שם קורס
המרצה: פרופ' ספיר
חקיקה משנית (1)
ברוך ברכה / משפט מינהלי, (י-ם: שוקן, 97) א', עמ' 76-96
מקור הסמכות:
- לפי התפיסה הקונסיטוציונית המקובלת בישראל הכנסת היא הסמכות הבלעדית לחוקק. מכוח עיקרון החוקיות, חייבים אקטיים תחיקתיים לשאוב את תוקפם מהכנסת. "אין מחוקק אלא הכנסת ואין מחוקק משנה אלא מכוח חקיקת הכנסת"
- האם בדין הישראלי קיימת סמכות חקיקה גם לרשויות שאינן הכנסת או שמא יש לחפש סעיפי הסמכה מיוחדים כדי לעגן בהם תוקפם של אקטים תחיקתיים? (מקומות בהם הכנסת הסתפקה בהוראות ביצוע בלבד ללא סמכות התקנה בצידם)
- דיון האם ס' 8 לפקודת סדרי השלטון והמשפט משמש מקור הסמכה או שמא קובע רק את בעל הסמכות: כבר בתקופת המנדט העניק המחוקק הארץ ישראלי סמכויות התקנה לפקידים בממשל, אך משהוקמה המדינה ונחקקו יסודותיה של השיטה הקונסיטוציונית (כנ"ל א') ברור כי החוק הוא מעל הפקודה.
- למרות ס' 17 (ב) לחוק הפרשנות שקובע כי המחוקק מסמיך את הרשות לבצע חוק, ולתקן תקנות- ולפי התנהלותה של הכנסת כיום, כאשר הכנסת נזקקת לתקנות לביצועו של חוק היא מוסיפה הסמכה מפורשת בנוסף להוראה הכללית המאפשרת להפקיד ביצוע או התקנת תקנות בידי רשות מנהלית.
- במישור העקרוני- ברור שהתערבות (הגם שהיא בסמכות קבועה) של הרשות המנהלית לתחום הרשות המחוקקת יש בה סכנה לאופי הדמוקרטי של המשטר ולעקרונות חוקתיים שלו. ולכן, האצלת הסמכויות חייבת להיות בידי הכנסת, בבהירות, ותוך הפעלת שיקול דעת מירבי, התייחסות קונקרטית לכל מקרה וצרכיו, ובחינת צרכיו בתחום חקיקת המשנה- גם כאשר מדובר בהסמכתה של רשות להתקין תקנה.
- ס' 29 לחוק יסוד: הממשלה שקובע שהממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה כל פעולה שלא הוטלה על רשות אחרת, אין בה כדי להוות שמכות כללית לנ"ל.
- ללא הסמכה מפורשת בחוק של הכנסת, לא תורשה רשות כלשהי לעטות על עצמה גלימת מחוקק ולהתקין תקנות. אין סעיף בחוק הישראלי המסמיך רשות כלשהיא לתקן תקנות. מצב זה מתיישב עם העמדה הקונסיטוציונית הישראלית. החוק הקיים מבטא היטב את הצורך בהסמכה מיוחדת ומפורשת במקרים בהם המנהל יהנה מסמכויות חקיקה.
- ח. (הצעת חוק יסוד: החקיקה- מביאה ביקורת על המצב הקיים ומבקשת: "לא הסמיך החוק שר להתקין תקנות לביצוע, מוסמך להתקינן השר הממונה על ביצוע החוק" (ומבקשת להחיל זאת רטרואקיבית). דבר שיש בו כדי לפגום בסמכות העליונה של הכנסת וכן גורע מכוללניותה.- לא התקבל. ביקורת חריפה של המחבר על הצעה זו)
הצורך בחקיקת משנה והיקפה:
- פירמידת הנורמות במשפט הישראלי מורכבת בעיקר מכללים שאינם פרי יצירתה של הרשות המחוקקת. תרומתה של הכנסת לאוסף החוקים קטן ביחס לתרומתם של גופים אחרים בעלי סמכויות חקיקה.
- הסיבות: היותה של המדינה מדינת רווחה מודרנית מצריך להתקין הסדרים מפורטים לעיצוב השאיפה הפוליטית חברתית הנ"ל, ובאופן טבעי לא יכול לעשות זאת המחוקק בעצמו אלא הגופים שמפעילים את העקרונות בשטח. כמו"כ, פרטי הביצוע מחייבים התאמה מהירה למציאות משתנה ויש כך הצדקה לנתינת הסמכות לרשות מעין מכוננת.
לאור הזליגה של ביצוע ההוראה שניתנה לרשות המנהלתית כך זלגו גם תחומים הנוגעים לעיצוב ההוראות שעליהם לבצע ולאכוף. מעבר זה הוא גם גורם מייעל כמו גם העובדה שהכלים הטכנים והמקצועיים נתונים בידי אותם גופים שיתקינו תקנות שישרתו את ביצוע מטרות החוקים שעליהם הופקדו. סיבות ביטחוניות, קצב פיתוח מהיר במדינת ישראל, ובכלל.
תופעה זו של הפיכת התקנות לרחבות יותר מהחקיקה הראשית היא תופעה אוניברסלית.
- כל עוד חלוקת הסמכויות בין רשויות המנהל אינה מעוגנת בחוקה, הדין הפוזיטיבי מאפשר לרשויות ליטול חלק בחקיקה.
- מחוקק המשנה קיבל את סמכותו זו מכוח חקיקתה של הרשות המכוננת עי"כ שמטילה עליו להיות אחראי ליישום החוק וכן להתקין תקנות שייעלו את ביצועו. למחוקק המשנה אין סמכות להתערב בעיקרי ההסדר אלא רק בדרכים ליישום אותו עיקרון. אולם, במקרים רבים מחוקק המשנה מתערב גם בתוכן ההסדר, מה שמותיר את המוצר התחיקתי "מחוץ לחוק".
- דוגמאות בולטות במשפט הישראלי להיותו של המחוקק המשני בפועל מחזיק מהיקף עצום של סמכויות חקיקה:
הסעד- הכנסת התקינה את המסגרת הכללית ואילו מחוקק המשנה מילא אותה תוכן.
חוק הסיוע המשפטי 1972 החוק עצמו מגדיר עיקרון ובהמשכו מסמיך את שר המשפטים וגורמים נוספים למלאו בתוכן (כגון: הקמת לשכות סיוע, לשכות סעד וכו'). למעשה, כל הוראותיו של חוק זה כפופות לקביעת השר הממונה. וכנ"ל חוק שירותי הסעד 1958. חוק המזונות 1972 וכו'…חוקי המיסים השונים מונחים גם הם ע"י העיקרון "אין מס ללא חוק" כאשר המשמעות בפועל: "יש מס בתקנות".
- מכוח עקרון ריבונות הכנסת, בפועל נשמטת הריבונות הזו מהכנסת. ועם זאת, הכנסת קובעת שלא תתוקנה תקנות לולא הסמכתה המפורשת, ולא יפגע מחוקק המשנה בקביעותיו של המחוקק הראשי.
- עם זאת, משמש הכלל הזה כמכשיר פוליטי עי"כ שמאפשר למנהל לחוקק חוק בניגוד לחוק גם בעיתות שלום ורווחה. שהרי לפי ח"י: הכנסת בתקופה שהוגדרה מצב חרום רשאי שר להתקין תקשע"ח. בנוסף, חקיקה שמקורה בחקיקה מנדטורית, דבר המלך במועצתו המרחיבה את היכולת להתקין תקשע"ח. וכן, חוקים רבים שבפועל שומטים את הקרקע תחת ריבונות הכנסת לעניין תקנות. העדר הבקרה הפרלמנטרית, והקלות הפרוצדוראלית בשע"ח מאפשרות זאת, וכן הרחבת מצב החרום לזמנים שאינם כאלה. (חשוב לציין, שישנם חוקים שלמעשה הם "עוקפי כנסת" המסמיכים את מחוקק המשנה לתקן תקנותיו גם ללא קשר לשע"ח).
- באנגליה, בדומה לישראל, הלכה החקיקה המנהלתית (המרובה בדין וב"קומבינה" כנ"ל) ותפסה את מקומה של החקיקה הפרלמנטרית.
בארה"ב על אף ס' 1 לחוקה המסמיך את הקונגרס לבדו לחוק, וההסקה לפיה כל מי שאינו קונגרס ומחוקק פועל באופן בלתי חוקתי- המצב דומה. למרות ניסיונות של ביהמ"ש לרכך את הדרישה בחוקה, הלך בית המחוקקים האמריקאי והשתחרר מסמכויות החקיקה, וגם שם עיקר החקיקה היא מנהלתית.
באוסטרליה נקבע ש"אין באצילת סמכויות חקיקה כדי לפגוע במעמד התחיקתי של המוסד המחוקק", ולפיכך השתחרר הפרלמנט מסמכויותיו אלה והעבירם לרשויות המנהל.
בקנדה, המצב בו ישנה האצלת סמכויות אינו בדיעבד.
בצרפת, לרשות המחוקקת הוקצבו סמכויות מוגבלות כאמור בחוקה, ואילו הראשות המבצעת נהנית אף היא מסמכויות חקיקה ראשית ושיורית בתחומים אחרים.
- המנהל במרבית המדינות המערביות המודרניות נוגס בסמכותה של הרשות המכוננת, ומטיל עליה צל. הצידוקים המסורתיים שהובאו לעיל לא בהכרח מספקים ומסבירים תופעה זו. פעמים רבות, העברת הביצוע למנהל הוא תוצאה של "מלחמת כוח" פוליטית של יוקרה וגמישות הרשות המחוקקת.
נקודה זו מתממשת גם לאור העובדה שלרשות המבצעת יש השפעה רבה על מלאכת החקיקה, התכנים שיובאו למחוקק, והפרוצדורה החקיקתית, ובהתאם וכתוצאה השפעה גם על התכנים שתוציא הרשות המחוקקת. בנוסף, לרשות המחוקקת אין מערך עזר מקצועי עצמאי ובלתי תלוי שבעזרתו תוכל לפעול וכך היא חייבת להשתמש בשרותי הממשלה.
חוסר המומחיות של חברי בית המחוקקים חותר תחת אישיותו של המשטר הדמוקרטי שעי"כ מועברת סמכותו למנהל ה"מומחה" והמתקדם. (ולכאורה: דמוקרטיה= שלטון העם, ולאו דווקא שלטון מומחים…)
- חקיקת משנה מכוח חוק הסמכה עשויה להביא למצב של דמוקרטיה פורמאלית ולא מהותית. הצטברות העוצמה בידי המנהל פוגעת בעיקרון שלטון החוק, וסוטה מרעיון הפרדת רשויות.
הרשויות המתקינות:
"הרשויות המוסמכות" למעשה גם גוזלות מכוחה של הממשלה עצמה ומעבירות את הסמכות לידי השר ופקידיו. הממשלה תכריע רק בנושאים "עדינים" או בעלי חשיבות עקרונית.
המנהל הוא הנהנה העיקרי מרצונה של הכנסת להשתחרר מנטל החקיקה.
המחוקק המנדטורי, הסמיך פקידים לתקן תקנות, אך המחוקק הישראלי שהשאיל את העקרונות הללו, אינו מסמיך פקידים אך במקביל- לא שינה את הפקודה ואת תקנת ההסמכה למצב ולדרך שבה הוא נוקט בפועל.