שם קורס
המרצה: פרופ' ספיר
שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה – אהרון ברק
צוויגרט וקוטס רואים בצורה ובעיצוב את הגורם המאפיינים משפחה של שיטות משפט (בניגוד לרנה דוד שרואה באידיאולוגיה ובטכניקה את הגורם המייחד). לפיהם, הגורמים התורמים לעיצובן של משפחות משפט הם:
- הרקע וההתפתחות ההיסטורית: התפתחות ההסטורית של המשפט האנגלוסכסי והחלתו בשיטות משפט שונות. מולו מודגשים הפערים בהתפתחות השיטה האירופאית שעשויים להצדיק הכרה במשפחות נפרדות כגון משפחה גרמנית (גרמניה, אוסטריה ושוייץ) ומשפחה רומניסטית (איטליה, צרפת ובלגיה).
- צורת החשיבה המשפטית: האנגלוסכסית –חשיבה קונקרטית, ממקרה למקרה, מפס"ד לפס"ד – שינוי תוך כדי נסיון, התפתחות בעזרת אינדוקציה מהפרט אל הכלל, שיטה פורמאלית ולא מהותית. האירופאית מתאפיינת בחשיבה אבסטרקטית ושיטתית, חשיבה מהותית ולא פורמאלית, מהכלל אל הפרט– יצירת קשר בין מצב עובדתי לנורמה משפטית.
- מוסדות המשפט: באנגלוסכסית –התמורה, הנאמנות, תנאי קבילות לראיות והשיטה האדברסרית בדיון הפלילי, השיטה האדברסרית היא שיטת משפט, בה משמש שופט (או חבר מושבעים) כמכריע פאסיבי על פי עובדות וטיעונים המובאים בפניו על ידי בעלי הדין, ואינו לוקח חלק אקטיבי בחיפוש העובדות והכללים המשפטיים שיש להחיל במקרה הבא לדיון.
באירופאית הסיבה, האיסור לשימוש לרעה בזכות, עקרון תום הלב והשיטה האינקויזטורית בדיון הפלילי.בשיטה האינקוויזיטורית, השופט נוטל חלק פעיל בחקירה, ויכול למצוא עובדות שבעלי הדין בחרו שלא להביא בפניו. כלומר, לשופט תפקיד פעיל באיתור הראיות.
- מקורות המשפט המקובלים במשפחה: באנגלוסכסית – החוקים, המנהג וההלכה הפסוקה (אך לא הדוקטרינה). באירופאית – המנהג, החוקים והדוקטרינה (אך לא ההלכה הפסוקה)
- האידיאולוגיה / הדוקטרינות הפוליטיות והכלכליות המאפיינות את המשפחה ובעיקר מקומה של הדת בה.
יש הקוראים למשפחת שיטות משפט- מסורת משפטית. מה שמאפיין מסורת משפטית הוא תפיסה משותפת בדבר תפקיד המשפט בחברה.
מעל משפחת שיטות המשפט עומדת "התרבות המשפטית"- גישות היסוד באשר למהות המשפט ובאשר למבנה הראוי ולתפקיד של שיטת המשפט.
הן השיטה האנגלוסקסית והן השיטה האירופאית נחשבות כחלק מהתרבות המשפטית המערבית. לעומתה קיימת התרבות המשפטית של המזרח הרחוק, הכוללת שיטות משפט הינדיות. כך קיימת גם התרבות המשפטית האיסלאמית והתרבות המשפטית של המשפט העברי.
יש המצביעים על התרבות המשפטית המערבית כמתאפיינת בשלטון חוק (העובדה שמשפט וחברה כרוכים זה בזה המשפט הוא שמסדיר את חיי החברה ופותר סכסוכים בחברה), חילוניות, המשפט כאמצעי להשגת קדמה.
שיטת המשפט בישראל ותרבותה המערבית
שיטת המשפט בישראל המשפט העברי והתרבות המערבית
שיטת המשפט הישראלי אינה שייכת לשיטת המשפט העברי . המשפט העברי נוהג בארץ רק מתוך חקיקה חילונית , תחולת הדין הדתי נובעת מקליטתו ע"י המשפט החילוני. המוסדות אינם לקוחים מן המשפט העברי, האידיאולוגיה אינה דתית יהודית. חוק יסודות המשפט מפנה לעקרונות אוניברסליים ולא לאידיאולוגיה יהודית. אמנם מדינת ישראל הנה "מדינה יהודית-ודמוקרטית", אבל מאפייניה משייכים אותה לתרבות המשפטית המערבית ולא לתרבות המשפטית של המשפט העברי.
דמיון המשפט הישראלי למשפט האנגלוסכסי:
- הסטוריה משותפת – מאז הכיבוש הבריטי ב-1917 ועד הכרזת העצמאות ב-1948, ואף לאחר מכן- עד 1980 כאשר בוטל סימון 46 לדבר המלך במועצתו- התקיימה אנגליפיקציה של המשפט הארצישראלי. הן באמצעות חקיקה בעלת תוכן אנגלי בארץ ישראל המנדטורית והן באמצעות הלכה פסוקה, באמצעות סימון 46 לדבר המלך במועצתו.
- ההלכה הפסוקה שמהווה עיקרון משפט מחייב.
- השיטה האדברסרית – יריבית בדיון הפלילי.
- מעמדו של השופט בשיטה.
- מבנה הפירמידה של בתי המשפט שבקצהו בית משפט עליון אשר מורכב ממס' קטן של שופטים.
- עקרון התקדים המחייב.
- השופט מוסמך ליצור דין חדש גם מעבר לפרשנות החוק- כך נוצרו חלקים מרכזיים מהמשפט שלנו.
דמיון המשפט הישראלי למשפט האירופאי:
- השפעה היסטורית מעטה מהמשפט העותמאני שהושפע מהמשפט האירופאי.
- השפעה תוכנית – עקרון תום הלב, עיקרון הקודיפיקציה עצמו ועוד.
- ג. "חוק יסודות המשפט" אשר קובע כי שופט מוסמך להשלים חסר בחקיקה ע"י היקש מחוק אחר ובהיעדר היקש, ע"י עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום (בניגוד לסימן 46 בדבר המלך במועצתו בו נקבע כי לקונא תושלם ע"י המשפט המקובל עצמו). חשוב להבין שמדובר בשינוי מהותי- כאשר הדין הוא קודם כל לפנות, כשיש לקונא, להקש מחוק אחר. המשפט האנגלוסקסי לא מאפשר, במקרה של לקונא, היקש מדבר חקיקה אחר לשם השלמת החסר, אלא מהלכה פסוקה. לעומתו, המשפט האירופאי, כן מאפשר השלמת לקונא בדבר חקיקה אחד ע"י היקש של דבר חקיקה אחר. כך החוק לא מוגבל בתחולתו רק לעניינים הנוגעים לו, אלא הוא בעל תחולה כללית. בישראל, בדומה למסורת האירופאית, ברקע שיש לקונא בחקיקה, יפנה השופט למערך החקיקה כולו להשלמת החסר.
המשפט בישראל כשיטה שהיא משפחה, מאפייני המסורת המשפטית הישראלית:
אנו שיטה בעלת סגנון משלה במסגרת התרבות המערבית תוך קרבה ניכרת למשפט האנגלוסכסי (ככלל, אנו נעים מהאנגלי לעבר האמריקאי). מאפייני שיטתנו:
- בכורה לחקיקה – זה המסד/אבן היסוד של השיטה, רוב המשפט חקוק, במרכז הקודיפיקציה האזרחית, החקיקה כמקור לנורמות חדשות בדרך היקש.
- מעמד מרכזי לשופט – השלמת החסר בחקיקה על ידו, יצירת נורמות משפטיות חדשות.
- מעמד חשוב לאקדמיה – מגבשת ומעצבת את הדוקטרינה ונותנת כיווני דרך לעתיד, ציטוט כתבים מהאקדמיה.
- המנהג – כמקור משפטי.
- משפט השוואתי – השראה שיפוטית מהמשפט העברי – נכס לאומי חשוב.
- איזון בין צורה למהות –
- דואליות בין משפט אזרחי ודתי – מעמד הדין הדתי ייחודי לנו.
- בג"צ – ייחודי לנו, מעמד והשפעה חריגה, משפיעים על מכלול היחסים בין האזרח למדינה, בין הפרט לחברה.
ברק בסוף מאמרו לאחר שמגיע למסקנה שיש לנו שיטת משפט עצמאית, שעלינו ליצור דוגמטיקה ומערכת מושגים משלנו בכל הנוגע לשאלות משפטיות כדוגמת ההתיישנות, הגישה לפרשנות החוקים וכל מיני שאלות שאת התשובות אליהן שאבנו עד עתה מהמשפט המקובל ומהיבשת.
אל לנו להשתעבד למשפחות משפט אחרות, אך אל לנו להמציא את הגלגל מחדש. עלינו לשאוב השראה פרשנית מכל מקור ראוי. עלינו לפתח את הייחוד הלאומי שלנו. עלינו לשמור על תרבותנו המשפטית. מי ייתן ויצלח הדבר בידינו.