שם קורס
אוניברסיטת בר-אילן – הפקולטה למשפטיםמשפט ציבורי – ד"ר גדעון ספירשנת הלימודים תשס"ח99-204-02מבחן – מועד ב'חלק א – 60 דקות הוראות
- לבחינה שני חלקים, אורך החלק הראשון 60 דקות ואורך החלק השני 120 דקות. סך כל משך הבחינה שלוש שעות. לא תינתן הארכה.
- בחלק הראשון אין להשתמש כלל בחומרי עזר, למעט סילבוס הקורס (ללא הערות עליו). בחלק השני ניתן להשתמש בכל חומר עזר.
- יש להשיב על כל השאלות.
- הקדישו מחשבה לתשובה לפני שתתחילו לכתוב אותה.
- ענו בקצרה אך לא בסיסמאות, תוך שימוש באסמכתאות במידת הצורך.
- אל תחרגו מן המקום המוקצה לתשובה.
- בהצלחה!
שאלה ראשונה (10 נקודות – מקסימום 1/2 עמוד)א. מה היה נושא הדיון בדנג"צ 4128/00 מנכ"ל משרד רה"מ נ' הופמן?בקשה של המדינה לדיון נוסף בפסק הדין בנושא תפילת נשים בכותל. בדיון הקודם בית המשפט קיבל את העתירה וחייב את המדינה לאפשר תפילת העותרות ברחבת הכותל, זאת לאחר שקבע כי הוועדה שהמליצה על הכשרת קשת רובינסון לתפילת הנשים חרגה מן המנדט שניתן לה, שכלל רק בחינת הסדרים שיצמצמו את הקונפליקט אך זאת לא במחיר ויתור מלא על זכות התפילה של העותרות ברחבת הכותל.ב. איך התחלקו דעות השופטים בעניין ומה הייתה עמדתה של כל קבוצה?בדיון, שנערך בהרכב מורחב של תשעה שופטים, נחלקו השופטים לשלושה מחנות. במחנה האחד התייצבו ארבעה שופטים שהתנגדו לשינוי ההלכה. במחנה האחר התייצבו שני השופטים הדתיים, אנגלרד וטירקל, שצידדו בהפיכת ההלכה ובאימוץ עמדת המדינה. בתווך התייצבו שלושה שופטים, בהנהגת השופט חשין, שהחליטו לקבל את המלצות הוועדה ולהורות למדינה להכשיר את קשת רובינסון כאתר תפילה חלופי. עם זאת קבעו שופטים אלה שבמידה והאתר לא יוכשר תוך שנים עשר חודשים יהיה על המדינה לקבוע הסדרים ותנאים מתאימים שבגדרם תוכלנה נשות הכותל להתפלל כמנהגן ברחבת הכותל המערבי. למעשה, השופטים הדתיים צירפו את דעתם לדעת האמצע כך שהתוצאהשהתקבלה תאמה את האמור בחוות דעתו של חשין. שאלה שניה (10 נקודות – מקסימום 1/2 עמוד)יש שיטענו כי בהחלטתו בבג"צ 6871/03 מדינת ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה חיזק בית המשפט העליון את המימד הביזורי של הביקורת השיפוטית בישראל. הסבר!בדומה למודל הריכוזי, בישראל ניתן לתקוף חוק ישירות רק בבג"צ. עם זאת, גם בתי משפט אחרים יכולים לבקר חוקים בתקיפה עקיפה ובכך מתקרב המודל הישראלי לדגם הביזורי. בפרשה הנ"ל נדונה טענת התאחדות התעשיינים לפיה נסיונה של ההסתדרות להלביש את הדיון ביניהן בלבוש של סכסוך בענייני עבודה ובמסגרתו לתקוף כביכול בעקיפין את החוק הבעייתי, הוא נסיון מלאכותי. לטענתה, בין ההסתדרות הכללית לבין התאחדות התעשיינים אין מחלוקת אמיתית כלשהי. התאחדות התעשיינים רואה עצמה מחויבת על-פי ההסכמים, והיא הייתה מוסיפה לקיימם לולא מצוותו של החוק המתקן. במצב זה כל אשר היה על ההסתדרות הכללית לעשות הוא ללכת בדרך המלך ולנסות לסלק מעל דרכה של התאחדות התעשיינים את המכשלה שאותה יצר החוק החדש. את זאת הייתה יכולה לעשות רק בדרך של תקיפה ישירה של החוק בפני בית-המשפט הגבוה לצדק. שופטי הרוב דחו את טענת ההתאחדות. כפועל יוצא, ניתן למעשה להלביש כל שאלה בלבוש של תקיפה עקיפה, ובכך לאפשר לערכאות נמוכות לקנות בנקל סמכות לדון בתקפם של חוקים – בדומה למודל הביזורי. שאלה שלישית (20 נקודות – מקסימום עמוד)א. האם רשאית הרשות לסטות מהוראות היועץ המשפטי לממשלה והאם תוכל, לשם כך, לזכות לייעוץ עצמאי?מחובתה של הרשות לפעול בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, והיא רשאית לסטות מעצותיו רק לאחר שהביאה בחשבון שהן משקפות כלפיה את המצב המשפטי הקיים, וזאת כל עוד לא אמר בית המשפט את דברו.היועץ המשפטי רשאי לסרב לייצג את הממשלה כאשר הייצוג ידרוש ממנו להעלות טענות המנוגדות לעמדותיו, ובמקרה כזה הוא יהיה רשאי להעלות בפני בית המשפט את עמדתו הוא. במקרים מיוחדים יהיה היועץ המשפטי לממשלה רשאי להתיר לממשלה להיות מיוצגת בדיון בידי עורך דין אחר מטעמה.ב. האם היועץ המשפטי לממשלה כפוף לממשלה בעניין העמדה לדין?היועץ המשפטי לממשלה עצמאי בהחלטותיו להעמיד לדין, תוך שהוא נמנע מלהביא בחשבון שיקולים פוליטיים, אך הוא כפוף עקרונית להכרעות של הממשלה בנוגע להתוויות מדיניות התביעה הכללית, אף שזו נמנעת לרוב ממתן הנחיות כאמור.ג. האם חלות מגבלות כלשהן על שיקול הדעת של התביעה בעניין העמדה לדין?I היועץ המשפטי לממשלה אינו רשאי להימנע לחלוטין מאכיפת איסורים מסוימים.II אסור ליועץ המשפטי לממשלה להפעיל שיקולים זרים באכיפת החוק, ולהפעיל מדיניות אכיפה בררנית.III אכיפה מדגמית אפשרית, אך תעשה רק על בסיס אמות מידה מוגדרות.IV החלטה שלא להעמיד לדין כפופה למבחן הסבירות.ד. מהו מעמדם המשפטי של ממצאיו של מבקר המדינה?לממצאי מבקר המדינה ככלל אין מעמד נורמטיבי מחייב, אף כי מעמדם הולך ועולה. שונים מכלל זה ממצאיו של מבקר המדינה בעניין חוק מימון מפלגות, שהינם בעלי מעמד נורמטיבי מחייב. אוניברסיטת בר-אילן – הפקולטה למשפטיםמשפט ציבורי – ד"ר גדעון ספיר – שנת הלימודים תשס"ח – 99-204-02מבחן – מועד ב'חלק ב – 120 דקות שאלה ראשונה (45 נקודות – מקסימום 3 עמודים)הנך שופט ועל שולחנך מונחת עתירה שעניינה הסדר העסקתם של עובדים זרים, כדלקמן:מעסיק ישראלי המבקש להעסיק בעִסקו עובדים שאינם אזרחי ישראל או תושביה, נדרש לקבל היתר לכך מאת שר המסחר והתעשייה. העובדים המגיעים לישראל – על-פי היתר זה – מקבלים רישיון לישב בה. שר הפנים נוהג להתנות את רישיונות הישיבה הניתנים בידי עובדים זרים בתנאי כי העובד המגיע לישראל יועסק בידי המעסיק המסוים שהזמינו. המעסיק אף מתחייב, מצדו, להבטיח את יציאתו של העובד מישראל בתום יחסי-העבודה. שמו של המעסיק מוטבע בדרכונו של העובד, וחל עליו איסור לעבוד אצל מעסיק אחר זולתו או לעבוד בעבודה נוספת. הפרת תנאים אלה שברישיון מוביל לפקיעתו, ולהפיכתו, כתוצאה, של העובד הזר לשוהה שלא כחוק (להלן: הסדר הכבילה למעסיק).העותרים, חברי ארגון הפועל להגנה על זכויות עובדים זרים, טוענים כי יצירתה של זיקה בין חוקיות שהייתו של העובד הזר בישראל לעבודה עבור מעסיק מסוים, נותנת ביד המעסיק את היכולת – באמצעות פיטורי העובד – להפקיע את תוקף רישיון הישיבה שבידו, ולהפכו לשוהה שלא כדין, שדינו מעצר וגירוש מישראל. עוד מציינים העותרים כי הגעתם של העובדים הזרים לישראל מתאפשרת – במרביתם המכריעה של המקרים – באמצעות הסתייעות בחברות כוח-אדם ובגורמים מתווכים אחרים. במסגרת תיווך זה נגבים מהעובד, לא אחת, סכומי-כסף גבוהים, אותם הוא מתחייב להחזיר מתוך עבודתו בישראל. על רקע זה, לאבדן רישיון הישיבה בישראל משמעות קשה במיוחד עבור העובד. העותרים טוענים עוד כי הכוח העודף שבידי המעסיק משמש כר-גידול נוח לתופעות קשות כנטילת דרכונים מעובדים, כליאה, אי-תשלום שכר, אלימות, ניצול ונהיגה בעובדים מנהג לא-אנושי – תופעות להן נאלצים עובדים זרים רבים להסכין, בהיותם מונעים מתוך רצונם שלא לאבד את רישיון הישיבה בישראל. מאידך, עובדים אשר בוחרים לעזוב את מעסיקיהם על רקע תופעות קשות אלו – מוצאים עצמם אסורים ומגורשים.העותרים סבורים כי על העסקתם של עובדים זרים בישראל להתבצע באמצעות היתרי-העסקה ענפיים, באופן שרישיון הישיבה יינתן בידי העובד הזר (ולא בידי המעסיק), ויותנה בעבודה בענף מסוים, ולא בעבור מעסיק מסוים. כתוצאה, המעסיקים באותו הענף ייאלצו להציע לעובדים שכר ותנאים סוציאליים שיעמדו בתחרות עם מעסיקים אחרים. כך תתאפשר תחרות-שוק, ויינתן בידי העובדים הזרים כוח-מיקוח אלמנטארי.בתשובתה לעתירה, המדינה מתארת את האילוץ בפניו היא עומדת, בניסיונה להתמודד עם תופעת ההגירה הבלתי-חוקית לתחומיה. בשנים האחרונות, נטען, אזרחים זרים רבים שכניסתם לישראל הותרה לתקופה מוגבלת ולצרכי עבודה מסוימת בלבד, קבעו את מושבם בה בלא היתר, וזאת – תוך עזיבת העבודה עבורה ניתן להם רישיון ישיבה לכתחילה. על רקע זה, מטעימה המדינה, מתחדד הצורך שבפיקוח על כניסת עובדים זרים לישראל ושהייתם בתחומיה.עוד טוענת המדינה כי עצם העסקת אזרחים זרים בישראל – במנותק משאלת חוקיות שהייתם – הנה מדיניות שמחיר מכביד בצדה. העסקה מעין זו אוצרת, אמנם, יתרונות כלכליים מידיים למעסיקים ולמשק, אך בראייה לטווח ארוך נודעות לה השלכות שליליות. כך למשל, העסקת עובדים זרים עלולה לגרום לשינוי במבנה התעסוקה והשכר, לפגיעה בשכבות חלשות המתחרות בעובדים זרים על מקומות עבודה, לאבדן מטבע זר, ליצירת תלות ב"יבוא" כוח-אדם זול ולבעיות חברתיות שונות. המדינה טוענת כי נוכח השלכות שליליות אלו ולאור ממדי התופעה של שהות בישראל ללא היתר, נדרשים הגבלה ופיקוח – הן על עצם התרת כניסתם של עובדים זרים לישראל והן על ייחוד עבודתם אצל מעסיקים מסוימים. כן נדרשת נקיטתם של אמצעים שמטרתם להבטיח כי העובדים יצאו את ישראל עם פקיעת רישיון הישיבה שלהם.לבסוף מצביעה המדינה על האינטרס הנוגד של המעסיקים ב"כבילת" עובדיהם אליהם, אשר לא אחת – ובעיקר בענף הסיעוד – נמנים אף הם על מגזרים חלשים באוכלוסיה, באופן המצדיק למנוע בעד עובדיהם הזרים מ"לעזבם בשרירות".דון בעתירה והכרע בה!נספח: חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, שהתקבל ברוב של 65 חברי כנסת, קובע כדלקמן:1.(א) מי שאיננו אזרח ישראלי, תהיה כניסתו לישראל על פי אשרת-עולה או על פי אשרה לפי חוק זה. (ב) מי שאיננו אזרח ישראלי או בעל אשרת-עולה או תעודת-עולה, תהיה ישיבתו בישראל על פי רשיון-ישיבה לפי חוק זה.2. (א) שר הפנים רשאי לתת [סוגי אשרות שונות]….6. שר הפנים רשאי -(1) לקבוע תנאים למתן אשרה או רישיון-ישיבה ולהארכה או החלפה של רישיון-ישיבה לרבות קביעת המצאת עירבון כספי, ערבות בנקאית, או ערובה מתאימה אחרת להבטחת תנאים כאמור, ודרכי מימושה או חילוטה של הערובה;(2) לקבוע באשרה או ברישיון-ישיבה תנאים שקיומם יהיה תנאי לתקפם של האשרה או של רישיון-הישיבה.7. [תיקון תשנ"ה] תוקפו של סעיף 6 לחוק זה הוא על אף האמור בחוק-יסוד: חופש העיסוק. הזכויות המעורבותחופש העיסוק – האם עומד למי שאינו אזרח או תושב? (לשון הסעיף מצמצמת)כבוד – בשני המובנים (ראה סטטמן): השפלה ופגיעה באוטונומיה – יש לפרטחירות – סעיף 3 לחוק היסוד – גם כאן יש לפרט מבחני פסקת ההגבלהסמכות?אין הסמכה מפורשתקריאה מצמצמת לאור חזקת ההסדרים הראשוניים השוללת האצלה לרשות המבצעת של עניינים שראוי שיוסדרו על ידי המחוקק. תכלית ראויה?מניעת שהות בלתי חוקיתמניעת פגיעה בשכבות החלשות (במסגרת שוק העבודה)מניעת פגיעה במעסיקים מסויימים – בעיקר בענף הסיעוד מידתיות (דיון מתוחכם לאור מאמריי)קשר אמצעי מטרה – לא ברור שיש. סביר שיעבדו באופן בלתי חוקי.פגיעה פחותה – מוצעות חלופות שנראות סבירות ומגשימות התכליתתועלת מול נזק – דיון פסקת התגברותדיון במבחני בג"צ האגודה לזכויות האזרח – לכאורה שלושתם לא מתמלאים (לא נגרר, לא משני בפגיעתו והפגיעה חמורה) תוצאת הפגם החוקתידיון בצורות הבטלות ומועד התחולה. שאלה שניה (15 נקודות – מקסימום עמוד)בבג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת דן בית המשפט העליון ב"חוק טל". תאר את מחלוקת השופטים גרוניס וברק בעניין. דון בטענותיהם וחווה דעתך במחלוקת.
