השבה ולא פיצויים (ציוד שנקנה לא יחושב). העילות האלה לא מפריעות לך לדרוש פיצויים על פי עילות אחרות – כגון תם לב.האיש הוטעה ולכן הוא רשאי לבטל חוזה ולבקשה השבה ובמקביל לתבוע לתם לב ולדרוש פיצויים.

למעשה יש 3 סוגים של טעויות שגלומים בטעות והטעיה:

	14 א' – טעות ידועה לצד השני	14 ב' – טעות שאינה ידועה לצד השני	15 – הטעיה
1	חוזה	חוזה	חוזה
2	טעות, למעט טעות בכדאיות העסקה. (14 ד').	טעות למעט טעות בכדאיות	טעות למעט טעות בכדאיות
3	קשר סיבתי (קש"ס) סובייקטיבי + אובייקטיבי.	קש"ס, סובייקטיבי + אובייקטיבי	קש"ס, סובייקטיבי בלבד
4	צד ב' ידע או היה עליו לדעת	צד ב' לא יודע	הטעיה
תוצאה	ביטול אוטונומי, מוחלט. בלי פיצויים לצד היודע על הטעות.	ביטול בביהמ"ש, כפוף לשיקולי צדק. יש פיצויים לצד שלא ידע על הטעות.	ביטול אוטונומי, מוחלט ללא פיצויים לצד המטעה.

סעיף 14א' – קודם כל צריך שיהיה חוזה, מה שמגדיר את הטעות זה סעיף 14 ד' לכל סוגי הטעויות. כאן מדובר בטעות למעט טעות בכדאיות.כדי להוכיח טעות צריך להראות פער בין מה שהאדם חשב ולבין המצב הנוכחי. הגדרה בחוק של טעות היא רחבה: יכולה להיות גם בנסיבות שקשורות, טעות יכולה להיות גם בחוק – מניחים הוצאות מס שונות ובפועל הוצאות המס שונות זה עילה לביטול ולא במסגרת כדאיות העסקה. הסעיף אומר: למעט טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה – כמעט כל דעות בסוף תתבטא בכדאיות העסקה, בשורה התחתונה רוצים לבטל אם העסקה לא שווה. צריך שהטעות תתחיל במשהו אחר וגרמה לטעות בכדאיות – זה בסדר, אם זו טעות שהתחילה בכדאיות העסקה  – אז אי אפשר לבטל. לפסיקה היה קושי להבחין כאן והיא המציאה 3 מבחנים:

1. עבר הווה נגד עתיד – הטעות שתאפשר לך לבטל היא רק טעות שמתייחסת לארועים שהיו עד כריתת החוזה. אם היו הערכות לגבי העתיד והן התבדו הן הופכות להיות טעות בכדאיות העסקה ולא ניתן לבטל. אם מבטיחים דבר לגבי המצב הנוכחי – הכי טוב להכניס את ההבטחות לחוזה וגם אם לא הכנסנו לחוזה צריך רק לתעד שהבטיחו את זה (אפילו תיעוד בפקס של המצגים).זה לא יתן הפרה אלא עילה לביטול ע"י טעות. לגבי מצגים בעתיד – מכתב כזה לא יעזור אם זה לא בחוזה. (אם זה כן בחוזה – תהיה הפרה).
2. טעות בתכונות לבין טעות בערך – צד א' רצה לעשות עסקה והמוכר העלים תאונת שאסי במכונית. הטעות היא בתכונות של המכונית. כאן ניתן לבטל. לעומת זאת אם המוכר אמר שהיתה תאונה ונהוג להוריד 10% ובסוף יתברר שידוע לכולם שעל תאונת שאסי מורדים 30% – לא ניתן לבטל, זאת טעות בערך (מבחינת התכונות לא היתה טעות). יש כאן טעות בתמחור.
3. מבחן הסיכון – נתונים מול ספקולטיביות: זה המבחן המסובך ביותר, כולל את המבחנים הקודמים אבל מכוונן. בכל עסקה יש בסיס נתונים ויש מוטיב של הערכה וספקולציה. על בסיס הנתונים לא לוקחים סיכון, יש מוטיב של הערכה ושם לוקחים סיכון. כאשר טעית בנתון (בבסיס הנתונים) זו טעות שתאפשר לך לבטל את החוזה (משהו שנתפס כנתון בחוזה). כאשר יש משהו שלקחת לגביו הערכה והיא היתה שגויה – לא ניתן לבטל. ברב המקרים המבחן מוליך לאותן תוצאות כמו מבחנים קודמים (עבר – נתון, עתיד – ספקולציה, תכונות – נתון, ערך/שווי – ספקולציה). דוגמא: אדם יש לו מניות שנסחרות בבורסה, הוא נמצא בחדר סגור עם קונה פוטנציאלי שרוצה לקנות ממנו את המניות, הוא מתקשר לברוקר שלו ושואל אותו בכמה המניות נמכרות: 150 ליחידה, הצד השני יודע (מחובר אונליין) שהמניות נמכרות במחיר אחר ב 170. נעשתה עסקה. כמה המניה נסחרת כרגע בבורסה – זה נתון ולא ספקולציה ולכן ניתן לבטל את העסקה. אם אין להם תקשורת עם העולם והם מניחים שהשער הוא מה שהיה אתמול , התברר שהיתה מפולת : כאן אי אפשר לבטל כי לקחו סיכון שיהיה פער גדול (לקחו סיכון של הערך של היום שונה מהערך של אתמול
   ).

צריך רכיב של קשר סיבתי – האם הטעות גרמה לצד להיקשר בחוזה. כאשר מדובר בטעות צריך שזה יהיה נושא שחשוב לכל האנשים ולא גחמה פרטית שלך. המבחן הוא מבחן אובייקטיבי.אם יש גחמות שחוששים שביהמ"ש לא יקבע בדיעבד שהם חשובים לכלל האנשים – צריך להביא את זה לידיעת הצד השני. הדרישה היא מצטברת: צריך להוכיח את זה סובייקטיבי (שזה חשוב לנו), וגם להוכיח את זה כאובייקטיבי (להוכיח שזה חשוב למרבית האנשים).

צד ב' ידע על הטעות או היה עליו לדעת – ידע שיש לי מידע מוטעה או שהוא היה "ראש קטן" – יכל להניח מהנסיבות שאני טועה. הוא לא שיקר ואמר מידע לא נכון שאז זה הופך להטעיה. אם רוצים ביטול חזק – חייב שהצד השני (לא הטועה) ידע על הטעות.

הביטול הוא מהסוג אוטונומי – לא צריך בית משפט, גם אם יגרם לצד השני נזק לא נפצה אותו. מוחלט – לא צריך להתחשב בצד השני, לא מסוייג בשיקולי צדק.

סעיף 14 ב- צד ב' לא יודע שלצד א' יש טעות, במקרה הזה יש דילמה מבחינת המחוקק, המוכר מבחינתו עשה עסקה הוגנת (לא ידע) ואילו הטועה יכול לטעון שהוא לא רצה את העסקה הזו. המחוקק המציא הסדר שונה כאן: לא ניתן לבטל באופן אוטונומי, אלא צריך לפנות לביהמ"ש, ביהמ"ש עושה שיקולי צדק – מי יפגע יותר (מי ניזוק יותר). יכול להיות שההסדר שביהמ"ש יגיע אליו יכלול פיצויים לצד ב' (למי שלא טעה) במקרה של ביטול (פיצויים שליליים)

סעיף 15 – הצד השני גרם את הטעות (באופן אקטיבי או הפר חובת גילוי). כאן הקש"ס הוא שונה – מה שהצד השני אמר במפורש אפשר להסתמך עליו. לאקי דרייב נגד הרץ – ב1.1 מתנהל מו"מ בין לאקי דרייב להרץ ישראל שמראה להם שהיא הסוכנת הבלעדית של הרץ גרמניה מסתכם חוזה בינההם לחתימה ב 1.3. ב1.2 מתקבל מכתב שתוך חודש הם מפסיקים להיות נציגים של הרץ גרמניה. ב 1.3 נחתם החוזה בין לאקי דרייב להרץ ישראל – לאקי דרייב טוען שהיתה הטעיה. הרץ טוענים שלא כי ב 1.1 הם עדיין היו.זה מעין חצי אמת כי כל מה שהם לא סיפרו עד מעמד החתימה זו הטעיה. יש הבדל בין לשקר לגבי כדאיות לבין לדעת שהשני טועה המחוקק בעצם לא פועל כך אלא נותן אותה הגדרה לטעות לגבי כל הסעיפים.

תרופות בשל הפרת חוזה

ההנחה היא שיש חוזה שנכרת לפי פרק א', לא הופר לפי פרק ב' – והחוזה הוא בסדר. בשיעור הקודם הטענות התייחסו לדברים שקדמו לכריתת החוזה. כל הטענות של פרק ב' התייחסו על השלב של לפני כריתת החוזה. איך מפרשים חוזה ואיך משלימים אותו אם הוא שותק.

ההנחה היא שהחוזה קיים, אנחנו יודעים מה כתוב בו, ואחד הצדדים מפר את החוזה. מה הסעד?

בדיני החוזים יש חוק החוזים – תרופות בשל הפרת חוזה – והחוק הזה עוסק בזה שיש חוזה, אבל אחרי כריתת החוזה, מישהו הפר אותו – ומהן התרופות אשר עומדות בפני זה שהפרו את החוזה. יש 3 תרופות מרכזיות:

• ביטול והשבה – מבטלים את החוזה- תחזיר מה שנתתי לך. בהשבה לא מקבלים פיצויים. לא מקבלים את העלויות הנוספות רק את ה"מקדמה".
• פיצויים – בפיצויים של הפרה מקבלים פיצויים חיוביים – דהיינו כולל הרווח. במקרה של קבלן – יבקשו ממנו לתת פיצויים אבל הוא לא ייתן את הבית. בפיצוי אין חשיבות האם ההפרה היתה יסודית או לא.
• אכיפת החוזה – באכיפה מקבלים את מימוש החוזה. במקרה של קבלן – יגדירו לו לתת את הבית. באכיפה אין חשיבות האם ההפרה היתה יסודית או לא.

(1) ביטול והשבה

הבטיחו משהו ולא קיימו אותו (לדוגמא ; איכות שונה ממה שהבטיחו, לא עמדו בלוחות הזמנים וכיוצ"ב). ביטול הוא אופציה –  זה שמישהו איחר בבניית דירה לא אומר שאנחנו רוצים לבטל את החוזה. לפעמים, האדם בנסיבות מסויימות אומר שלא רוצה את העיסקה אם מאחרים או האיכות היא לא לפי מה שסוכם. בנסיבות ההפרה אחד מהצדדים רוצה לבטל והשאלה היא מתי רוצים לבטל?

מתי מותר לבטל חוזה? היחיד שיכול להפר הוא הנפגע. לנפגע נמאס בשלב מסויים והוא רוצה לבטל את החוזה. אין פה הטעייה אלא הפוגע לא עומד בתנאי החוזה. יש שני סוגים של הפרות שנכונות רק לפרק זה של התרופות:

• הפרות יסודיות –
• הפרות לא יסודיות –

כאשר ההפרה היא יסודית אז מצב הנפגע הוא מצויין – יש זכות ביטול מיידית ומוחלטת. בהפרה שמוגדרת בחוזה כהפרה יסודית, אזי אפשר להפר ובלי לרחם ובלי ארכה נוספת. בהפרה יסודית הביטול הוא מיידי ומוחלט. אם הפרה היא לא הפרה יסודית – יש זכות לבטל את החוזה וזה כפוף ל- 2 תנאים נוספים: חייבים לתת אורכה וצריכים לשלוח הודעה מסודרת על זה; התנאי השני הינו שבהפרה לא יסודית יכול להיות שלמרות שלא תיקן עדיין משיקולי צדק יגידו שאין אפשרות לבטל אלא רק לקבל פיצויים. כדוגמא ניתן לתת מקרה של קבלן שהיה אמור לרצף בגוון מסויים והוא לא עושה זאת, והנפגע רוצה לבטל את החוזה – ובית משפט יכול להגיד על דבר כזה שזה לא משהו יסודי ולא נכון לבטל את כל הפרוייקט על הדבר הזה.

איך יודעים אם הפרה היא יסודית או לא יסודית? רק אם הפרה היא יסודית אזי אפשר לבטל.

יש 2 דרכים שבאמצעותם הפרה הופכת להיות יסודית:

• הפרה יסודית מוסכמת – על חלק מהסעיפים כתוב שהפרה של סעיף זה או אחר הם סעיפים יסודיים. ומאחר וזה מוסכם על 2 הצדדים – אז זה הפרה יסודית. אם אחד מהצדדים במצב שנושאים מסויימים בחוזה הם קריטיים יותר מאשר לאנשים "רגילים" אחרים – אזי יש להפוך את הסעיף הזה לסעיף יסודי בחוזה והפרתו נחשבת כהפרה יסודית. כל דבר שהוא מאוד חשוב לאחד הצדדים – זה צריך להחשב כהפרה יסודית. הפרה יסודית מוסכמת זה ההפרה הפשוטה ביותר – שכן 2 הצדדים מסכימים. בית המשפט לא צריך להתערב במקרה כזה. לבית משפט אין זכות להתערב.
  לנושא זה יש חריג אחד – במקרים שבהם הפרה היא יסודית. וזה במקרה של תנייה גורפת: בחריג הגריפה יש התייחסות לכמה סעיפים ביחד ואומרים שהם יסודיים. ואז יש כאן חשדנות של מחוקק שמה שנעשה הוא כוללני מדי ולא היתה התייחסות פרטנית. הפתרון לזה הוא לכתוב את זה בכל סעיף בנפרד. בפס"ד שלום נגד מוטה – זה היה הטריק של הקבלן – והקבלן לקח את כל הסעיפים החשובים לו ורשם בכל סעיף את ההפרה היסודית. למרות שזה נראה גורף לכאורה, בית המשפט אמר שלאור העובדה שזה כתוב בצורה מפורשת – הוא מתכוון לכך שזה יהיה חד-משמעית.
  להפרה יסודית מוסכמת יש 2 משמעויות: (1) המחיר יכול להשתנות – כי זה עלול לגרום לשינוי עלויות; (2) יכול להיות שמישהו בסוף לא יסכים לחוזה.
• הפרה יסודית מסתברת – בהפרה כזאת, בית המשפט צריך להתערב ולהחליט האם ההפרה על סעיף מסויים היתה יסודית או לא. אם לא רשום שההפרה היא יסודית – זה עדיין לא אומר שההפרה אינה יסודית. בית המשפט יצטרך להחליט כמה זמן בעצם איחור הוא כזה שהופך את ההפרה להפרה יסודית. בית המשפט עושה סימולציה: מנסה לחשוב מה היה קורה אם איזשהו "נביא" היה לוחש על אוזנו של הצד הנפגע למפרע שתהיה פגיעה. בית המשפט מנסה לחשוב מה יגיד קונה סביר. אפשרות אחת היא שקונה סביר היה אומר שהוא ממשיך את העיסקה – אזי זוהי לא הפרה יסודית. לעומת זאת, אם בית המשפט היה מגיע למסקנה שהקונה הסביר לא היה רוצה את העיסקה הזאת, ההפרה היתה הופכת להיות יסודית. למבחן הסימולציה הזה יש 2 תכונות חשובות: אובייקטיביות וזמן.
  מבחן האובייקטיביות – אם בית משפט יחליט שרוב הקונים יכולים לספוג איחור של עד שנה אבל הקונה הספציפי הזה מאוד רגיש לאיחורים (כי הוא לא יכול לדחות את מסירת הדירה הנוכחית שלו). המבחן הוא מבחן אובייקטיבי – ולכן מתחשבים בקונה הסביר. ואם פגיעות מסויימת לפרט משמעותית יותר- חייבים "להתריע על זאת מראש" – גם אם זה לא בחוזה עצמו שזה יהיה מתועד. לאור העובדה שהמפר והנפגע נפגשים קודם – חשוב לתעד את זה מראש- אם לא בחוזה עצמו – אז בדרך אחרת. במכתב הזה – הנתונים עצמם לא מופיעים בחוזה – אלא במכתב פורמאלי אחר. כך יכולים להפוך את זה להפרה יסודית מתסברת.
  מבחן הזמן – הסימולציה מתייחסת לזמן כריתת החוזה. פס"ד ביטון נגד פרץ – אדם קונה דירה והקבלן מתחייב לו למסור את הדירה תוך זמן מסויים. נניח שלגבי רוב האנשים הזמן הסביר להפרה הוא שנה. בסיפור זה, בזמן כריתת החוזה, הקונה היה "אדם רגיל" הוא עוד לא מכר את הדירה ולא היתה לו רגישות מיוחדת – ולא סיפר למוכר על שום דבר מיוחד. עובר הזמן, והקונה מוכר את הדירה. הקונה של העיסקה המקורית הופך להיות מוכר של הדירה המקורית שלו. כשהוא מכר את הדירה שלו הקונה שלו התעקש על מכירה מאוד מוקדמת, וזה היה סעיף יסודי. הקונה המקורי הפך להיות מוכר – ומודיע לו לאחר כריתת החוזה כל מיני דברים. הקבלן לא עומד בזמנים ואחרי חצי שנה ביטון שולח לפרץ הודעת ביטול כיוון שגם החוזה שלו בוטל. בית משפט לא מקבל את זה כיוון שההודעה לא יכולה להיות בדיעבד אלא למפרע. אם המכתב היה לפני כריתת החוזה, ואיפשר לצד השני להגיד שהוא לא רוצה את העיסקה – הוא נחשב כיסודי לכאורה. אבל לאחר כריתת החוזה – אם מספרים על פרט חדש- היינו יכולים להגיד שאנחנו אפילו לא רוצים את החוזה.
  סעיף 18 לחוק החוזים – תרופות – מדבר על סיכול – אדם לא קיים חוזה בגלל נסיבות לא שגרתיות (כגון אינתיפדה, מלחמה, רעידת אדמה): העצה הכי חכמה היא לחשוב על זה מראש ולהכניס את זה לתוך החוזה. היה ולא עשינו את זה – בעבר בית המשפט לא היה מתחשב בזה. היום בית משפט ,במקרים קיצוניים, מסכים להשתמש בסעיף 18 – וכאשר דבר הוא בלתי צפוי לחלוטין אזי הוא מתחשב בו.

בהפרה לא יסודית חייבים לתת ארכה וזה צריך להיות "צודק" לבטל – וזה לא מצב שולי.

• ארכת חסד – במצב של הפרה יסודית לא מוסכמת, ולדעתנו היא יסודית – יש לתת אורכת חסד. נותנים מכתב שאומר שהפוגע הפר הפרה יסודית ולפנים משורת הדין נותנים ארכת חסד. הצד הנפגע חושב שמגיע לו לבטל את החוזה אבל לפנים משורת הדין נותן לו ארכת חסד. יש לחשוש מלבטל בלי אורכה. עדיף לתת אורכה גם אם לא חייבים. בכל מקרה, לא לתת אורכה רגילה – כי אז הצד הנפגע מכיר בזה שזה לא הפרה יסודית.
• מתי נכון לבטל הפרה יסודית?
  א. אם עבר הזמן הסביר ולא בוטל – אבוד. אבל זה לא תמיד הגיוני.
  ב. בכל רגע נתון – אפשר לקום ולהגיד שהחוזה הופר.
  ג. חלוף הזמן לא מבטל את ההפרה אבל הופך את ההפרה מהפרה יסודית להפרה שאינה יסודית. אם עבר זמן רב אז ההפרה היסודית הופכת להיות הפרה לא יסודית – וזה אומר שצריכים לתת ארכה ושזה כפוף לשיקולי צדק (כי יכול להיות שבית משפט יגיד שעבר זמן רב מדי).

סעד האכיפה

אי אפשר לבטל ולאכוף בו זמנית. וצריכים להחליט מה רוצים לעשות בכל פעם – האם לבטל או לאכוף.

אכיפה – סעד פשוט שאומר שרוצים לאכוף את העיסקה, ובמקום לכמת בכמה ניזוקנו – נידרש לבצע בפועל את העיסקה. בשיטות כמו אנגליה וארה"ב – בדר"כ אין אכיפה. בישראל – ישראל אימצה מסורת קונטיננטילית- אנחנו מעדיפים בראש ובראשונה לקיים את החוזה ולכן הסעד הראשוני הוא האכיפה. גם המשפט הישראלי מבין שלא תמיד אפשר לאכוף את החוזה. הכלל הוא שיש זכות לאדם לדרוש את אכיפת החוזה ויש 4 מצבים שבהם לא מקבלים אכיפה:

• אכיפת חוזה שירות אישי – הסכם לעבודה אצל מעסיק מסויים X שנים ומרגישים שאי אפשר להמשיך אחרי X' שנים: המקובל הוא על פיצוי ולא על אכיפה. יש פה שיקול תועלתני – שכן מישהו שהכריחו אותו לעבוד במקום מסויים יהיה עובד פחות טוב. יש פה גם סיבה של כבוד האדם. פיצויים כן יכולים להיות. בעבר היה מקובל גם להסתכל על זה לכיוון השני: קבלת שירות אישי. כשם שלא אכפו על העובד לעבוד לא אכפו על המעביד להעסיק. היום יש מצב של חוסר סימטריה ויכולים להכריח מישהו להעסיק מישהו אחר. גם בנושא הסיבה יש התפתחות. אם אין ציון זמן בחוזה – אזי יש התראה של חודש לשני הצדדים (גם למתפטר וגם למפוטר). גם המעביד לפי הסיבה הזו – לא מפר את ההסכם אלא משלם פיצויי פיטורין. פיטורים שרירותיים, ללא כל סיבה יחשבו כהפרה – בזמן האחרון יכול להיות שיתנו אכיפה. ברמה הראשונה צריכים לבדוק האם בהתחלה ניתן בכלל לפטר או לא. בהנחה שאסור היה לפטר מה היה הסעד. בדר"כ אין סעד של אכיפה. השופטת אלישבע ברק הובילה מהלך שלא מאפשרת פיטורים שרירותיים גם כאשר החוזה שותק.
• חוזה שאינו בר ביצוע – התחייבנו למכור מכונית והיא נשרפה או דוגמא נוספת; התחייבנו לתת דירה עם קרמיקה מסויימת ויצרן הקרמיקה פשט את הרגל ובחנות מסויימת בחו"ל עדיין ניתן למצוא אותה. האם צריכים לסוע עד חו"ל כדי להביא זאת? יש פה 2 גישות –מה נגדיר כלא בר ביצוע. יש כאן מבחן של היגיון + שאלה אידאולוגית. בחוזה התחייבנו למשהו מסויים. אין תשובה חד משמעית בנושא הזה.
• כאשר האכיפה דורשת פיקוח משפטי רב מדי – מישהו התחייב למכור דירה יד 2 כפי שהיא – והוא לא מוסר את הדירה – אזי המימוש של העיסקה הוא מימוש פשוט. אבל קיימים מקרים שבהם קונים דירה על הנייר מקבלן והקבלן לא מוסר את הדירה והוא גם לא בכיוון כי הפרוייקט לא גמור. אז אפשר לכאורה להגיד שיהיה כונס נכסים – אבל זה מאוד נדיר שייקרה מצב כזה ואין אכיפה במקרים כאלה.
• שיקולי הצדק – בית משפט יכול להגיע למסקנה שבנסיבות מסויימות אכיפת החוזה לא תהיה צודקת. טכנית זה אפשרי אבל לא תמיד צודקת. בדוגמא של הקרמיקה מעלה – לא ראה הגיוני לבצע את זה הנסיעה לחו"ל.

הסעד המרכזי במשפט הישראלי הוא אכיפה ויש לו 4 חריגים.

פיצויים בשל הפרת חוזה:

הדבר שמאפיין את הפיצויים הוא שזה המקרה היחיד שבו נותנים פיצוי חיובי – הרווח ממה שהיה צפוי אם העיסקה היתה מתקיימת. דיני נזיקין ותום לב נותנים בעיקר פיצוי שלילי. בדיני חוזים אפשר לתבוע בשל הפרת החוזה את הרווח השהיה יכול להיווצר.

מעביד לקח עובדים לעבוד בשדה ומציע להם 500 ש"ח ליום. מעבידים אחרים מציעים 300 ש"ח. כאשר מגיעים לשדה – המעביד רואה שהשדה אינו בשל ומפזר את העובדים. לפי דיני נזיקין – יש פה נזק של 300 ש"ח כי האחרים היו יכולים להעסיק את אולם העובדים. בדיני חוזים – אנחנו מדברים על פיצוי חיובי – דהיינו פיצוי של 500 ש"ח. למה? כי קמה ציפייה בעקבות החוזה.

דוגמא נוספת – בן אדם הבטיח למכור את הדירה במיליון. העיסקה האלטרנטיבית היא 1.2 מש"ח. בסוף העיסקה הופרה וכרגע ניתן לקבל דירה זהה ב- 1.5 מש"ח. הפיצוי השלילי יהיה 300 אש"ח – שכן זה ההפרש. אם נכרת חוזה – ודורשים הפרה – אז נקבל 500 אש"ח.

גם פה יש מבחן אובייקטיביות ומבחן זמן. אם נגרם נזק יותר גדול ממה שקורה לאדם ממוצע ß בדיני חוזים נותנים לפי האדם הסביר בעת חתימת ההסכם. לדוגמא; הסכמתי לספק חלק תוך 14 יום ואיחרנו ביום. רוב הלקוחות זה לא נורא. אבל ללקוח שלנו זה מאוד קריטי – אז שוב פה אותו הסיפור: אם לא סיפרנו על הקריטיות – ועל התכונה הייחודית שלנו – אזי הפיצוי יהיה לפי הפיצוי הרגיל. העדיפות היא אפילו לציין את זה במפורשות בחוזה.

פיצוי מוסכם – מכיוון שמאוד קשה לחשב נזק – באופן פרקטי יש סעיפים של פיצוי מוסכם ואדם שרוצה לחסוך מעצמו את הנטל של הוכחת הנזק – מכניס סעיף של פיצוי מוסכם שמהווה רשת בטחון. אם כתבנו בהסכם שבמקרה של איחור ניתן לקבל ללא הוכחת נזק 1,000$ בחודש והנזק היה 1,300$ – אזי אם נוכיח שזה 1,300$ נקבל את זה ואם לא נוכיח – אז הוא יהיה 1,000$.

המשפט הישראלי לא אוהב פיצויים עונשייים – דהיינו פיצויים מוגזמים, ולכן הגם שזה פיצוי מוסכם, בית המשפט עלול להתערב.

הקטנת נזק – הובטח למאמן סכום מסויים והוא קיבל הצעה שמקטינה את הנזק והשאלה היא עד כמה דורשים מבנאדם. בדוגמא עם הפועלים – אם היה לוקח אותם לשדה אחר שמקטין את הנזק – אזי הוא עושה את שלו בעניין הזה והוא מקטין את הנזק ככל האפשר. על ההפרש הם יכולים לתבוע.

המבחן – חומר פתוח. המבנה של המבחן הוא מבנה אירועון – סיפור מעשה ואז יש כל מיני אפשרויות של שאלות: לפעמים השאלה היא שאלה ממוקדת (מה פלוני רוצה) ולפעמים זה שאלה של חוות דעת על החלופות העומדות בפני הפרט. חשיבה שבלונית – אחד בדר"כ רוצה מימוש עסקה והשני את הנסיגה מהעסקה. זה שרוצה את העיסקה רוצה להוכיח שהיה חוזה ושהוא לא ניתן לביטול (פרק ב') ושלא היתה הפרה ושהשני הפר ונדרשת אכיפה. זה שרוצה להפר – רוצה את ההפך. שלב ראשון – הוא שלב של מטרות עסקיות – מה כל צד רוצה. השלב השני הוא התוואי המשפטי – מה הוא רוצה ואיך הוא מגיע לזה. הוא יירצה לטעון האם נכרת חוזה.

מרשימת הקריאה:

הכל ללמוד למבחן – וכן:

3א' חוזה למראית עין – ללמוד לבד

3ד' – כפיה ועושק– ללמוד לבד

3ה' – חוזה פסול – לא ללמוד למבחן.

4 חוזים אחידים – לא ללמוד למבחן

5 תוכן החוזה – לא ללמוד למבחן

6 – ללמוד הכל פרט ל- 6ג4) עיריית נתניה נ' מלון הצוקים

פסקי דין – בנושאים שנלמדו, ניתן לדעת את החומרים גם בלי קריאה מדוקדקת של פסקי הדין. אבל אין ספק שברמת הקשר – מקבלים אסוציאציות. לגבי שמות פסקי הדין – שקובעים חריג לכלל המקובל – צריכים לזכור מהם המקרים הקיצוניים ואז כדאי לצטט את פסקי הדין.