סיכומי שיעורים 1-4

שיעור מספר: 1

מבוא למשפט ישראלי ד"ר ניר קידר פרוצדורות – באתר הקורס יש את כל הפרוצדורות כולל שעות קבלה. מטרת הקורס: היכרות ראשונה עם עולם המשפט

1) מבנה מערכת המשפט הישראלית

2) מיפוי של ענפי המשפט השונים

3) שאלות יסודיות מתחום פילוסופיית המשפט

4) לימוד עצמי – מסורות שונות בעולם המערבי מבנה מערכת המשפט הישראלית:

"מקורות המשפט" – מהן הנורמות המשפטיות אשר מחייבות אותנו: חקיקה, פסיקה, מנהג  וכיצד זה נראה בארץ. חקיקה – מעשה שנועד ליצור בכוונת מכוון נורמה משפטית. בין אם זה חוק מדינה, חוק עזר עירוני. זאת לעומת שופט, שכאשר הוא פוסק – מטרתו היא לפתור סכסוך ולא כדי ליצור תקינה (יכול להיות שזה ישליך בעתיד על חקיקה). חוק – נורמה פוזיטיבית אשר נוצרת ע"י הגורם השולט בחברה. להגדרה הזאת יש רכיב צורני ורכיב שמדבר על מקור הנורמה. נורמה פוזיטיבית – נורמה שאנחנו יכולים לקלוט אותה בצורה פוזיטיבית ע"י החושים שלנו – שזה למעשה נורמה כתובה – זה משהו שאנחנו יכולים לקלוט אותו (להבדיל ממנהג, לדוגמא). מעבר לכך יש את מקור הנורמה – חקיקה תמיד נוצרת ע"י הגורם השולט בחברה. חקיקה מעידה על המבנה השליטתי באותה החברה. ככל שהחברה מתרבדת ומתפתחת – יש הרבה מאוד שאלות על מינהגים ולכן צריכים נורמות ברורות יותר ופוזיטיביות יותר – וכך נוצרים החוקים. בחברות מפותחות יותר – אנחנו רואים יצירה של הנהגה – והמנהיגים הם אלה אשר יוצרים את החקיקה. אנו מבחינים במספר סוגים של חוקים – כדי ליצור ביניהם אבחנה פוליטית: דרגות חשיבות. פירמידת הנורמות: חוקה, חקיקה ראשית, חקיקה משנית. החוקה חוקה – החוקות הראשונות נוצרו במאה ה- 18 בצפון אמריקה מהמושבות הראשונות שלקחו עצמאות מבריטניה. הגיע לאירופה בעקבות המהפכה הצרפתית. החוקה נוצרה כחלק מתהליך הפוזיטיביזציה של המשפט – כשהחוקים הפכו להיות יותר כתובים. אותם מהפכנים שיצרו מהפכות רצו לכתוב נושאים מסויימים ובמיוחד רצו לכתוב את: מבנה המשטר (אילו מוסדות יש במדינה, מה היחסים ביניהם וכיוצ"ב) ואת נושא זכויות האדם. בעת יצירת החוקה ההנחה היתה מסמך יסודי – Constitution – אשר מחולל ויוצר את המדינה. ולאור העובדה שזה מסמך יסודי כל כך, אנו משריינים את המסמך הזה (נדאג לכך שאם רוצים לשנות את המסמך זה יהיה מאוד קשה לעשות את זה). החוקה האמריקאית היא דוגמא לחוקה שמשוריינת וקיבלה מעמד מקודש והיא כמעט ולא שונתה מאז כינונה (שונתה כ- 30 פעמים ב- 240 שנה). בצרפת, לעומת זאת, היו 10 חוקות מאז החוקה הראשונה. מאז החוקה הפכה להיות סמל של מודרניזציה, קידמה ועצמאות של עמים ולכן זה אחד הדברים הראשונים שנוצרים בעצמאות. בימיה הראשונים של המדינה – היה ברור שלמדינת ישראל צריכה להיות חוקה (זה גם היה במסגרת החלטת האו"ם). לכן הבחירות הראשונות היו למועצה המכוננת – ורק אחר כך (אחרי שתהיה חוקה) – יהיו בחירות לפרלמנט. אבל דעתם של גורמים פוליטיים הצטננה בנושא חוקה (סיבות עיקריות: החברה בארץ היתה נתונה בשינויים עצומים מבחינה דמוגרפית, כלכלית וכיוצ"ב; יש טענה שבן-גוריון פחד מההגבלה שהחוקה יכלה לעשות לו). פברואר 1950 – הכנסת מקבלת החלטה שנקראת "פשרת הררי" – שהחוקה תכונן פרק אחר פרק, עד שביום מן הימים תצטרף לחוקה. אלו חוקי היסוד. בשנת 1958 חוקק חוק היסוד הראשון – "חוק יסוד הכנסת". ואח"כ חוקקו עוד 8 חוקי יסוד שכולם עוסקים במבנה המדינה. ב- 1992 נוצרה קונסטלציה פוליטית ליצור חוק יסוד בזכויות האדם. "חופש העיסוק" ו"כבוד האדם וחירותו" – אלו החוקים הראשונים שנוצרו בעניין הזה. בעקבות קבלתם של 2 חוקי היסוד ב- 1992, נוצרה דרישה באקדמיה ובקרב הפוליטיקאים – שאמרו שהמעגל סגר ועכשיו יש למעשה לישראל חוקה. זאת, מאחר והחוקה מקיפה את 2 הנושאים: מבנה המשטר והן את נושא זכויות האדם. היה ברור לכולם שחסר מסמך פורמאלי אחד וכן ששני חוקי היסוד של 92' הם די דלים (לדוגמא- חסר חוק יסוד שמגן על ערך השיוויון). ואז התחיל להיווצר ויכוח אשר נוגע ל- 2 שאלות: (1) האם אפשר לאמר שחוקי היסוד הם פרקים של חוקה? – יש היום 11 חוקי יסוד. אלה שחושבים שחוקי היסוד הם חוקה, מונים 4 סיבות: o לכנסת היתה סמכות לחוקק אותם. המתריסים, אומרים שלאור חוק המעבר, אשר העביר את האסיפה המכוננת לפרלמנט ("הכנסת") בעצם מעקר את היכולת של הכנסת לחוקק חוקה. o מבחינת הצורה והתוכן – חוקי היסוד הם חוקתיים – עוסקים במבנה המשטר וזכויות אדם. יש להם גם שיטה אחרת מחוק רגיל (מתקבלים בצורה שונה, ניתן לשנות אותם בצורה שונות וכיוצ"ב). o חלק מחוקי היסוד משוריינים – נוגע בעיקר ל- 2 החוקים האחרונים. משוריינים = רוב מיוחס כדי לשנות אותם – 61 חברי כנסת או 2/3. o למעשה, החברה הישראלית קיבלה דה-פקטו את העובדה שהחוקים האלה הם חוקים חוקתיים. האזרחים מבינים שלחוקי היסוד יש תוקף מיוחד. אלה שמתנגדים למהלך הזה, טוענים את העמדות ההפוכות: o לכנסת אין סמכות לחוקק חוקה – כי זאת לא מועצה מכוננת. o התוכן והצורה לבד לא הופכים חוק לחוק חוקתי – ישנם הרבה מאוד תחומים שחייבים חקיקה שאין בהם זכר בחוק היסוד (כגון הליך החקיקה). לעומת זאת, יש הרבה חוקים שהם חוקתיים אבל אינם חוק יסוד. כך שהתוכן אינו מעיד בהכרח. הצורה לכשעצמה לא יכולה לקבוע וזה לא שיקול מספיק חזק. o השיריון אינו אמיתי – כיוון שרק 2 חוקים + סעיף אחד מתוך חוק יסוד הכנסת משוריינים (סעיף שמדבר על בחירות ארציות ויחסיות). o יש ויכוח בציבור האם חוקי היסוד הם חוקתיים – וכך זה בא לידי ביטוי גם בבתי המשפט. (2) האם מבנה המשטר בארץ משתנה לאור החוקה, כך שהכנסת אינה ריבונית יותר, אלא גם היא נמצאת מתחת לחוקה? עד 1992 היתה "ריבונות הפרלמנט" – הכנסת היא זאת שיכולה להחליט מה שהיא רוצה – לשנות חוק, לבטל אותו וכיוצ"ב. לעומת זאת, אם עוברים למשטר חוקתי, אנחנו עוברים למשטר שבו 3 הרשויות, כולן נמצאות מתחת לחוקה, והריבונות של הפרלמנט מוגבלת. מה קורה בעולם המערבי? 2 מסורות משפט שונות: יבשת אירופה – המסורת הרומאנו-גרמאנית/המסורת הקונטיננטלי – מסורת המשפט האזרחי. זוהי המסורת שהתפתחה בכל אירופה. במסורת האירופית יש בית משפט מיוחד לעניינים חוקתיים שמפקח על כולם בהיבטי החוקה. המסורת האנגלוסכסית / האנגלואמריקנית – פה אין בית משפט לחוקה ובתי המשפט הרגילים הם אלה שמפקחים על הפרלמנט (כמו שעושים, לדוגמא, בבתי המשפט העליונים בארה"ב). ומה קורה בארץ? האם בתי המשפט בארץ יכולים לפסול חוקים? בית המשפט העליון – ענה על 2 השאלות הללו בתשובה "כן". ואז נשאלת השאלה באיזה מהפורמטים (של אירופה / אנגלוסכסית) אנחנו אמורים לעבוד? חוקה, מבחינת החקיקה המודרנית, היא החקיקה שיוצרת את המדינה וממנה נובעים כל הנורמות והמוסדות של המדינה. מתחת לחוקה יש את החקיקה של הפרלמנטים – של הכנסת – חקיקה ראשית. חקיקה ראשית החקיקה הראשית נוצרת ע"י הפרלמנט. בארץ הפרלמנט הוא הכנסת ויש בו בית אחד, בן 120 חברי כנסת. החוק שמסדיר את הבחירות לכנסת ואת עבודתו הוא חוק יסוד הכנסת שכונן ב1958. הליך החקיקה אינו מוסדר ע"י שום חוק בארץ, והוא מוסדר אך ורק ע"י מנהגים – קונוונציות – מוסכמה חוקתית. העיגון היחיד שהליך החקיקה קיבל הוא בתקנות הכנסת. הליך החקיקה בארץ מורכב מ- 3 שלבים: 1. הצעת החוק – כל הליך חקיקה מתחיל בהצעת חוק שמונחת על שולחן הכנסת. רוב הצעות החוק הן הצעות חוק ממשלתיות אשר הממשלה ומשרדיה יוזמים חקיקה והרעיון מתגלגל ומגיע לוועדת השרים לענייני חקיקה. מחלקת החקיקה במשרד המשפטים מנסחת אותו וזה מגיע לשולחן הכנסת כהצעת חוק. הצעת חוק פרטית – היא הסוג השני של הצעות חוק – אשר מניח חבר כנסת או קבוצה של חברי כנסת. הצעה מסוג זה אינה מגיעה, כמובן, לוועדת השרים לענייני חקיקה. אבל מחלקת חקיקה במשרד המשפטים מנוסחת על ידם בשלב מאוחר יותר. ברוב מדינות העולם, מטבע הדברים, הצעות החוק הן ביוזמת הממשלה. ישנן בעיות עם הצעות חוק פרטיות, כיוון שיש חשש שאין לחבר הכנסת את ראיית העולם הממלכתית שעלולה להווצר מהחוק (לדוגמא- ראייה כלכלית או בעיית ממלכתיות). לכן בכל מיני פרלמנטים יש כל מידי דרכים למתן את כמות הצעות החוק הפרטיות. בארץ יש 2 דרכים למתן הצעות חוק פרטיות: (1) כל הצעת חוק פרטית שתעלה מעל X ש"ח בשנה, אז הצעת החוק מחייבת להראות מקורות מימון; (2) הצעת חוק פרטית עוברת גם קריאה טרומית (מעבר ל 3 הקריאות). למעשה, זה לא באמת משוכה. כל הצעות החוק מתפרסמות בקובץ רשמי שנקרא קובץ הצעות החוק עם דברי ההסבר להצעת החוק. מתפרסמות גם הצעות חוק שלא עברו אפילו קריאה ראשונה. וזה כחלק מעקרון פומביות המשפט. 2. ההצבעה על החוק – בכנסת כל חוק צריך לעבור 3 סבבי הצבעה ("קריאות"). בדרך כלל אחרי הסבב הראשון החוק עובר לאחת מוועדות הכנסת. הוועדה דנה בחוק ובודקת מה החוק עושה מבחינה משפטית. החוק גם עובר לניסוח מחדש במחלקת החקיקה במשרד המשפטים ואז חוזר לסבב ההצבעה. כאשר החוק מתקבל יש חתימות קיום/חתימות ביצוע: נשיא המדינה, ראש הממשלה והשר הממונה על ביצוע החוק (לכל חוק יש שר ממונה). 3. שלב הפרסום – כל חוק חייב להתפרסם פרסום רשמי ע"י מדינת ישראל פרסום ברשומות. חוק שלא התפרסם בספר החוקים שברשומות, כאילו לא התקבל. הפרסום הוא קונסטיטוטיבי – מכונן. ללא פרסום אין חוק. המילה פקודה גם מתייחסת לחקיקה ראשית אבל התקבלה בתקופת המנדט או לחקיקה ראשית שהתקבלה ע"י מועצת המדינה הזמנית (גוף שפעל כחצי שנה בין הקמת המדינה עד ינואר 1949). חקיקה מעוררת לא מעט שאלות, כגון: • איך מחוקקים? צדק מתקן מול צדק משווה (מקרים דומים נחוקק להם חוק דומה וכיוצ"ב). • מיהו המחוקק? במדינות מודרניות מדובר בפרלמנט: המבנה שלו, בית אחד, 2 בתים. • הליכי החקיקה והדינאמיקה שקורית בו – מומחיות המחוקקים. עד כמה חברי הכנסת מומחים בתחום מסויים? • קודקס – חוק אחד שמקיף מספר סוגים של חוקים שונים (לדוגמא- הקודקס האזרחי – שעוסק בכל תחום המשפט האזרחי). • אבחנה בין כללים ובין סטנדרטים – כלל – בעיקר חקיקה פלילית ומפרט בדיוק את כל הדברים בתוכו. כשהכללים הם יותר מדי מפורטים החקיקה היא קזואיסטית (מהמילה Case). סטנדרט – • פרשנות – אין חוק שאינו מעורר פרשנות. יש כל הזמן שאלות שמתעוררות. ישנן כמה דרכים לפרש חוקים: פרשנות לשונית/טקסטואלית- הולכים רק לפי לשון החוק (מה שכתוב הוא מה שמפרשים). עפ"י כוונת המחוקק – מנסים לבדוק מה היתה הכוונה המקורית של המחוקק. כל מיני דברים שיכלו להסביר לנו את הכוונה המקורית של המחוקק. פרשנות תכליתית- לבדוק את החלטות המחוקק ומה היתה המטרה/תכלית של החקיקה. לנסות להבין למה החוק חוקק. פרשנות תלאולוגית (Theological). כללי פרשנות – ישנם כל מיני כללים שמקובלים בפרשנות, לדוגמא- החוק שחוק מאוחר גובר על חוק מוקדם. ההנחה היא שהמחוקקים של החוק המאוחר הכירו את החוק המוקדם. חקיקה משנית ישנם עוד גופים שיוצרים חקיקה- אך החקיקה הזאת נמצאת במקום הכי נמוך במדרג. חקיקת המשנה לא נוצרת ע"י הפרלמנט. סוגים: (1) תקנות וצווים שנוצרים ע"י המינהל הציבורי – משרדי הממשלה. (2) חקיקת משנה של השלטון המקומי – רשויות אזוריות, רשויות מקומיות, עיריות. הרשויות המקומיות הללו נבחרות בצורה דמוקרטית, אך מאחר וזה מדבר על חלק מהאוכלוסיה זה חקיקה משנית. העובדה הפוליטית שמדברת על חקיקת משנה, אזי היא כפופה לחקיקה הראשית של הכנסת, או אם יש חוקה – אז כמובן גם לחוקה. היא לא יכולה לנגוד לא את החוקה ולא את חקיקת הפרלמנט. זאת מאחר ויש באופן העקרוני מידרג ביניהם. העקרון הזה הינו עקרון חוקיות המינהל הציבורי. עקרון חוקיות המינהל הציבורי – המינהל הציבורי רשאי לפעול אך ורק עפ"י הסמכה מפורשת של חוק של הכנסת ואך ורק בגדר אותה ההסמכה. למינהל הציבורי אסור לעשות מה שהכנסת לא הסמיכה אותו. ולכן אסור להם לחוקק כל צו או תקנה שאין להם הסמכות לעשות זאת. ולכן כל סעיף אחרון של כל חוק – אומר מי רשאי לחוקק תקנות. יש פה מדרג פוליטי ברור. משרדי ממשלה לא יכולים לחוקק חוק בלי הרשאה מפורטת בכנסת. צו = סוג של תקנה ספציפית על כל חוק של הכנסת יש עשרות אלפי תקנות. מסביב לכל חוק נוצר הצורך למלא אותו בתוכן. הסיבה שלא מחזירים את זה לרמת החוק היא כדי להגביר את רמת ה"מומחיות" שיש ברמת התקנות והתקינה המשנית. הכנסת אין לה יכולת להכנס לרמה המקצועית שקיימת בתקנות. החקיקה העיקרית במדינות המודרניות היא תקנות וצווים. כמו לגבי חקיקה ראשית, אין אמירה לגבי הפרוצדורה של התקנות – איך מתקנים תקנות וכיוצ"ב. הפער בין המדרג הפוליטי ובין העובדה שרוב החיים שלנו מנוהלים ע"י התקנות – מוביל לצורך לפקח על התקנות האלה. בין החוק המסמיך לתקנות יש לעיתים מרחק רב- ולעיתים יש אפילו תקנות שהן בניגוד לחוק המסמיך. ולכן יש אמצעי אכיפה שונים על התקנות: (1) פיקוח ע"י הכנסת – ישנם סוגים מסויימים של תקנות או שישנם חוקים מסויימים שקובעים שהתקנות מכח החוקים הללו חייבים לקבל אישור של וועדה מוועדות הכנסת (לדוגמא- ועדת הכספים של הכנסת לגבי גבייה של קנסות). הכנסת גם לא יכולה לפקח על זה באופן שוטף – ולכן עושים את זה לגבי מיעוט התחנות. (2) פיקוח ע"י מבקר המדינה – במסגרת הפיקוח הכללי שלו על רשויות המדינה. זהו פיקוח שלאחר מעשה – ולא פיקוח בזמן אמת (לפני שהתקנה נקבעת). (3) פיקוח של שר הפנים לגבי רשויות מקומיות – כל חוק עזר מקומי חייב לעבור לשר הפנים ולשר הפנים יש 60 יום להתנגד לחוק העזר. אם השר לא התנגד תוך 60 יום – החוק מתקבל. (4) פיקוח שיפוטי – ישנה ביקורת שיפוטית על מעשי המינהל. זוהי השיטה הנפוצה ביותר. אזרח שמגיש עתירה נגד רשות מקומית מסויימת או התקנה נוגדים את החוק. השאלה היא מי בית המשפט שמוסמך לפקח על החקיקה הספציפית הזאת? באירופה מקובל, במסורת הקונטיננטאלית, שיש בתי משפט מיוחדים לעניינים מינהליים. אלו מופרדים לחלוטין מבתי המשפט הרגילים. אלה מס' ארכאות העוסקות בזה. ואז בתי המשפט האלה, שאינם שייכים לרשות השופטת, הופכים להיות בעצם גוף מייעץ לרשות המחוקקת. במסורת האנגלוסכסית –עושים את זה בבתי המשפט הרגילים. בארץ – הבריטים הפכו את בית המשפט העליון לבית משפט מינהלי וקראו לזה בג"צ. בג"צ הוא בית משפט מינהלי וחוקתי. הבעיה היא שבמשך השנים היו המון עתירות נגד רשויות המדינה שהלכו ישירות לעליון. הצליחו להגיש "בגצ קטן" – בבתי המשפט המחוזיים – ולהעביר חלק מהעתירות לבתי המשפט המחוזיים (תכנון ובנייה, רשויות מקומיות). הקימו "בית משפט מחוזי לעניינים מינהליים". הרשומות – הרשומות הן השם הכולל לפרסומים הרשמיים של מדינת ישראל שבהם היא מפרסמת את הנורמות השונות שלה. בתקופות המנדט זה היה העיתון הרשמי – Official Gazette. קבצים: • ס"ח – ספר החוקים – כל החוקים מתפרסמים בסדר כרונולוגי. בנוסף לכך, יש חברות פרטיות שמפרסמות את חוקי המדינה לפי הא"ב ומעדכנות את זה. ספר החוקים מתעדכן פעם בשבוע. • ה"ח – הצעות חוק – הדפים הכחולים (זכר היסטורי לתקופת המנדט). כל הצעות החוק מפורסמות – גם אלה שלא התקבלו. • ק"ת – קובץ התקנות – כל התקנות וחוקי העזר המקומיים – כל עוד לא התפרסמו – אין לזה תוקף! • ילקוט הפרסומים – קובץ שבו מפרסמים את כל ההחלטות החשובות שהן לא חוק ולא תקנות (לדוגמא- כתבי מינוי לרמטכ"ל, שגרירים וכיוצ"ב). • אוסף האמנות – כל האמנות הבינלאומיות שמדינת ישראל הצטרפה אליהן. תקדים/פסיקה – חקיקה היא מעשה שכוונתו ליצור נורמה משפטית. לעומת זאת פסיקה היא לא מעשה שהכוונה שלו היא ליצור נורמה משפטית, אלא לפתור סכסוך בין שני צדדים או לענות על שאלה. השאלה הראשונה שנשאלת היא איך פסיקה הופכת להיות תקדים – דהיינו לנורמה רחבה. התשובה לכך נעוצה בכך שהמשפט הוא מערכת נורמטיבית – מערכת שנועדה לכוון התנהגות. מערכת נורמטיבית חייבת להיות יציבה וודאית ואחידה. אסור שיהיו בה סתירות אחרת לא נדע איך צריך להתנהג. המשפט חייב להיות יציב אחרת לא נדע איך אנו צריכים להתנהג. לכן כאשר עולה שאלה או מתעורר איזה סכסוך העניין מעניין לא רק את 2 הצדדים שביניהם נוצר הסכסוך אלא את החברה כולו. התפקיד של ההליך השיפוטי הוא קודם כל להחזיר את הסדר והיציבות הציבורית (לכן בקהילות קדומות התהליך השיפוטי היה כזה שבו כל הקהילה מתכנסת). לכן פסיקת השופטים מעניינת את הקהילה כולה. אנו מניחים שמאחורי מערכת המשפט יש את מערכת אכיפת המשפט שזה אומר גם המשטרה, הכלא וכיוצ"ב. החברה כולה תקשיב לשופטים – כולל שופטים עתידיים ומשפטים עתידיים. כשמגיע תיק לשופט – הם תמיד יסתכלו לראות מה פסקו קודמים. הם חייבים לפעול בתוך מסורת וחייבים להיות עיקביים עם העבר. ולכן אומרים שהתקדים מעניין לא רק את בני החברה אלא גם שופטים עתידיים. ברוב המכריע של המקרים השופט ידבוק בהחלטה של השופט שהיה קודם לכן. זה קורה גם במדינות שבהן זה לא נהוג או אפילו אסור. תקדים מנחה ותקדים מחייב תקדים בדרך כלל הינו תקדים מנחה. עם זאת, יש שיטות משפט אשר מחייבות את השופטים לדבוק בהחלטה של השופטים הקודמים. התקדים לא רק מנחה אלא גם מחייב ממש – Stare Dicisis ("להשאר בהחלטה"). כך זה בשיטות המשפט האנגלוסכסיות – ששם החקיקה התבצעה דרך בית משפט (לא היה כמעט גופי חקיקה אלא רק משפט). ולכן אנחנו חייבים לקבע את ההחלטות. גם בארץ ירשנו את שיטת המשפט מהמנדט ולכן פסקי דין של בית המשפט העליון מחייבים את כל בית המשפט שמתחתיו. תקדים אופקי ותקדים אנכי בעבר התקדימים היו אופקיים. תקדים שחל באותה ערכאה ספציפית. שופטי ערכאה מסויימת כפופים להחלטות של שופטים באותה ערכאה שנעשו לפניהם. וזאת, כדי לא ליצור סתירות. היום כבר אין לנו תקדימים אופקיים אלא הם הומרו ושונו לתקדימים אנכיים. תקדים אנכי – תקדים שבו בית משפט גבוה מחייב את בתי המשפט שמתחתיו (התקדימים של המחוזי בארץ הם מנחים את השלום אבל תקדימים של העליון מחייבים את המחוזי והשלום). היום יש לנו בכל המדינות המודרניות ערכאות ערעור – ולפיכך הומרו התקדימים מתקדימים אופקי לאנכי. היום לא מפריע לנו שיהיו סתירות באותה הערכאה – אבל כשזה מגיע לערעור – והתיק עולה ערכאה, היא חייבת להיות עיקבית. וברגע שיש ערכאת ערעור – היא מורידה את ההנחיות בתקדים כלפי מטה (בערכאה). גם בית המשפט העליון אינו כבול בתקדימיו. עם זאת, הוא כמעט ולא עושה את זה – והוא כמעט תמיד עקבי בהחלטות שלו. מה בתוך פס"ד נחשב לתקדים? יש אבחנה בין לב ההחלטה והסיבה לפסק הדין (היגיון ההחלטה) ובין כל שאר אימרות האגב של השופטים, אשר נאמרות כדי לחזק את טיעוניהם. לב ההחלטה הינה ה- Ratio de cidendi ובין השאר – שזה Obiter dictum. יש להבחין בין הרציו ובין האוביטר – איך נדע מה לשייך לרציו ומה לשייך לאוביטר? מה לחייב כתקדים? פס"ד מזרחי-מגדל – פסק הדין הזה החל כסכסוך על פרשנות של חוק (בשנות ה- 80 היה משבר של המושבים ונחקק חוק גל של הסדר התשלומים של המושבים). המקרה הזה הוא סכסוך בין מושב מגדל לבנק מזרחי. כל הרציו של ה- 700 עמודים בפס"ד זה ההחלטה כמה המושב צריך לשלם. כל השאר – שזה הנימוקים וכיוצ"ב- זה אוביטר. ההחלטה מה להכניס לרציו ומה הוא כבדרך אגב (אוביטר) זה החלטה פרשנית. ולעיתים שופטים מצטטים שופטים קודמים – אשר בפסק הדין הקודם שלהם הם הכניסו הערה כאוביטר, ועתה הם מסתכלים על זה כרציו לכל עניין ודבר. בעיה פרשנית נוספת היא היקף הרציו. עדיין יש שאלה איזה תקדים נגזור מהמקרה שלפנינו ומה רוחב הכלל. בפס"ד מאנגליה (דיני נזיקים) – דונהיו נגד סטיבנסון. קונה בקבוק בירה ומגלה שבתחתית הבירה יש שבלול ותובע את חב' הבירה – וזוכה. מה התקדים? האם חברת משקה שבאריזתה חייבת בנזיקין או האם הכלל שנובע מפה הוא שכל חברה יצרנית שבאחד ממוצריה נפל פגם חייבת בנזיקין? כל דיני הנזיקים באנגליה מתבסיים על דונהיו נגד סטיבנסון. אם רוצים – ניתן לפרש מפס"ד כלל קטן או סטנדרט מאוד מרחיב. והכל עניין של פרשנות. רואים בבית המשפט דו שיח שנוגע לפרשנות של הרציו – בצורה כזאת שכל צד מנסה להביא תקדימים שתומכים בקייס שלו והוא מנסה לקעקע את התקדימים של הצד השני. יש פה פעולה של אבחון תקדימים (Distinguish). בצורה זו עושים שופטים: הם מאבחנים האם המקרה שלפנינו הוא כמו תקדים שהיה לפני כן. יש פתח רחב מאוד לפרשנות. פסק דין חלוט – מעשה בית דין – Res Judicata. מערכת בתי המשפט בארץ ישנן במערב 2 מסורות: באירופה יש מערכות שונות של בתי משפט (מינהליים, חוקה, דיני עבודה, עניינים סוציאליים). המסורת האנגלוסכסית מדברת על פירמידה אחת של בתי משפט עם מס' ערכאות והיא עוסקת בכל הנושאים – הכל במערכת אחת. בישראל מתנהלת המסורת האנגלוסכסית עם פירמידה אחת (שלום, מחוזי ועליון) ויש מספר חריגים. בית משפט השלום: הערכאה הנמוכה ביותר. זוהי ערכאה דיונית בלבד – ללא יכולת לערעור בערכאה זו. בית משפט השלום מוגבל בסמכות העניינית, השלום יכול לדון בתיקים אזרחיים של עד 2.5 מליון ש"ח. סכסוך מעל 2.5 מש"ח מגיע למחוזי. מבחינה פלילית פרקליטות המדינה יכולה להגיש כתי אישום לשלום לעבירות של עד 7 שנות מאסר. בעבירות סמים, לדוגמא, יש עד 15 שנות מאסר. עם זאת, לעיתים מגישים לערכאה נמוכה יותר – כי יודעים שבית המשפט לא יתן את העונש המקסימאלי והיא מגישה בקשה לדון בסמכות הענישה של אותו בית המשפט. הארץ מחלקת ל- 6 מחוזות: צפון, חיפה, מרכז, תל אביב ירושלים ודרום. לכל מחוז יש את נשיא בתי משפט השלום של המחוז. לדוגמא – במחוז מרכז יש בתי משפט בנתניה, כפ"ס, פ"ת, רחובות, רמלה וכיוצ"ב – ויש נשיא אחד לכל המחוז עצמו. בית משפט שלום קיים בכל עיר בגודל בינוני. לעיתים יש בית משפט קבוע ולעיתים יש בית משפט שפועל מס' ימים בשבוע ומעביר שופטים מערים גדולות יותר לאותם הימים. מבית משפט השלום ניתן לערער לבית משפט המחוזי. בבית משפט שלום בדר"כ יושב שופט כדן יחיד (שופט אחד שומע את התיקים). בסמכות נשיא המחוז להחליט שהרכב השופטים יהיה גדול מ- 1 (ובכל מקרה בארץ – אי זוגי). בית משפט השלום מכיל בתוכו מחלקות שונות: בית משפט השלום לענייני משפחה, תעבורה וכיוצ"ב. זה הכל מחלקה של בית משפט השלום. יש משם זכות ערעור אוטומטית למחוזי וזה עובד בדיוק באותה הדרך כמו בית משפט שלום. בית משפט לתביעות קטנות מסונף לבית משפט השלום והוא דן אך ורק בתביעות בין אדם וחברו עד לגובה של 35,000 ש"ח. בבית המשפט לתביעות קטנות אין עורכי דין ולצדדים אסור להיות מיוצגים. בתאגידים שולחים נציגים. מבית המשפט הזה אין זכות ערעור למחוזי – אלא צריכים לבקש מהמחוזי לערער אליו. בית המשפט המחוזי גם ערכאת דיון וגם משמש כערכאת ערעור על בית משפט השלום. יש שישה מחוזות, בכל אחד מהמחוזות יש בית משפט מחוזי. מבחינה דיונית זהו בית משפט שיורי – כל מה שלא הולך לבית משפט השלום ולעליון – הולך למחוזי (לדוגמא-מעל 7 שנות מאסר, פירוקי שיתוף וכיוצ"ב). יש רצון שכל בית משפט מחוזי תהיה לו התמחות בתחום מסויים (כלכלי, פלילי וכיוצ"ב). בית משפט המחוזי יושב כמעט תמיד בדן יחיד, למעט במקרים של עבירות מיוחדות וחמורות (מין, תקיפה חמורה, פשעים נגד המדינה). בדר"כ יש דן יחיד – אלא אם קבע נשיא בית המשפט המחוזי הרכב אחר. אם בית המשפט המחוזי יושב בדיון של ערעור – אזי זה תמיד הרכב של לפחות 3 שופטים. תיק שהתחיל במחוזי – יש זכות ערעור אוטומטית לעליון. תיק שהתחיל בשלום – ודנו בו במחוזי – אין זכות ערעור אוטומטית לעליון וצריכים לבקש את רשות בית המשפט העליון להגיע אליו לערעור. בית המשפט המחוזי בירושלים יושב גם כבית משפט שיורי בהיבט הגיאוגרפי (לדוגמא- משפט אייכמן קרה על מקרים שלא היו בארץ ולכן ברירת המחדל היא בית המשפט המחוזי בירושלים). בית המשפט העליון: 15 שופטים בתקן. הוא יושב ב- 2 כובעים: ערכאת דיון וערכאה ראשונה. התפקיד העיקרי של בית המשפט העליון הוא ערכאת ערעור. לעיתים הוא יושב גם כערכאה ראשונה – וזה מקרה קיצוני. בארץ זה ערכאה ראשונה בנושאים מינהליים בשבתו כבג"צ. בית המשפט העליון יושב בשלב הראשון בדן יחיד – ואז מחליטים אם לדחות את העתירות או להעביר להרכב של 3 שופטים. אבל באופן עקרוני, הרכב של 3 הוא המינימאלי, ונשיא בית המשפט יכול לקבוע על הרכב גבוה יותר אפילו עד ל- 15. ההחלטות של בית המשפט העליון הן סופיות ללא יכולת ערעור. אין ערכאה אחרת. מה שיש בבית המשפט העליון הוא מקרה של דיון נוסף. לפעמים כשהוא מחליט משהו חשוב – אפשר לבקש מנשיא בית המשפט העליון דיון נוסף – ולעיתים זה בהרכב רחב יותר (ואז יושבים אותם שופטים שישבו קודם + שופטים נוספים). ההנחה בדיון נוסף היא שאין ערעור – אבל העליון קבע החלטה חדשנית – צריכים לחשוב עליה שוב. דיונים נוספים כמעט שלא קורים. משפט חוזר זה מושג מעולם הפלילים –ואז לעיתים לאור מציאת ראיות חדשות – ניתן לפנות לבית המשפט העליון ונשיא בית המשפט העליון יכול לקבוע משפט חוזר – ואז קובעים משפט חוזר באותה הערכאה ובאותו בית המשפט שהיה בו קודם המשפט המקורי. ביקורות במערכת בתי המשפט בארץ: • המערכת ריכוזית מידי – ישנה פירמידה אחת שעוסקת בכל התחומים ובחברה המודרנית חשוב להפריד. ברוב המערכות האנגלוסכסיות יש גם ערכאות פדראליות ולכן כן יש הבדל לעומת הארץ. • מבנה בתי המשפט – המבנה בארץ הוא מבנה מסובך: חלק אצלנו מתחיל בערכאה של המחוזי, חלק בשלום, לעיתים חלק אפילו בעליון. בכל העולם – הכל מתחיל בבית המשפט השלום ועולה בהיררכיה לפי הערעורים. הערכאה השנייה היא ערכאת ערעור בלבד במדינות רבות, בעוד אצלנו זה גם ערכאת דיון. בחו"ל, קיים "בית משפט עליון מפקח" – הוא בית משפט שבוחר לעצמו תיקים בפינצטה – ודן אך ורק בהם. המבנה בארץ נובע מפרשנות אנגלית מוטעית של המערכת הטורקית. יש מערכת מאוד מסובכת עד שאפשר לקבל החלטה איפה הדין נדון. ותיקים שהתחילו בערכאת המחוזי – ערעורים שלהם נדונים בעליון וזה יוצר בעיה מהותית בעבודת העליון. ועדת אור בדקה את שיטת בתי המשפט – להעביר את המצב בארץ שיהיה פירמידה אמיתית וכל הדיונים יתחילו בבית משפט השלום. המתנגדים הראשיים למהלך הזה הוא השופטים כיוון שזה לא מאפשר להם "להתקדם" מהשלום למחוזי (יהיו פחות תקנים במחוזי). גם הפוליטיקאים מתנגדים – שכן הם מפחדים שיגיע מצב שבו שופטי העליון ייחשבו כמי ש"יושבים על האולימפוס ובוחרים לעצמם את התיקים". המהפכה הזאת לא יוצאת לדרך – אבל מה שקורה הוא שמעלים את סמכויות בית משפט השלום כדי להוריד עוד ועוד תיקים (לדוגמא- העלאת הסכום שנדון בבית משפט לתביעות קטנות). ערעור: זוהי תופעה חדשה, יחסית, בהיסטוריה האנושית. באף שיטת משפט מוכרת לא היתה ערכאת ערעור מסודרת עד המאה ה- 18-19. מערכות, ובכלל זה מערכות משפט, לא אוהבות ערעורים (כי הערעור הוא בעצם על המערכת כולה ואם המערכת תקבל הרבה ערעורים זה אומר שמשהו פגום במערכת). אנו מבחינים בין שני סוגים של ערעור: 1) ערעור בזכות – לכל תיק יש זכות ערעור לערכאה גבוהה יותר. תיק התחיל במחוזי  יש זכות שקבועה בחוק שמאפשרת לערער בו לעליון. 2) ערעור ברשות – ישנם מקרים מסויימים אשר לא מאפשרים זכות ערעור אוטומטית (בקשת רשות ערעור – בר"ע). ואם רוצים לערער – צריכים לבקש מבית המשפט הגבוה את הזכות לערער. בארץ יש 3 מקרים עיקריים לזכות ערעור: a. במקרים קטנים – לדוגמא- בית המשפט לתביעות קטנות. ואז צריכים לשכנע את המחוזי שידון בערעור. b. כאשר ניתנה זכות ערעור פעם אחת ורוצים לערער פעם נוספת. מערכת המשפט מאפשרת לערער פעם אחת ובכל פעם שרוצים ערעור נוסף – אזי יש להגיש בקשה נוספת לערעור. c. הליכי ביניים – בכל תיק יש החלטות ביניים (לדוגמא- להביא עדים מסויימים). ועל החלטות הביניים ניתן לערער לערכאה עליונה יותר. ותוך כדי המשפט אפשר לערער על החלטת ביניים. ולכן כדי לא להציף את הערכאה העליונה יותר בכל מיני הליכי ביניים – גם פה צריכים לבקש רשות. ואז לרוב מה שהערכאה העליונה מחליטה לעשות היא לחכות לתוצאה סופית ואז לערער על ההחלטה הסופית. ערעור על הליך ביניים אינו פוגע בזכות הערעור הסופי. ערכאת ערעור לא מתחילה את הדיון מחדש אלא דנה על שאלה במשפט – לא מערערים על העובדות. בית המשפט של הערעור דן בפרשנות ולא בעובדות. ערר – ערעור שאינו במערכת המשפט אלא ערעור שהוא ברשות המבצעת (בוועדות מסויימות כגון הועדה לאחוזי נכות). חריגים שבהם לא עוסקת מערכת המשפט הרגילה אלא בתי דין נפרדים: ככלל, אם קוראים לזה בית דין –אזי זה משהו שנמצא מחוץ לפרמידה של שלום-מחוזי-עליון. • בית הדין הצבאי – מערכת שיפוט אחרת עם שתי ערכאות: בתי דין פיקודיים (בכל אחד מהפיקודים יש בית דין משל עצמו, כנ"ל לגבי פיקוד העורף, חיל האוויר וחיל הים). מעל אלה יש את בית הדין הצבאי לערעורים – שיושב בקריה. השופטים הצבאיים שייכים ליחידה יחודית, הם ממונים ע"י הרמטכ"ל אבל בהמלצה של הוועדה למינוי שופטים. הם אינם כפופים לפרקליט הצבאי הראשי. מאחר ואנו במדינה דמוקרטית – לא יעלה על הדעת שמערכת בתי הדין הצבאיים תהיה עצמאית לחלוטין. ברור, גם בארץ וגם בעולם, שמערכת בתי הדין הצבאיים מוכפפת למערכת בתי המשפט האזרחיים. ולכן מבית הדין הצבאי לערעורים אפשר להגיע לבג"צ. זה אינו ערעור (לא בזכות ולא ברשות) אלא זוהי עתירה לבג"צ. וניתן לעתור לבג"צ מ- 2 סיבות: (1) פגיעה בכללי הצדק הטבעי – למשל לא נתנו לאחד הצדדים להתבטא; (2) טעות בולטת על פני הפסק – בדר"כ טעות סופר או טעות חישוב בולטת, במשך השנים הפך לטעות בולטת בפסק הדין (פס"ד מוטעה בצורה מוחלטת). בבית משפט צבאי יש שופט אחד שהוא מקצועי ו- 2 שופטי צד שאינם מקצועיים. • בתי הדין לענייני הדין האישי (משפחה) – פעם הדין היה דין אישי ולכל קבוצה היה הדין שלה (לפי מקום מגורים, לפי הגילדה וכיוצ"ב). עם המעבר לעת המודרני – המשפט הפך ממשפט אישי למשפט טריטוריאלי. אבל ישנם לעיתים כיסים של דין אישי . בבתי הדין האלה- כל אדם משתייך לעדה דתית כלשהי וכל אדם הולך לעדה הדתית שלו. בתחומי משפחה יש בתי דין דתיים (יהודים – רבני – לדוגמא). בתי הדין לענייני משפחה מתחלקים ל- 2 ערכאות: בכל ישוב גדול יש בית דין רבני מקומי (או שרעי למוסלמים). יש לכל עדה גם בית דין גבוה (או בית דין גדול). בתי הדין הדתיים, בדומה לצבאיים, גם הם יכולים לעתור לבג"צ. זה, כדי שלא יהיה דין אישי בעידן המודרני. • בתי הדין לעבודה – הוקמו ב- 1969 כחלק מגל של התקרבות המשפט הישראלי לשיטה הקונטיננטאלית. למעשה, העתקנו את המודל הגרמני לבתי דין לעבודה. בתי הדין האלה דנים בשני נושאים: (א) דיני עבודה; (ב) זכויות סוציאליות – ביטוח לאומי, ביטוח בריאות ממלכתי וכל שאר הזכויות הסוציאליות. גם כאן יש 2 ערכאות – אמור להיות בכל מחוז בית דין אזורי לעבודה. בפועל יש בנצרת,חיפה, ת"א, ירושלים ובאר שבע. השופטים פה הם שופטים מיוחדים: יש שופט מקצועי ולצידו אמורים להיות גם שופטים "הדיוטות" – אנשים שאינם משפטנים. אלו הם נציגי הציבור – שמורכבים מנציגי עובדים ונציגי מעבידים. נציגי העובדים באים מההסתדרות ונציגי המעבידים באים מלשכות המסחר או מכל הארגונים הדומים. זה המודל שמקובל באירופה. מעל לבתי הדין האיזוריים לעבודה יש את בית הדין הארצי לעבודה שיושב בירושלים ושם יש 7 שופטים מקצועיים ונציגי ציבור. בדר"כ יש 7 שופטים מקצועיים ו- 4 שופטי ציבור. לפי סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה בג"צ יכול לפקח גם על בתי דין – ולכן הוא רשאי לפקח גם על בתי הדין לעבודה, ולכן פורמאלית אפשר לעתור מבית הדין לעבודה לבג"צ לפי פגיעה בכללי הצדק הטבעי, לדוגמא. אל לעתור פה לבג"צ – זה לא הכי טבעי – כי בתי הדין לעבודה נוצרו מלכתחילה במודל האירופאי – שבו זו פירמידה נפרדת לחלוטין. השופטים בבית הדין לעבודה הם מקצועיים לחלוטין, הם נבחרים ע"י הוועדה למינוי שופטים – וזה אותם אנשים כמו בית המשפט העליון. ולא הגיוני להעביר מקצועית לבג"צ. ה"שחקנים" באולם המשפט שופטים – חוק בתי המשפט קובעים את הכשירות של השופטים. חוק בתי הדין לעבודה קובע את הכשירות של שופטי בית הדין. בבית המשפט העליון – זהו בית המשפט היחיד שלא צריכים להיות משפטן מוסמך. כל השופטים בארץ כולל הדיינים בבית הדין לעבודה והצבאיים – מתמנים ע"י נשיא המדינה (שופטים צבאיים – ע"י הרמטכ"ל). נשיא המדינה ממנה אותם ע"ס המלצה של הוועדה למינוי שופטים (עפ"י חוק השופטים 1953). הוועדה הזו היא בת 9 אנשים שיש בה רוב מובנה למשפטנים: • 3 שופטים של בית משפט עליון (הנשיא + עוד שניים) • 2 נציגים של לשכת עורכי הדין • 2 שרים (שר המשפטים + עוד שר). ראש הוועדה הוא שר המשפטים. • 2 חברי כנסת (אחד מהקואליציה ואחד מהאופוזיציה עפ"י הנוהג).ח"כים אלה נקבעים בהצבעה ע"י הכנסת. בשנים האחרונות בעקבות המהפכה החוקתית – יש הרבה מאוד קולות שמדברים על עירוב גדול יותר של הציבור (=פוליטיקאים) ובמיוחד על בית המשפט העליון – שמהווה גם בית המשפט לענייני חוקה. רשמים – שופט "נמוך" שהוא בין מזכיר לשופט. הוא גם ממונה ע"י הוועדה למינוי שופטים והוא עוסק בנושאים יותר פרוצדוראליים או נושאים לא חשובים (כגון גובה האגרה לבית המשפט). רשמים בבית המשפט המחוזי הם שופטים בדרגת בית משפט שלום. עורכי הדין: תואר ראשון במשפטים או מוסד מוכר בחו"ל, סטאז' של שנה ע"י עו"ד ואח"כ 2 מבחנים: בכתב ובע"פ. כל עורכי הדין בארץ משתייכים בהכרח ללשכת עורכי הדין ולשלם מס שנתי. בשנים האחרונות יש מגמה איחוד משרדי דין למשרדי ענק. נוטריון – עו"ד עם ותק של 15 שנה לכל הפחות. הותק אינו מספיק – וצריך תעודת יושר ואישור של משרד המשפטים. נוטריון – רשאי לאשר אמיתות של מסמכים. אם נוטריון כותב שמסמך כלשהו הוא אמיתי אז לא צריך להביא הוכחה נוספת שהוא אמיתי. עורכי דין בשירות המדינה: פרקליטות המדינה; מבחינת המבנה של הפרקליטות: לכל אחד מששת המחוזות יש פרקליטות המחוז – ובראש המחוז יש את פרקליטות המחוז ובראשם פרקליט המדינה.חוץ מ- 6 המחוזות יש מחוז שביעי שנקרא "הפרקליטות הארצית" והוא מייצג את המדינה בפני העליון. זה לא "מעל" 6 המחוזות אלא לעניינים ארציים. בכל מחוז בפרקליטויות יש ענפים/מחלקות: • הפרקליטות הפלילית – מייצגת את המדינה בתיקים פליליים • הפרקליטות האזרחית – תיקים אזרחיים (כולל דיני עבודה) • המחלקה המינהלית • מיסוי וכלכלה בראש הפרקליטות עומד פרקליט המדינה – ובמדינת ישראל פרקליט המדינה אינו המילה האחרונה בנושאי העמדה לדין. מעל פרקליט המדינה יש את היועץ המשפטי לממשלה. היועץ המשפטי לממשלה – התפקיד המשפטי הכי חשוב בארץ. היועץ המשפטי לממשלה אחראי על: 1) פרקליטות המדינה (המילה האחרונה בהעמדה לדין) 2) מחלקת החקיקה במשרד המשפטים (ר' מחלקת החקיקה הוא המשנה ליועמ"ש לממשלה) 3) היועמ"ש לממשלה אחראי על ייעוץ משפטי לממשלה ולכל רשויותיה. לכל אחד ממשרדי הממשלה יש מחלקת יעוץ וחקיקה. היועצים המשפטיים במשרדים השונים כפופים מקצועית ליועמ"ש לממשלה. חוות הדעת של היועמ"ש לממשלה מחייבות אותם. מבחינה "פיקודית" הם כפופים לשר עצמו. בכל מדינות העולם היועמ"ש הוא שר בכיר בממשלה. בארץ המצב הזה הוא מצב ייחודי. אך ורק הממשלה רשאית לפטר את היועמ"ש לממשלה. גם המינוי של יועץ משפטי לממשלה נעשה בדרך מיוחדת. יש ועדת חיפוש שבראשה שופט בית משפט עליון מכהן או בדימוס, ואז הממשלה ממנה את היועמ"ש (וגם פרקליט המדינה ממונה באותה הצורה). משרד המשפטים: אחראי על תחום המשפט בארץ. כמעט כל הגופים המשפטיים בארץ שייכים למשרד המשפטים. ביניהם המחלקות החשובות: • פרקליטות המדינה • מחלקת החקיקה • הסנגוריה הציבורית – גוף שהוקם בשנת 93', בעקבות הרבה מאוד מחקרים שהראו שאנשים שאינם מיוצגים במשפט פלילי, הסיכויים שלהם לצאת זכאים הרבה יותר נמוכים מאשר אנשים שכן מיוצגים. הזכות להיות מיוצג במשפט פלילי נחשבת במרבית המדינות לזכות אזרח יסודית. ולכן גם בארץ הקימו את הסנגוריה הציבורית, כדי שתייצג אנשים שאינם יכולים להרשות את זה לעצמם. הסנגוריה הציבורית אינה שייכת לפרקליטות. יש היום סנגורית ציבורית ארצית ויש סנגוריה ציבורית מחוזית. • לשכות הסיוע המשפטי – אינן עוסקות במשפט פלילי אלא במשפט אזרחי לסוגיו. הם נותנים ייעוץ לאנשים שידם אינה משגת. גם הם ממומנים ע"י המדינה. • מרשמים: מרשם הפטנטים, מקרקעין, טאבו, רשם החברות, רשם העמותות, רשם המפלגות וכיוצ"ב. מושבעים: מושבעים מקובלים בשיטות משפט קדומות שבהן הליך השיפוט היה קהילתי. עם המשפט המודרני יש התמקצעות – אבל ברוב המדינות החברה עדיין מעורבת בתהליך השיפוט. ישראל היא יוצאת דופן במקרים כאלה. במדינות נוהג אנגלוסכסי יש נוהג המושבעים – בכל המדינות מקובל שיש מושבעים של תיקים פליליים (שנה וחצי מעלה, לדוגמא. בקנדה – 5 שנים ומעלה וזו זכות חוקתית). המושבעים הם אלה שקובעים את האשמה במשפט הפלילי. ההנחה היא שהחברה היא זאת ששופטת את האנשים והשופט הוא זה שקובע את גזר הדין (העונש). באירופה יש "שופטים הדיוטות" במקום מושבעים. הם אינם משפטנים אבל יש להם יותר ניסיון בתחום מאשר לשופט (למשל – סוחרים שיושבים במשפטים מסחריים). במקרים אלה שופטים הדיוטות אלה עוסקים גם בפסק הדין וגם בגזר הדין. הכל נובע מתוך תפיסה דמוקרטית – של קביעת הקהילה האם הפרט אשם או לא. בארץ אין מושבעים כי הבריטים לא רצו "לייבא" לפה מושבעים, וכדי שה"מקומיים" לא יהיו חלק מהמשפט. הליך התביעה: להליך התביעה יש שני שלבים. השלב הראשון- חקירה במשטרה או בפני רשות חקירה אחרת (לדוג' רשות המס). "לפתוח תיק במשטרה". קצין בדרגת רפ"ק ומעלה רשאי לסגור את התיק באחת מ- 3 עילות עיקריות: • חוסר אשמה  המשטרה חקרה והגיעה למסקנה שאין פה עבירה או שהיתה עבירה מטעמים "מותרים" (כגון הגנה עצמית) • חוסר ראיות  יש פה לכאורה יסודות של עבירה, אך אין מספיק ראיות כדי להוכיח. • חוסר עניין לציבור  המשטרה אומרת שיש יסודות עבירה, אך אי אפשר להפעיל את כל המערכת הפלילית בגלל העניין הזה. צריכים לעשות את האיזון בין הרצון להעניש על עבירה ובין ההבנה שהמערכת מוגבלת מבחנית משאביה – ואז דברים קטנים סוגרים מחוסר עניין לציבור. ההחלטה אם לסגור תיק או לא מטעמי חוסר עניין לציבור היא החלטה של שיקול דעת – ולעיתים לא סוגרים את זה כדי "לחנך" את הציבור. תיקים שנסגרו מסיבות אלה- נמחקו. אדם שלא שבע רצון מסגירת תיק כלשהי – יכול לפנות ליועץ המשפטי לממשלה תוך 90 יום, ולבקש את פתיחתו של התיק מחדש. זהו ערר. היועמ"ש לממשלה יכול לקבל החלטה. הסטטיסטיקות אומרות שעל כל 100 תיקים שנפתחים, 60 מהם נסגרים עוד בשלב המשטרה. השלב השני – העברת התיק לפרקליטות. הפרקליטות בוחנת אותם ומחליטה האם לסגור את התיק מאותן 3 עילות שפורטו קודם (חוסר אשמה, חוסר ראיות וחוסר עניין לציבור). פה יש הבדל גדול בין המסורת האנגלוסכסית והקונטיננטלית. בקונטיננטלית – כל תיק שבו יש אשמה חייבים להגיש כתב אישום לבית משפט, גם אם אין מספיק ראיות. אומרים האירופאים שבית המשפט צריכים להחליט האם לזכות את הפרט (כי לכאורה כשיש חוסר ראיות – זה אומר שהוא לכאורה אשם אבל אין איך להוכיח את זה). עפ"י הסטטיסטיקה – 40 תיקים מכל 100 עוברים לפרקליטות, וכתבי אישום מוגשים על כ- 20 מהם. בארץ אין שום פיקוח על הפרקליטות בשאלה כן להגיש כתב אישום וזה חריג לעומת מדינות אחרות. לעיתים יש תובעים משטרתיים שמגישים לבית משפט שלום תיקים על עבירות קלות. תורת המשפט מכירה בשלושה מקורות המשפט בלבד: 1. חקיקה 2. תקדים/פסק דין 3. מנהג מנהג התנהגות מחזורית אשר יוצרת ציפיה או הכרה בקרב החברה שההתנהגות תמשיך ותחזור על עצמה. להגדרה זו שני חלקים: 1) רכיב התנהגותי – התנהגות שחוזרת על עצמה. 2) רכיב תודעתי – עקב המחזוריות יוצרת תודעה למשהו שייקרה ואם הוא לא ייקרה – נופתע. מנהג זאת הנורמה הבסיסית של המשפט: כל שיטות המשפט בכל המקומות בעולם התחילו כמשפט מנהגי. אנשים בקרב חברה מסויימת התנהגו בצורה מסויימת וחזרו על ההתנהגות הזאת שוב ושוב או שחזרו על ההתנהגות הזאת כגחמות שהתקבעו. ההתנהגות הפכה למסורת ומכאן הנורמטיביות שלה. ככל שחברות הפכו לחברות ולמורכבות יותר מבחינת הטכנולוגיה והמבנה הכלכלי – כך המינהגים לא הספיקו להם והם היו צריכים לפתח נורמות משפטיות כגון חקיקה. לא יכול להיות משפט ללא מנהגים – הכל מבוסס על מנהגים ועל מסורות – והבעיה הגדולה במנהג היא שהוא עמום ואנחנו לא יודעים מה גבולותיו של מנהג – מתי הוא מתחיל ומתי הוא נגמר. לא ברור מה קורה לגבי תכולה של המנהג. לכן אנו רואים שלמנהגים יש "שאיפה" להפוך לנורמה מסוג קשיח יותר. מנהגים שואפים להתקשח/להתקבע: או שהם הופכים להיות נורמה מסוג של תקדים (פסיקה/חקיקה). המשפטים בחברה הטרום מודרנית – לא היו כפי שהם היום – אלא היה מדובר בהליך קהילתי מול כל הקהילה. התהליך היה תהליך של הזכרת התהליך לקהילה. פיצויי פיטורין, לדוגמא, היה מנהג נפוץ מאוד – אבל בשנות ה- 50 הכנסת ראתה לנכון לחוקק את זה כחוק פיצויי פיטורין. מה שעשתה הכנסת מלמד אותנו על העולם המודרני: בעולם המודרני אנחנו רוצים שיהיה ברור מה מותר ומה אסור – ולכן אין היום הרבה מינהגים שהם כנורמות עיקריות ואנחנו רוצים שהכל יהיה כתוב. המינהגים בעולם המודרני עברו לרובד הפרשנות – ומסביב לכל חוק כתוב יש תושב"ע שהוא בעצם פרשנות. השפעות דין זר על המשפט הישראלי השפעת הדין הבינלאומי על המשפט בארץ האם המשפט הבינלאומי חלות במדינת ישראל? יש לעשות אבחנה בין שני סוגים של משפט בינלאומי פומבי. אין לנו באמת מחוקק בינלאומי- אלא מדינות מכירות בנורמות ובמשפטים בינלאומיים. ולכן מה שיש פה זה אמנות בין שתי מדינות או נורמות. • משפט בינלאומי מנהגי: מנהגים בינלאומיים הם חלק מהמנהג במדינת ישראל. לדוגמא; הכלל של אסור לגרש אוכלוסיה משטח כבוש. אמנם זה התחיל כאמנת ז'נבה אבל זה מקובל היום על כל המדינות הנאורות. במשפט מנהגי לא ברורים הגבולות ולכן אם נלך הרבה לבית המשפט העליון – יש מנהג שאסור לגרש משטח כבוש. אבל לא כולם חייבים להסכים על זה. • משפט בינלאומי הסכמי: אמנות בין 2 מדינות. בניגוד למשפט הבינלאומי המנהגי, חייבים שמדינה תצטרף או תחתום על אמנה וזה עדיין לא מחייב את המדינה מבחינה משפטית. אמנה מחייבת את המדינה, כאשר בשלב השני המדינה מאשררת אותה. זה מחייב את המדינה כלפי חוץ בלבד, במישור הבינלאומי. אם מגישים עתירה נגד המדינה ע"י אזרחיה – אז היא לא מחייבת פנימה. ואם רוצים שזה יחול גם במישור הפנימי אז צריכים לחוקק את האמנה כחוק פנימי. o שלב א' – הצטרפות / חתימה o שלב ב' – אשרור o שלב ג' – חקיקה במדינות בהן הקונגרס מאשרר את האמנה, אזי האמנה הופכת אוטומטית להיות חקיקה. כך זה בארה"ב. בבריטניה ובישראל הממשלה היא זאת שמאשררת אמנות והכנסת מחוקקת. המקובל הוא לשים את האמנה על שולחנו של המחוקק מראש. יש אמנות בילטרליות שהן בין 2 צדדיות (כמו הסכם הסגרה). אמנות יכולות להיות מולטילטרליות שעליהן חתומות מס' מדינות. השפעות דין מדינה זרה על החוקים במדינת ישראל חוקים של מדינות אחרות – אינם חלים על ישראל (פרט לתכולות אקסטריטוריאליות של חוק – החלות על אזרחים לא ישראלים שנמצאים בארץ). כאשר הוקמה מדינת ישראל היא אימצה את המשפט המנדטורי כדי לשמור על יציבות. אבל ברגע שהוא אומץ הוא הפך להיות המשפט הישראלי ולכן זה לא נחשב להשפעת מדינה זרה אלא שזה אימוץ של מערכת המשפט. איפה היתה בעיה עם המשפט המנדטורי? בכל המקומות בהם המשפט המנדטורי היה מקושר למשפט האנגלי (למשל שופטים היו מחוייבים לתקדימים שהתקבלו באנגליה). בשנת 1957 קבע בית המשפט, שבתי משפט ישראלים לא מחויבים לתקדימים שנוצרו באנגליה מאז שהוקמה המדינה. ב- 1981 הכנסת ביטלה סופית בחוק יסודות המשפט את החובה של שופטים ישראלי לפנות למשפט האנגלי במקרה של לקונות וחוסרים. מה יעשו עכשיו שופטים שנתקלים בלקונות במקרים של אין תקדים ואין פסיקה? המקובל הוא ע"י היקשים מדברים קיימים ואם השופט אינו מוצא היקשים – אז יש ללכת לעקרונות החוקתיים של השיטה – ואם אין אז יש ללכת לעקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל. ופה בחוק יסודות המשפט הוחייה דיון על מקומה של המורשת הישראלית במשפט בישראל. הקשר שבין ההלכה היהודית והמשפט בארץ מאז שהתחיל הפרוייקט הציוני, ישנה סוג של אובססיה לכך שהתחייה הלאומית חייבת להיות מלווה גם בתחייה משפטית – ע"ב משפט עברי/יהודי. הבעיה היא שאין מושג מה זה משפט עברי. ברור לכולם שרצוי שנשתמש בהלכה היהודית – כי יש שם טקסטים משפטיים שנכתבו, אמנם, בקונטקסט דתי, אבל יש שם שיטת משפט מאוד סדורה ואין שום סיבה שלא נעשה בזה שימוש. הבעיה היא שיש בזה המון בעיות: הניסיון לשלב את ההלכה במשפט של מדינה מודרנית מעלה 4 קשיים גדולים מאוד, שיש להם פתרון מבחינה תאולוגית אבל מבחינה פרקטית הם ללא פתרון: (1) צורת ההלכה היהודית – היא מבוססת על אלפי פסקי הלכה – שו"תים (שאלות ותשובות). איך אוספים את ים הפסקים הללו ואוספים את זה לחקיקה? מה לוקחים ומה לא? היהדות היא דת פלורליסטית ואין סמכות אחת, מטבעה של היהדות. אז מה לוקחים? מאוד קשה לקחת את ההלכה היהודית ולהפוך אותה להלכה קובעת. (2) התוכן – ההלכה היהודית לא מקיפה הרבה מאוד תחומים – מבחינה מנהלתית, כי לא היתה קוממיות יהודית. לחברה היהודית לא היתה עצמאות – ולכן יש הרבה מאוד חוסרים. במהלך 200 השנים האחרונות היהודים הפסיקו ללכת לבתי הדין שלהם. השאלה היא איך עושים את זה בחברה שמנהלת מדינה. (3) ה"כוליות" של ההלכה היהודית – בעיה שמציקה לדתיים ואומרת שמבחינה דתית – כל הנושא של שילוב ההלכה הוא מנוגד להלכה. אי אפשר לשתול חלק מההלכה במשפט. מבחינה מסוימת יש הטוענים כי "הכל זה ההלכה" וזה עקרון הכוליות – הכל חלק מהלכה אחת, נצחית ואוניברסאלית ללא יכולת להפרידה. (4) שאלת הסמכות – מי רשאי מבחינה הלכתית ליצור את הנורמות המשפטיות. מבחינת ההלכה התשובה היא ברורה: את רוב המשפט אך ורק פוסקי הלכה רשאים ליצור נורמות. ולכן עד שהכנסת לא תהיה מורכבת מ- 120 פוסקי הלכה, לכנסת לא תהיה יכולת לנהל נורמות משפטיות/הלכתיות. הרבה מאוד מאמינים, ובמיוחד דתיים, שאין אפשרות לשלב את ההלכה במסגרת המשפט. הבעיה הזאת הציקה לציונים לכל אורך המנדט וברגע שקיבלנו את המנדט – היתה דרישה לעשות משפט ישראלי ייחודי. אבל כדי לא להתחיל מ- 0 ביססו את זה ע"ב המנדט. חוק יסודות המשפט ב- 1981 החייה את כל הסיפור הזה שוב: ברגע שדיברו על חסר שיש לפנות למורשת ישראל. ברק אמר שמורשת ישראל היא גם ההלכה היהודית – אבל לא רק, אלא כל התרבות היהודית שהתקיימה בדת וב-250 השנה האחרונות של תהליך החילון. מיפוי ענפי המשפט השונים מחלקים את ענפי המשפט השונים למשפט מהותי ולמשפט דיוני. ענפי המשפט המהותי מסדירים את חיי החברה (נזיקין, חוזים, קניין, פלילי). ענפי המשפט הדיוני מסדירים את עבודת רשויות המשפט (ובמיוחד את עבודת בתי המשפט, דיני ראיות, סדר דין פלילי וכיוצ"ב). במשפט המהותי יש אבחנה בין משפט פרטי ובין משפט ציבורי. המשפט הציבורי – מסדיר את היחסים בין הפרט והציבור/מדינה: הסדרת מוסדות המדינה, חוקתי, מינהלי, ציבורי, נושאים סוציאליים, או בינלאומי פומבי. המשפט הפרטי – מסדיר את המשפט בין אדם וחברו – או תאגידים שונים, עמותות וכיוצ"ב. החברה כחברה/ציבורית פחות מעורבת במשפט הפרטי. דוגמא – דיני חוזים. המשפט הפרטי: • משפט פרטי רגיל/בסיסי – נקרא גם אזרחי כללי. במשפט הפרטי הקלאסי מקובל שיהיה בו 3 קומות: דיני חיובים דיני קניין דיני אנשים o דיני אנשים – ירושה, משפחות וכיוצ"ב o דיני קניין – הרכוש שיש לאנשים, זכויותיהם על הרכוש, ניהול הרכוש. o דיני חיובים – Obligations – אלה הן הדרכים השונות שבהן קניין עובר מיד ליד. יש חיוב רצוני (אשר יש רצון להעביר קניין מאחד לשני) ויש חיוב לא רצוני (חיוב מן הדין). בחיוב מן הדין לא רוצים לשלם כסף/להעביר למישהו אחר, והחברה מחייבת להעביר – לדוגמא; דיני נזיקין, התעשרות על חשבון מישהו, מזונות. • משפט מסחרי – יש בו מוסדות משפטיים שנולדו בעולם המסחר (כגון תאגידים, שטרות, אמצעי תשלום וכיוצ"ב). ענפי המשפט הפרטי בפירוט – דיני אנשים • כשרות משפטית ואפוטרופסות – מי רשאי להשתתף במשחק המשפטי. יש בארץ חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות משנת 1962. סעיף 1 של החוק קובע שכל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד למותו. תינוק, הגם שהוא בן דקה, יש לו חובות/זכויות משפטיות (לדוגמא- ניתן לרשום דירה על שמו). לפי זה – אסור לרשום בעל חיים על דירה, לדוגמא. סעיף 2 של החוק מדבר על פעולות משפטיות: כל אדם כשר לעשות פעולות משפטיות אלא אם כן החוק או פס"ד בימ"ש הגביל אותו. בניגוד לסעיף (1) מעלה, בסעיף (2) יש הגבלה על חלק מהמקרים – לדוגמא- ניתן לסייג ילדים או חוסים. נושא נוסף של כשרות משפטית הוא כשרות משפטית של תאגידים. לחבר בני אדם (תאגידים) אין כשרות משפטית אוטומטית, אלא אם יש חוק מסויים שהכיר בהן (לדוגמא- סעיף 4 לחוק החברות). דוגמא נוספת לכשרות משפטית היא לוועד בית. ישנן פעולות משפטיות שהחוק ממש מעניק להן חשיבות גדולה- לדוגמא – שליחות (כאשר שולחים שליח לעשות משהו בשמנו – מה חובותיו ומה זכויותיו; יפוי כח וכיוצ"ב). • דיני משפחה – עוסקים בשלושה נושאים עיקריים: (1) כניסה ויציאה מסטטוס "משפחה": נישואין וגירושין וכל הסטטוסים שביניהם (כל שיטות החיים ביחד). (2) יחסים בתוך המשפחה בין בני הזוג וכל הנושא של הילדים – חינוך, אחריות וכיוצ"ב. במאה ה20נושא האחריות על הילדים עברו למשפט הציבורי. (3) קניין משפחתי – הסדרת הקניין המשפחתי ומה קורה כאשר הקניין המשפחתי מתפרק. דיני משפחה עברו בחצי המאה האחרונה הרבה מאוד תהפוכו. אפשר לדבר על 3 תהליכים עיקריים שעברו על דיני המשפחה בעולם ובארץ: (א) המעבר מהסדרה דתית להסדרה מדינית- כל הנושא של משפחה נוגע בהרבה מאוד טקסי מעבר – הקשורים ללידה ולמוות, טקס מעבר לבגרות, טקס הנישואין וכיוצ"ב. מאחר והמשפחה עוברת בכל הנושא הזה – הדתות שמו את ידן על הנושא הזה והפכו את זה לנושא שלהן. מה שקרה בעולם המודרני, הוא שהטקסים האלה עברו מהסדרה ע"י הדת להסדרה טריטוריאלית ע"י המדינה. מי שדן ברוב מדינות העולם בכל נושא הנישואין והגירושין – הם בתי משפט לכל עניין ודבר. ישנן מדינות שבהן פקידים ממשלתיים הם אלה שדנים בזה. ישנן מדינות שבהן חייבים להתחתן בפני פקיד של המדינה ולהתגרש אל מול בית משפט אזרחי. (ב) המעבר של תפיסת הנישואין מסטטוס לחוזה. בעבר נישואין נחשבו לסטטוס – שזה מצב "מקודש" חדש – שנשלט ע"י הדת. הסטטוס כנשוי הקרין על צדדים שלישיים (חובות וזכויות אזרחיים). היום – עם אי-ההיקסמות בחיי הנישואין, הם נתפסים יותר ויותר כסוג מסויים של קשר חוזי. זה חוזה מיוחד – עם התקשרות חוזית. שני אנשים מבוגרים רוצים להתקשר יחד – ואין פה משהו "מקודש". התפיסה של נישואין היא יותר של שני אנשים מבוגרים שרוצים לחיות זה עם זה. (ג) השינוי בדיני הגירושין – בעבר היה משטר של "גירושין עם אשם" – ז"א שהנישואין היו סטטוס מקודש, ולכן כאשר שוברים את הקשר המקודש- אזי מי ששובר את הקשר – יש בעיה מוסרית קשה: מי אשם בשבירת הקשר. לדוגמא; היתה חשיבות מאוד רבה מי בגד. בעולם המודרני – שאלת האשמה הרבה פחות מקודשת. בישראל זה עדיין בהיבטי דת יותר. בארץ אנו פחות מרגישים את התמורות האלה כי בארץ זה דין אישי. מאז התקופה הטורקית – דיני המשפחה הם לא דין טריטוריאלי בישראל אלא על דין אישי לפי הדת של הפרט. העובדה שמדובר בדין אישי/דתי גורמת ל- 2 תופעות: (א) פיצול בדין – על כל אזרח ישראלי חל דין אחר. יש פה פיצול בין אזרחי המדינה. המדינה המודרנית מאוד לא אוהבת פיצול בדין כי זה מנוגד לכל ערכי המדינה המודרנית ועל יחס אחיד ושוויוני של המדינה. לכן אנחנו רואים תהליך מתמשך מאז הכיבוש הבריטי של צמצום הדין האישי השונה והרחבה של הדין הטריטוריאלי. דיני ירושה, לדוגמא, הם דין טריטוריאלי. (ב) פיצול בפורום – אין בית משפט אחד שדן בעניינים האלו. ישנם את בתי הדין הדתיים ויש את האזרחיים (בעיקר בית הדין לענייני משפחה). גם פה – המדינה המודרנית מאוד לא אוהבת את בתי הדין הדתיים שיש להם סמכות יחודית בענייני משפחה. יש צמצום הולך וגדל בסמכויות בתי הדין הדתיים. פעם כל נושאי המשפחה היו בבתי דין דתיים והיום הסמכות הייחודית של בתי הדין בדתיים היא בנושאי גירושין/נישואין. כל שאר הנושאים – בבית הדין האזרחי לענייני משפחה. כל שאר הנישואין, שאינם ברבנות – אינם נישואין עפ"י המשפחה. הפיצול בפורומים יוצר בעייה של "מירוץ סמכויות". כל אחד מבני הזוג רצים "לאן שטוב לו"- חלק ילכו לבית הדין הדתי וחלק ילכו לאזרחי. וברגע ששני גופים יכולים לדון – יש "תחרות". הכלל הוא שהמקום הראשון אליו הגיעו – הוא זה שיידון בנושא ובית הדין השני מכבד אותו. • דיני ירושה- דיני הירושה שדן בהעברת הרכוש של אנשים שהולכים לעולמם. במדינת ישראל חוק הירושה 1965 הפך את דיני הירושה לדין טריטוריאלי. בדיני ירושה בארץ מוכר "עקרון הנפילה המיידית" – חוק הירושה קובע במפורש שרכושו של אדם עובר ליורשיו עם מותו. אין מצב שהרכוש הוא ללא בעלים. באופן אוטומטי ברגע שאדם מת הנכסים שלו שייכים למישהו. מדינת ישראל מכירה ב- 2 צורות של הורשה: (א) ירושה עפ"י צוואה – ירושה שבה אדם, בעודו בחייו, מצווה את רכושו לאחר מותו. צוואה זה מצב שהמשפט מעדיף כי האדם אומר מפורשות למי הוא רוצה שרכוש יילך. יש בעיות גם עם ירושה: – "אדם מת ממשיך לנהל את נושאיו גם לאחר מותו" – ירושות מסובכות מדי. – בעייה ראייתית – איך נדע שהצוואה היא נכונה ומה התכוון המוריש. יש צוואה בכתב – אבל יש פה בעיה של דיני ראיות – איך נדע שלא היה זיוף? יש צוואה בכתב בפני שני עדים – המדינה רוצה להוכיח. לפעמים גם ניתן לעשות צוואה בפני רשות – ואז יש גושפנקא של נציג מדינה שהצוואה כשרה. יש צוואה בעל פה – אדם שחושב שהוא הולך למות – יכול לצוות מול 2 עדים והם יעלו את זה על הכתב. המדינה, כדי להגדיל את הוודאות, מעודדת להפקיד את הצוואה מול רשם הצווואות. יש להפקיד את האגרה שם. (ב) ירושה עפ"י דין – מאחר ורוב האנשים אינם כותבים צוואות – אזי ישנה דרך נוספת לירושה: החוק קובע כיצד מחלקים את רכושו של אדם שהולך לעולמו כשאין צוואה. זה סעיף 11 לחוק הירושה. עפ"י דין בן/ת הזוג של מי שנפטר – מקבל % מסויים. מציירים "פרנטלות" – מעגלי הקרבה. ומחלקים את הרכוש לפי מעגלי הקרבה (בן הזוג, ילדים, ילדי הילדים וכיוצ"ב). אם אין ילדים – הולכים למעגל הבא – הורי הנפטר וצאצאיהם. אם אין, אז יש את הורי ההורים והצאצאים שלהם. ואם אין את כל אלה – הרכוש הולך למדינה. יורש לא יכול להגיד שאינו רוצה לקבל ירושה. ניתן לוותר על הירושה לטובת אחרים – כמו לדוגמא כאשר יש ילדים צעירים ואחד ההורים נפטר – ואז הכל עובר, לעיתים, להורה השני. כשאדם יורש – הוא יורש את החובות והנכסים. לדוגמא- אדם נפטר והוא חייב מיליון שקל – והוא הוריש חצי מיליון שקל ליורשיו – אזי הנושים יכולים לדרוש עד סכום הירושה. חוב מעבירים עד גובה הירושה ולא מעבר לכך. דיני קניין במשפט הפרטי יש 3 רבדים: האנשים עצמם (מי רשאי להשתתף ב"משחק המשפטי"), דיני המשפחה ודיני הירושה; ברובד השני – אנו עוסקים בדיני קניין. דיני הקניין הם התחום שמסדיר את הרכוש שאנשים מחזיקים. החזקת רכוש נתפשת כדבר חשוב בכל החברות המודרניות. החזקת רכוש מסמלת את האוטונומיות/עצמיות של האדם. מכיוון שהרכוש בעולם מוגבל, ויש עליו תחרות, התחום של דיני הקניין באים להסדיר את התחרות על הנכסים השונים ואת ניהולם. בדיני הקניין כל הזמן מהדהדת שאלת ה"איך הכל התחיל"? איך הראשונים השיגו את הקניין הראשוני שלהם? אין עוד תחום במשפט שבו כל כך בולט העניין הזה. בג"צ הקשת המזרחית הדמוקרטית טענה שאיך הקיבוצניקים והמושבניקים השיגו מלכתחילה את הקרקעות שלהם. וזה דוגמא לסוגיית "איך הכל התחיל". מאחר ויש תחרות מאוד גדולה, והחזקת רכוש נחשב משהו פוליטי/פסיכולוגי מאוד מהותי, החברה אומרת לבני אדם – החברה מעניקה זכות עם הרבה מאוד כח. כאשר אומרים שלאדם מסויים יש ערך בנכס מסויים, למעשה נותנים לו צביר של זכויות מאוד חזק: ניתן להוריש אותו, להשתמש בו איך שרוצים, להשמיד אותו, למכור אותו וכיוצ"ב. כמו כן, מחזיק הקניין זכאי לדרוש מהחברה לשמור לו על הקניין. פרשת קו החלוקה של טנא נגה – לאדם היה קו חלוקה והמחלבה רצתה לתת את קו החלוקה למישהו אחר. ונשאלה השאלה של מי קו החלוקה של טנא נגה. ביהמ"ש קבע שהקו הוא של טנא נגה והיא יכולה לעשות עמו כרצונה. דוגמא נוספת: כאשר תאגיד נכנס למצב של חדלות פרעון, מכנסים את הנכסים השונים שיש לו, ומתחילים לשלם לנושים. הנושים מחולקים לסוגים מסויימים: מובטחים ולא מובטחים. מובטחים = מישהו שיש לו זכות קניין ברכוש (שיעבוד). מכיוון שהחברה האנושית מחשיבה את זכות הקניין כזכות חשובה, אזי החברה דואגת "להרשות" לפרט שיש לו רכוש מסויים, לעשות איתו מה שהוא רוצה. זכויות הקניין השונות במשפט הישראלי מוכרות 3 סוגים של זכויות קניין (בנדל"ן יש 5 סוגים): (1) זכות הבעלות – בעלים מלאים של הנכס, שיכול להשתמש בו ולעשות איתו מה שהוא רוצה, בכפוף לכל מיני נורמות חברתיות אחרות. (2) זהות השכירות/שאילה – יש חוק שיכרות/שאילה משנת 1971. סעיף מס' 1 מגדיר שכירות כזכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות. אנו יכולים להחזיק בנכס מסויים – והיא כפופה לזכותו של הבעלים. שאילה דומה לשכירות אך שמדובר בשימוש בנכס שלא עם תמורה. שאילה היא זכות להשתמש בנכס שלא בתמורה ולא לצמיתות. במקרקעין יש שכירות – כאשר אם השכירות היא מעל 5 שנים היא נקראת חכירה (בתנאי שזה מלכתחילה מוגדר כ- 5 שנים). אם היא מעל 25 שנים אז זוהי חכירה לדורות. (3) זכות המשכון – חוק המשכון משנת 1967; סעיף 1 לחוק המשכון קובע שמשכון הוא שיעבוד של נכס בתמורה להתחייבות או כערובה לחיוב, והוא מזכה את הנושה להפרע מהנכס אם החיוב לא מתמלא. משכנתא, לדוגמא, הוא משכון במקרקעין. זה מצב של שיעבוד – הנושה רשאי לקחת את מה שהוא ממושכן, אם הממשכן לא מחזיר את ההלוואה. בנושאי מקרקעין רושמים את המשכון ברשם המקרקעין.לגבי נכסים אחרים אשר אינם מקרקעין – היו באים בעבר לבית עבות ובתמורה לנכס פיזי היו מקבלים הלוואה. כיום זה לא מקובל – ולא מביאים את הנכס עצמו למשכונאי, אלא המדינה מעמידה מרשם משכונות או רשם השיעבודים ואצלו ניתן לשעבד משכון על נכס מסויים. יש להראות חוזה מסודר, שבו אדם מוכן שירשמו משכון על נכס שלו. 2 סוגים נוספים שמאפיינים את זכות קניין המקרקעין: זיקת הנאה – זכות להשתמש במקרקעין מבלי להחזיק בהן. דוגמא בולטת לזה – זכות מעבר בחלקה של מישהו אחר. זוהי בדר"כ זכות שנוצרת בחוזה והיא אף נרשמת בטאבו. זכות קדימה – זכות סירוב ראשונה – כשבאים למכור את הנכס, חייבים להציע את הנכס למישהו מסויים במחיר השוק, ורק אם אותו אחד מסרב, אז הוא יכול ללכת. כשבני זוג מתגרשים, לדוגמא, או בין יורשים, קיים דבר כזה: חייבים לאפשר לבן הזוג השני לקנות את ה- 1/2 בדירה לפני שנותנים אותו למישהו אחר. זכות קדימה קבועה בחוק רק לגבי מקרקעין. לגבי מטלטלין או כל נכס אחר – ניתן ליצור זכות קדימה בין אנשים ברמה החוזית. המדינה מכירה רק ב- 3 (וב- 5 לגבי מקרקעין) זכויות הקניין הללו. רשימת הזכויות הקנייניות היא רשימה סגורה. בחיים החברתיים, ובפועל, יש כל מיני זכויות ביניים לקניין – דברים שהם בין זכות קניינית לזכות שאינה קניינית. לדוגמא- דמי מפתח; דמי מפתח הם סוג של שכירות מוגנת. אדם שנהנה משכירות מוגנת – יש לו הרבה יותר כח: הוא משלם שכירות נמוכה וקשה מאוד לפנות אותו. אין פה עוד חיה שקוראים לה "כמעט בעלות". מדינת ישראל מחכירה את הקרקע לגוף כמו תנועת ההתיישבות. למושבניק עצמו אין זכות קניין על הקרקע – אלא יש לו מין חוזה מול תנועת ההתיישבות. בפועל – על אף שמבחינה "חוקית" זה נראה כאילו אין למושבניק זכות על הקרקע – בפועל אף מדינה לא תלך להזיז את המושבניקים ממקומם. יש פה פער בין החיים המשפטיים ובין המציאות – במשפט יש להם רק חוזה; בחיים המציאותיים יש להם ממש זכות קניין בנכס. באילו נכסים דיני הקניין מטפלים? • מקרקעין – החוק העקרי בארץ בנושא זה הוא חוק המקרקעין, 1969. סעיף 1 לחוק המקרקעין: קרקע וכל הבנוי/נטוע המחובר אליה. זה דוגמא לנכס מרכזי שדיני הקניין מטפלים בהם.בית המשפט משקיע הרבה אנרגיה בטיפול בנכסי מקרקעין. נכס מקרקעין הוא נכס שיש עליו "תחרות" כי הוא מוגבל. אין הרבה קרקע וצריכים להסדיר את זה. נכס מקרקעין הוא גם נכס "ייחודי" – אין עוד דירה כזאת בדיוק! נכס המקרקעין נתפס כאחד מהנכסים המרכזיים המוחשיים שיש לאדם בדרך כלל. לכן המשפט מאוד אובססיבי בנושא מקרקעין. יש הרבה עיסוק בזה: בתים משותפים, פלישה למקרקעין, עסקאות מקרקעין וכיוצ"ב. כ- 93% מהמקרקעין בארץ שייכים למדינה – קרקעות הקק"ל או קרקעות של ערבים שברחו. היום מינהל מקרקעי ישראל מנהל את זה ובדר"כ יש חכירה לדורות של הקרקעות לגופים פרטיים. כל הקרקעות בארץ רשומות במינהל המקרקעין, והשאיפה היא שיהיה רישום פרצלציה – אשר אומר בעבור כל חלקת קרקע למי היא שייכת. אבל בפועל יש למעלה ממיליון דירות שאינן רשומות בצורה מסודרת. צריך לשים לב שבכל עסקה במקרקעין יש את הפאן הקנייני (למי שייכות הזכויות בנכס) ויש את הפאן התכנוני (חוקי התכנון והבנייה). הפאן התכנוני שייך למשפט הציבורי/מנהלתי – היחס שבין המדינה לאדם. במסגרת חוקי התכנון והבנייה – מסדירים איפה אפשר לעשות כל דבר בכל קרקע (גובה בניין, מה למגורים, מה לחקלאות, מה לתעשייה וכיוצ"ב). • מטלטלין – חוק המטלטלין משנת 1971. סעיף 1 לחוק המטלטלין: כל נכס מוחשי שאינו מקרקעין. מה קורה אם הנכס גנוב, ממי אפשר לקנות משהו וכיוצ"ב. • נכסים לא מוחשיים – "זכויות". אותן זכויות מתחלקות ל- 2: o קניין רוחני – הקניין הרוחני הוא המצאה "חדשה" של החברה האנושית (200 שנה לערך) ורואים ביצירות שיוצרים בני אדם משהו מאוד חשוב, ולכן לבני אדם יש זכות קניינית ביצירות שהם יצרו – שזה לא רק המשהו המוחשי שמחזיק אותן, אלא ביצירה עצמה. לדוגמא; פטנטים. ההמצאה היא שלו – ולא רק המכונה או הבורג. דוגמא נוספת הם "מדגמים" (מדגמים הם פטנטים בעולם העיצוב). דוגמאות נוספת הן זכויות היוצרים – על יצירות, תוכנות וכיוצ"ב. קניין רוחני בדר"כ צריכים לרשום בצורה מסודרת. זכויות יוצרים, לעומת זאת, לא רושמים. לעומת זאת, יש דברים שצריכים לרשום – כמו הפטנטים. זכויות קניין רוחני מוגבלות בזמן. לדוגמא- זכויות יוצרים הן עד 70 שנה ממות היוצר. גם פטנטים מוגנים בזמן. ישנם משפטנים וארגונים חברתיים שמציגים את העניין של קניין רוחני כמשהו שלא צריך להיות בו זכות קניינית. אנחנו רוצים להגן על היוצר – אבל זה לא אומר שאנחנו צריכים לתת לו זכות קניינית. הטענה שלהם, היא שברגע שזה משהו "רוחני" אין פה משהו מוגבל (בניגוד לרכב –שאם לוקחים ממני, אני לא יכול להנות ממנו, לגבי שמיעה של שיר – כאשר לוקחים מאחד, אין זה אומר שהשני לא יכול להנות ממנו). לטענתם של ארגונים אלה, החברה צריכה "לתגמל" ארגונים כאלה בצורה אחרת. כך, לדוגמא – הטענה של הארגונים אומרת שאפשר היה להפיץ תרופות שהן פטנט במחירים זולים יותר. o זכויות חוזיות – אוסף של חוזים המאגדים "הבטחות". חשבון הבנק – הוא חוזה על פיו הבנק מתחייב לשלם לנו כסף כל עוד החשבון שלנו ב"+". וכנ"ל לגבי ביטוח, פנסיה וכיוצ"ב. אלו חוזים שלפיהם חב' הפנסיה מתחייבת לנו לסכום מסויים. רוב הנכסים שלנו היום הם החוזים עצמם. מכיוון שהכלכלה היא כל כך וירטואלית, מאז המצאת הכסף, רוב הנכסים הם וירטואלים. דיני חיובים אלו התחומים במשפט העוסקים בדרכים השונות בהן אפשר להעביר קניין מאחד לשני. יש העברת קניין בצורה רצונית ויש כאלה בצורה לא רצונית (גרימת נזק לאחר או מכל סיבה אחרת). כך או כך, האדם מתחייב להעביר את הקניין. דיני החיובים הם כאלה הניתנים "להמחות חיובים" – או הסעדים שניתנים כאשר חיוב מופר. • חיובים רצוניים – התחייבות של אדם אשר רוצה להעביר קניין מאדם אחד לאחר. הסוג המרכזי הוא דיני חוזים. בארץ אין הגדרה לחוזה אלא רק התנאים ליצירת חוזה: הצעה וקיבול, מסויימות וגמירות דעת. חוק החוזים וחוק התרופות – אלה הם החוקים המרכזיים בתחום זה. יש כל מיני חוקיים, כמו חוק חוזים אחידים – אשר עוסק בחוקים סטנדרטיים. דיני החוזים עוסקים ב- 4 נושאים: o יצירת החוזה – משא ומתן ליצירת חוזה, תנאים ליצירת חוזה, גמירות הדעת, מסויימות, פגמים ברצון/ידיעה, חוסר תום לב וכיוצ"ב. o צורת החוזה – כמעט ולא עוסקים בנושא היום. היום את המשפט לא מעניין במיוחד איך נראים החוזים (בכתב, בע"פ) וישנם מעט מאוד חריגים בחוק אשר דורשים תנאים מסויימים (לדוגמא – כל זכות במקרקעין מחוייבת להיות בכתב; התחייבות למתנה מחוייבת להיות בכתב וכיוצ"ב). o תוכן החוזה – נושא מרכזי בדיני החוזים: חוזה לא יכול לנגוד את תקנת הציבור, לא יכול לנגוד את הנורמות הבסיסיות של החברה. חלק זה מדבר גם על איך משלימים חוזים: החוזה לא תמיד משקף את כל הדברים בתוך החוזה, ואנחנו נדרשים לעיתים להשלים חוזה. o סיום החוזה – רוב החוזים פשוט מסתיימים כי שני הצדדים מילאו את ההתחייבות שלהם. אבל ישנם חוזים לא מעטים שלא מסתיימים בצורה טובה – ולכן דיני החוזים עוסקים בנושא הפרת החוזה: אילו סעדים המשפט מעניק לצד שהפרו כלפיו את החוזה, פיצויים, השבה וכיוצ"ב. חוזים נחשב לתחום מרכזי במשפט – אנחנו מנהלים כך את חיינו. ישנו מעבר מעיסוק אובססיבי בצורה של החוזה לעיסוק בתוכן של החוזה: חוזים בעולם המודרני התחילו לפני כ- 500 שנה. החברה, בצורה, די טבעית, היתה חשדנית לגבי חוזים. ההתמקדות, בשנים האחרונות, בתכנים של החוזה – שהתוכן לא ינגוד את תקנת הציבור, האם שני הצדדים הם שוויוניים או שמדובר בצרכן קטן אל מול תאגיד גדול. האם יש שוויון בין הצדדים? החוזה לא יכול אף פעם לשקף את כל היחסים בין הצדדים. מסביב לכל מילה יש תורה שבעל-פה והמשפט הרבה יותר מוכן לנסות וללמוד את התורה שבע"פ ולהשלים את החוזה באמצעות ראיות חיצוניות. האם מדובר, לדוגמא, בחוזה חד פעמית או ברצף של התקשרויות בין הצדדים (חוזה יחס, Relational Contract עם תורה שבעל-פה משמעותית). דיני המתנה – היום התחייבות לתת מתנה חייבת להיות בכתב. וניתן לחזור בנו מנתינת המתנה, כל עוד מי שהבטחנו לו, לא ניזוק מזה או הסתמך על זה. לדוגמא – התחלנו לראות בניין. יש קשת שלמה של אפשרויות למתנות מותנות (לדוגמא – לתת כסף לבניין בתנאי שייקראו לבניין על שמנו). זה סוג שבין חוזה למתנה. אלה תנאים משפטיים עם חוזי מתנה. • חיובים לא רצוניים – חיובים מן הדין –האדם לא רוצה להעביר משהו – אבל הדין מחייב אותו. התחום הכי בולט זה דיני הנזיקין. o דיני נזיקין – גורמים נזק למישהו אחר – ומפצים אותו. דיני הנזיקין מסדירים את הנושא הזה. דוגמא בנושא זה: פיצויים חוזיים. לעומת זאת, העיקרון הבולט בדיני הנזיקין הוא שמסתכלים אחורה – להעמיד את האדם שניזוק במקום שבו היה עומד אלולא היה קורה הנזק. הם באים, במידה רבה, להשיב את המצב לקדמותו. דיני הנזיקין מדברים בלשון של כסף – למרות שלפעמים הפיצוי הוא על משהו שאינו כסף (אובדן בגוף, אובדן רכוש שאין אפשרות להשיבו). דיני הנזיקין לא "אוהבים" את עגמת הנפש – שכן המשפט לא יודע להעריך את עגמת הנפש. מי שעשה את הנזק נקרא המזיק/מעוול וזה שהנזק קרה לו נקרא ניזוק. לנזק עצמו קוראים עוולה. דיני הנזיקין המודרניים עברו ממשטר של "אשמה" למשטר של "רשלנות". המשפט המודרני אומר, ברוב המקרים, שלא מעניין האם המזיק התכוון להזיק או לא – אלא מה שמעניין הוא שאם מישהו ניזוק – יפצו אותו והמצב יחזור, ככל האפשר, לקדמותו. ישנם כן מקרים שבהם כן מעניינת האשמה: דיני העונשין (משפט פלילי). ישנם אפילו מקרים בהם שבהם הלכנו לכיוון אחריות קפידה – מקרים שבהם נטל הראיה עובר מהתובע לנתבע. ישנם מקרים שבהם לא סתם שלא מעניין אם יש אשמה או סתם רשלנות, אלא שעל הנתבע להוכיח שהוא היה בסדר. בדר"כ התובע הוא זה שצריך להוכיח את התביעה שלו. במקרים של אחריות קפידה – נטל ההוכחה/הראיה עובר מהתובע לנתבע. זאת אומרת, שבמקרה של נפילה במכולת, עוברים מהמצב שבו הניזוק מוכיח שהוא אכן ניזוק, למצב שבו הנתבע (בעל המכולת) צריך להוכיח שהוא לא התרשל. סעיף 41 לפקודת הנזיקין – "הדבר מדבר בעד עצמו" – אם אדם נכנס לחנות/נכס מקרקעין, ונגרם לו נזק, הדעת נותנת שבעל המקרקעין אחראי, ולכן בעל המקרקעין צריך להוכיח שהוא לא עשה כל נזק. יש מצב של אחריות מוחלטת – המשפט בא ואומר שלא מעניין בכלל מי אשם בנזק: קרה נזק ומפצים את כל מי שנזוק. חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים – לאור העובדה שתמיד יהיו תאונות דרכים, לגבי נזקי גוף יש מנגנון ביטוחי אשר יוצר ביטוח חובה ואז מהכספים של הביטוח הזה, כל מי שנפגע בתאונת דרכים – יפוצה. כל מי שהיה מעורב ונפגע פגיעות גוף – יפוצה. האחריות המוחלטת מעבירה אותנו מעולם הנזיקין לעולם החוזים. חוק הגזזת דומה בנושא זה. זה לא אומר ששאלות האשמה נעלמו בדיני נזיקין. החוק העיקרי העוסק בדיני נזיקים הוא פקודת דיני הנזיקין – עם נוסח חדש משנות ה- 70. יש 16 סוגים של נזיקין שנחשבים לעוולה. מעבר לכך, יש עוד חוקים שקובעים עוולות (כמו חוק הגנת הפרטיות, לדוגמא). פקודת הנזיקין הולכת להשתלב בקודקס האזרחי הכולל – אשר יכלול את כל הפקודות והחוקים הקשורים לאנשים, קניין וחיובים. עוולות מסגרת ועוולות פרטיקולריות – עוולות פרטיקולריות/נזיקיות – הוצאת לשון הרע, תקיפה, תרמית עוולות מסגרת – עוולת הרשלנות ועוולת הפרת חובה חקוקה. מעצם הפרת החוק נגרם נזק. כמעט כל עוולה בנזיקין אפשר לתבוע לפי עוולת הרשלנות או הפרת חובה חקוקה (לדוגמא – נזק בעקבות תאונה שבה נסענו מעל 90 קמ"ש – אז היא קרתה בעקבות הפרת חובה חקוקה). בפקודת הנזיקין יש גם פרק כללי, חוץ מאותם 16 סוגי נזיקין. החלק הכללי קובע עקרונות לכל המקרים בנזיקין. פרק א' לפקודת הנזיקין עוסק בחובות וזכויות בנזיקין – ודן בסוגייה "את מי אפשר לחייב בנזיקין" – לדוגמא; נניח שפקיד מדינה עושה נזק – האם אפשר לחייב את הפקיד או את המדינה וכיוצ"ב. בחלק ד' לפקודת הנזיקין עוסק באשם – האחריות בנזיקין (קשר סיבתי): חייבים בנזיקין להוכיח קשר סיבתי בין האשם לבין הנזק. בפרק ה' של הפקודה דנים בכל התרופות (צווי מניעה, צווי עשה וכיוצ"ב). הסעד העיקרי בנזיקין הוא פיצויים. o עשיית עושר ולא במשפט – מקרים שבהם אדם מתעשר על חשבון זולתו בלי שיש לו לכך זכות. המשפט המודרני עוסק בהתעשרות ע"ח מישהו אחר – והסעד הוא סעד של השבה "תשיב לו את מה שקיבלת". דוגמא; הקמת דוכן פלאפל בחצר של מישהו, ללא רשות. מעבר לעוולה של הסגת גבול, יש פה עשיית עושר שלא היתה מתקיימת ללא השטח. יש חוק עשיית עושר ולא במשפט (1979) – המינוח הזה מעט מטעה, כי הוא טומן בחובו שכאילו עושים פה דברים "שלא כחוק" או לאור עוולה מסויימת. למעשה, ההתעשרות שלא כדין היא ללא עילה שבדין – אין סיבה בדין לכך שהתעשרנו. אין שום חוק ושום חוזה שמאפשר להתעשר. ההנחה של המשפט המודרני זה שמישהו הפסיד כי אם היינו משלמים את מה שהיינו צריכים – אז מישהו אחר היה מתעשר. בעבר היה מקובל שעשיית עושר ולא במשפט היה לא תחום עצמאי – אלא היה מתלווה בדין אחר: דיני נזיקין, חוזים וכיוצ"ב. היום זה תחום שעומד בפני עצמו – והרבה פעמים אין שום עוולה נזיקית ואין שום דבר רע. לדוגמא; בעל מקצוע עשה עבודה למישהו, והוא התחייב לעשות העברה בנקאית. בטעות – עשו העברה בנקאית לחשבון אחר. לא היתה פה התרשלות של הבנק אפילו. עדיין יש עילה בעשיית עושר שלא כדין – לגבי מי שהכסף נכנס אליו. או דוגמא של מישהו שחושב שגבולות הקרקע שלו אחרים ממה שהן באמת. לא תמיד יש כוונה מאחורי זה – אלא זה יכול להיות דברים תמימים. זוכה – אדם שהתעשר שלא כדין; מזכה – זה שגרם בטעות להעברת הכסף – התובע. התובע יכול להיות המזכה או צד שלישי. ההשבה צריכה להיות מלאה, ורק אם אי אפשר להחזיר את הנזק עצמו – אז מחזירים שווה-ערך. o מזונות – ישנם מצבים שבהם אדם חייב לדאוג לקרוביו. • חיובים מעורבים – חיובים של נאמנות או של שמירה. נותנים למישהו להיות שומרים או נאמנים לנכס. להיות נאמנים לנכס משמעותו להיות אחראי על הנכס לתקופה מסויימת. זה בדרך כלל לתקופה מסויימת – לדוגמא עד שמישהו הופך להיות בגיר. זה בין חוזה ובין זיקה לנכס. ולכן המשפט מתייחס לזה בצורה מעורבת. משפט מסחרי משפט מסחרי הוא משפט אזרחי ועוסק בתחום שבין אדם לחברו. המשפט המסחרי מתבסס על קניין ועל חוזים. רק שבמקרה של משפט מסחרי יצרו כל מיני דברים מתוחכמים – שהרחיקו אותם מדיני הקניין והחוזים הבסיסיים ויצרו תחום חדש, הלכה ולמעשה. ולכן בהרבה מאוד מקומות בעולם יש את הקודקס האזרחי (אנשים, קניין וחיובים) ויש קודקס מסחרי – הכולל בתוכו לעיתים בתי משפט מסחריים. משפט מסחרי הוא משפט אזרחי עם תופעות "מתוחכמות יותר". • דיני המכר – מתי עובר הקניין מיד ליד. מה קורה אם קנינו משהו גנוב וכיוצ"ב. בארץ יש את חוק המכר. • אמצעי מימון ותשלום – בעבר הכלכלה היתה מבוססת על החלפת מתנות ומשם לעסקאות חליפין (עסקאות ברטר). בשלב מאוחר יותר התפתח הכסף והגענו לכלכלה וירטואלית. כסף, למעשה, הוא חוזה של המדינה – שאומר שהמדינה תהיה מוכנה לתת ערך מסויים תמורת הנייר. הכסף הביא אותנו למצב חדש. מפה התפתחו כל מיני שטרי חוב, המחאות, דיני שטרות, מטבעות זרים, שטרי חליפין. כיום גם האשראי מהותי פה – אשראי דוקומנטרי שמערב 2 מדינות או כל הצורות החדשות של אשראי ועולם המימון. • דיני התאגידים –תאגידים הם שותפות שלבני אדם שכל אחד מביא סכום כסף ומקבל מנייה. פה כבר עברנו לפאזה קצת יותר מתוחכמת בעולם המסחרי. דיני התאגידים עוסקים בכל הנושאים של החברות, העמותות, שותפויות – ועוסקים בשאלה של איך התאגיד הזה מתאגד. מה ההבדל בין שותפות, חברות וכיוצ"ב. דיני התאגידים דנים בחובות ובזכויות של בעלי המניות, המנהלים וחובות הדדיות. דיני התאגידים דנים גם בניירות הערך של התאגיד והמניות לסוגיהן. המנייה מאפשרת לכל אדם לקבל את החלק שלו. דיני התאגידים עוסקים גם באיך מפרקים תאגיד. • חדלות פרעון – מה קורה כאשר אדם, או תאגיד, אינו יכול לשלם את החובות שלהם: אדם פרטי נכנס לפשיטת רגל ותאגיד נכנס למצב של פירוק. מתי אדם נכנס למצב של חדלות פרעון? מי רשאי לבקש להכריז על אדם כחדל פרעון? – גם האדם עצמו וגם הנושה. דיני חדלות הפרעון דנים גם במצב של מה שקורה אחרי שיש חדלות פרעון: מכנסים את הנכסים של האדם וכונס הנכסים אחראי על זה ומתחילים לחלק את הנכסים לנושים. דיני חדלות הפרעון דנים בסדר הקדימות של הפרעון. מחלקים את זה לקלאסות: חובות למדינה, חובות לעובדים, חובות לנושים מובטחים, חובות לנשים הלא מובטחים (לפי הסדר הזה). גם בין הנושים המובטחים יש כללים שאומר מי מהנושים גובר על חבריו. דיני חדלות הפרעון דנים בכל שלב הליכי הביניים: נסיונות הבראה ומפרק זמני, תקופה זמנית שבה אנשים מוגנים.

מיפוי של ענפי המשפט השונים 3) שאלות יסודיות מתחום פילוסופיית המשפט 4) לימוד עצמי – מסורות שונות בעולם המערבי מבנה מערכת המשפט הישראלית: "מקורות המשפט" – מהן הנורמות המשפטיות אשר מחייבות אותנו: חקיקה, פסיקה, מנהג  וכיצד זה נראה בארץ. חקיקה – מעשה שנועד ליצור בכוונת מכוון נורמה משפטית. בין אם זה חוק מדינה, חוק עזר עירוני. זאת לעומת שופט, שכאשר הוא פוסק – מטרתו היא לפתור סכסוך ולא כדי ליצור תקינה (יכול להיות שזה ישליך בעתיד על חקיקה). חוק – נורמה פוזיטיבית אשר נוצרת ע"י הגורם השולט בחברה. להגדרה הזאת יש רכיב צורני ורכיב שמדבר על מקור הנורמה. נורמה פוזיטיבית – נורמה שאנחנו יכולים לקלוט אותה בצורה פוזיטיבית ע"י החושים שלנו – שזה למעשה נורמה כתובה – זה משהו שאנחנו יכולים לקלוט אותו (להבדיל ממנהג, לדוגמא). מעבר לכך יש את מקור הנורמה – חקיקה תמיד נוצרת ע"י הגורם השולט בחברה. חקיקה מעידה על המבנה השליטתי באותה החברה. ככל שהחברה מתרבדת ומתפתחת – יש הרבה מאוד שאלות על מינהגים ולכן צריכים נורמות ברורות יותר ופוזיטיביות יותר – וכך נוצרים החוקים. בחברות מפותחות יותר – אנחנו רואים יצירה של הנהגה – והמנהיגים הם אלה אשר יוצרים את החקיקה. אנו מבחינים במספר סוגים של חוקים – כדי ליצור ביניהם אבחנה פוליטית: דרגות חשיבות. פירמידת הנורמות: חוקה, חקיקה ראשית, חקיקה משנית. החוקה חוקה – החוקות הראשונות נוצרו במאה ה- 18 בצפון אמריקה מהמושבות הראשונות שלקחו עצמאות מבריטניה. הגיע לאירופה בעקבות המהפכה הצרפתית. החוקה נוצרה כחלק מתהליך הפוזיטיביזציה של המשפט – כשהחוקים הפכו להיות יותר כתובים. אותם מהפכנים שיצרו מהפכות רצו לכתוב נושאים מסויימים ובמיוחד רצו לכתוב את: מבנה המשטר (אילו מוסדות יש במדינה, מה היחסים ביניהם וכיוצ"ב) ואת נושא זכויות האדם. בעת יצירת החוקה ההנחה היתה מסמך יסודי – Constitution – אשר מחולל ויוצר את המדינה. ולאור העובדה שזה מסמך יסודי כל כך, אנו משריינים את המסמך הזה (נדאג לכך שאם רוצים לשנות את המסמך זה יהיה מאוד קשה לעשות את זה). החוקה האמריקאית היא דוגמא לחוקה שמשוריינת וקיבלה מעמד מקודש והיא כמעט ולא שונתה מאז כינונה (שונתה כ- 30 פעמים ב- 240 שנה). בצרפת, לעומת זאת, היו 10 חוקות מאז החוקה הראשונה. מאז החוקה הפכה להיות סמל של מודרניזציה, קידמה ועצמאות של עמים ולכן זה אחד הדברים הראשונים שנוצרים בעצמאות. בימיה הראשונים של המדינה – היה ברור שלמדינת ישראל צריכה להיות חוקה (זה גם היה במסגרת החלטת האו"ם). לכן הבחירות הראשונות היו למועצה המכוננת – ורק אחר כך (אחרי שתהיה חוקה) – יהיו בחירות לפרלמנט. אבל דעתם של גורמים פוליטיים הצטננה בנושא חוקה (סיבות עיקריות: החברה בארץ היתה נתונה בשינויים עצומים מבחינה דמוגרפית, כלכלית וכיוצ"ב; יש טענה שבן-גוריון פחד מההגבלה שהחוקה יכלה לעשות לו). פברואר 1950 – הכנסת מקבלת החלטה שנקראת "פשרת הררי" – שהחוקה תכונן פרק אחר פרק, עד שביום מן הימים תצטרף לחוקה. אלו חוקי היסוד. בשנת 1958 חוקק חוק היסוד הראשון – "חוק יסוד הכנסת". ואח"כ חוקקו עוד 8 חוקי יסוד שכולם עוסקים במבנה המדינה. ב- 1992 נוצרה קונסטלציה פוליטית ליצור חוק יסוד בזכויות האדם. "חופש העיסוק" ו"כבוד האדם וחירותו" – אלו החוקים הראשונים שנוצרו בעניין הזה. בעקבות קבלתם של 2 חוקי היסוד ב- 1992, נוצרה דרישה באקדמיה ובקרב הפוליטיקאים – שאמרו שהמעגל סגר ועכשיו יש למעשה לישראל חוקה. זאת, מאחר והחוקה מקיפה את 2 הנושאים: מבנה המשטר והן את נושא זכויות האדם. היה ברור לכולם שחסר מסמך פורמאלי אחד וכן ששני חוקי היסוד של 92' הם די דלים (לדוגמא- חסר חוק יסוד שמגן על ערך השיוויון). ואז התחיל להיווצר ויכוח אשר נוגע ל- 2 שאלות: (1) האם אפשר לאמר שחוקי היסוד הם פרקים של חוקה? – יש היום 11 חוקי יסוד. אלה שחושבים שחוקי היסוד הם חוקה, מונים 4 סיבות: o לכנסת היתה סמכות לחוקק אותם. המתריסים, אומרים שלאור חוק המעבר, אשר העביר את האסיפה המכוננת לפרלמנט ("הכנסת") בעצם מעקר את היכולת של הכנסת לחוקק חוקה. o מבחינת הצורה והתוכן – חוקי היסוד הם חוקתיים – עוסקים במבנה המשטר וזכויות אדם. יש להם גם שיטה אחרת מחוק רגיל (מתקבלים בצורה שונה, ניתן לשנות אותם בצורה שונות וכיוצ"ב). o חלק מחוקי היסוד משוריינים – נוגע בעיקר ל- 2 החוקים האחרונים. משוריינים = רוב מיוחס כדי לשנות אותם – 61 חברי כנסת או 2/3. o למעשה, החברה הישראלית קיבלה דה-פקטו את העובדה שהחוקים האלה הם חוקים חוקתיים. האזרחים מבינים שלחוקי היסוד יש תוקף מיוחד. אלה שמתנגדים למהלך הזה, טוענים את העמדות ההפוכות: o לכנסת אין סמכות לחוקק חוקה – כי זאת לא מועצה מכוננת. o התוכן והצורה לבד לא הופכים חוק לחוק חוקתי – ישנם הרבה מאוד תחומים שחייבים חקיקה שאין בהם זכר בחוק היסוד (כגון הליך החקיקה). לעומת זאת, יש הרבה חוקים שהם חוקתיים אבל אינם חוק יסוד. כך שהתוכן אינו מעיד בהכרח. הצורה לכשעצמה לא יכולה לקבוע וזה לא שיקול מספיק חזק. o השיריון אינו אמיתי – כיוון שרק 2 חוקים + סעיף אחד מתוך חוק יסוד הכנסת משוריינים (סעיף שמדבר על בחירות ארציות ויחסיות). o יש ויכוח בציבור האם חוקי היסוד הם חוקתיים – וכך זה בא לידי ביטוי גם בבתי המשפט. (2) האם מבנה המשטר בארץ משתנה לאור החוקה, כך שהכנסת אינה ריבונית יותר, אלא גם היא נמצאת מתחת לחוקה? עד 1992 היתה "ריבונות הפרלמנט" – הכנסת היא זאת שיכולה להחליט מה שהיא רוצה – לשנות חוק, לבטל אותו וכיוצ"ב. לעומת זאת, אם עוברים למשטר חוקתי, אנחנו עוברים למשטר שבו 3 הרשויות, כולן נמצאות מתחת לחוקה, והריבונות של הפרלמנט מוגבלת. מה קורה בעולם המערבי? 2 מסורות משפט שונות: יבשת אירופה – המסורת הרומאנו-גרמאנית/המסורת הקונטיננטלי – מסורת המשפט האזרחי. זוהי המסורת שהתפתחה בכל אירופה. במסורת האירופית יש בית משפט מיוחד לעניינים חוקתיים שמפקח על כולם בהיבטי החוקה. המסורת האנגלוסכסית / האנגלואמריקנית – פה אין בית משפט לחוקה ובתי המשפט הרגילים הם אלה שמפקחים על הפרלמנט (כמו שעושים, לדוגמא, בבתי המשפט העליונים בארה"ב). ומה קורה בארץ? האם בתי המשפט בארץ יכולים לפסול חוקים? בית המשפט העליון – ענה על 2 השאלות הללו בתשובה "כן". ואז נשאלת השאלה באיזה מהפורמטים (של אירופה / אנגלוסכסית) אנחנו אמורים לעבוד? חוקה, מבחינת החקיקה המודרנית, היא החקיקה שיוצרת את המדינה וממנה נובעים כל הנורמות והמוסדות של המדינה. מתחת לחוקה יש את החקיקה של הפרלמנטים – של הכנסת – חקיקה ראשית. חקיקה ראשית החקיקה הראשית נוצרת ע"י הפרלמנט. בארץ הפרלמנט הוא הכנסת ויש בו בית אחד, בן 120 חברי כנסת. החוק שמסדיר את הבחירות לכנסת ואת עבודתו הוא חוק יסוד הכנסת שכונן ב1958. הליך החקיקה אינו מוסדר ע"י שום חוק בארץ, והוא מוסדר אך ורק ע"י מנהגים – קונוונציות – מוסכמה חוקתית. העיגון היחיד שהליך החקיקה קיבל הוא בתקנות הכנסת. הליך החקיקה בארץ מורכב מ- 3 שלבים: 1. הצעת החוק – כל הליך חקיקה מתחיל בהצעת חוק שמונחת על שולחן הכנסת. רוב הצעות החוק הן הצעות חוק ממשלתיות אשר הממשלה ומשרדיה יוזמים חקיקה והרעיון מתגלגל ומגיע לוועדת השרים לענייני חקיקה. מחלקת החקיקה במשרד המשפטים מנסחת אותו וזה מגיע לשולחן הכנסת כהצעת חוק. הצעת חוק פרטית – היא הסוג השני של הצעות חוק – אשר מניח חבר כנסת או קבוצה של חברי כנסת. הצעה מסוג זה אינה מגיעה, כמובן, לוועדת השרים לענייני חקיקה. אבל מחלקת חקיקה במשרד המשפטים מנוסחת על ידם בשלב מאוחר יותר. ברוב מדינות העולם, מטבע הדברים, הצעות החוק הן ביוזמת הממשלה. ישנן בעיות עם הצעות חוק פרטיות, כיוון שיש חשש שאין לחבר הכנסת את ראיית העולם הממלכתית שעלולה להווצר מהחוק (לדוגמא- ראייה כלכלית או בעיית ממלכתיות). לכן בכל מיני פרלמנטים יש כל מידי דרכים למתן את כמות הצעות החוק הפרטיות. בארץ יש 2 דרכים למתן הצעות חוק פרטיות: (1) כל הצעת חוק פרטית שתעלה מעל X ש"ח בשנה, אז הצעת החוק מחייבת להראות מקורות מימון; (2) הצעת חוק פרטית עוברת גם קריאה טרומית (מעבר ל 3 הקריאות). למעשה, זה לא באמת משוכה. כל הצעות החוק מתפרסמות בקובץ רשמי שנקרא קובץ הצעות החוק עם דברי ההסבר להצעת החוק. מתפרסמות גם הצעות חוק שלא עברו אפילו קריאה ראשונה. וזה כחלק מעקרון פומביות המשפט. 2. ההצבעה על החוק – בכנסת כל חוק צריך לעבור 3 סבבי הצבעה ("קריאות"). בדרך כלל אחרי הסבב הראשון החוק עובר לאחת מוועדות הכנסת. הוועדה דנה בחוק ובודקת מה החוק עושה מבחינה משפטית. החוק גם עובר לניסוח מחדש במחלקת החקיקה במשרד המשפטים ואז חוזר לסבב ההצבעה. כאשר החוק מתקבל יש חתימות קיום/חתימות ביצוע: נשיא המדינה, ראש הממשלה והשר הממונה על ביצוע החוק (לכל חוק יש שר ממונה). 3. שלב הפרסום – כל חוק חייב להתפרסם פרסום רשמי ע"י מדינת ישראל פרסום ברשומות. חוק שלא התפרסם בספר החוקים שברשומות, כאילו לא התקבל. הפרסום הוא קונסטיטוטיבי – מכונן. ללא פרסום אין חוק. המילה פקודה גם מתייחסת לחקיקה ראשית אבל התקבלה בתקופת המנדט או לחקיקה ראשית שהתקבלה ע"י מועצת המדינה הזמנית (גוף שפעל כחצי שנה בין הקמת המדינה עד ינואר 1949). חקיקה מעוררת לא מעט שאלות, כגון: • איך מחוקקים? צדק מתקן מול צדק משווה (מקרים דומים נחוקק להם חוק דומה וכיוצ"ב). • מיהו המחוקק? במדינות מודרניות מדובר בפרלמנט: המבנה שלו, בית אחד, 2 בתים. • הליכי החקיקה והדינאמיקה שקורית בו – מומחיות המחוקקים. עד כמה חברי הכנסת מומחים בתחום מסויים? • קודקס – חוק אחד שמקיף מספר סוגים של חוקים שונים (לדוגמא- הקודקס האזרחי – שעוסק בכל תחום המשפט האזרחי). • אבחנה בין כללים ובין סטנדרטים – כלל – בעיקר חקיקה פלילית ומפרט בדיוק את כל הדברים בתוכו. כשהכללים הם יותר מדי מפורטים החקיקה היא קזואיסטית (מהמילה Case). סטנדרט – • פרשנות – אין חוק שאינו מעורר פרשנות. יש כל הזמן שאלות שמתעוררות. ישנן כמה דרכים לפרש חוקים: פרשנות לשונית/טקסטואלית- הולכים רק לפי לשון החוק (מה שכתוב הוא מה שמפרשים). עפ"י כוונת המחוקק – מנסים לבדוק מה היתה הכוונה המקורית של המחוקק. כל מיני דברים שיכלו להסביר לנו את הכוונה המקורית של המחוקק. פרשנות תכליתית- לבדוק את החלטות המחוקק ומה היתה המטרה/תכלית של החקיקה. לנסות להבין למה החוק חוקק. פרשנות תלאולוגית (Theological). כללי פרשנות – ישנם כל מיני כללים שמקובלים בפרשנות, לדוגמא- החוק שחוק מאוחר גובר על חוק מוקדם. ההנחה היא שהמחוקקים של החוק המאוחר הכירו את החוק המוקדם. חקיקה משנית ישנם עוד גופים שיוצרים חקיקה- אך החקיקה הזאת נמצאת במקום הכי נמוך במדרג. חקיקת המשנה לא נוצרת ע"י הפרלמנט. סוגים: (1) תקנות וצווים שנוצרים ע"י המינהל הציבורי – משרדי הממשלה. (2) חקיקת משנה של השלטון המקומי – רשויות אזוריות, רשויות מקומיות, עיריות. הרשויות המקומיות הללו נבחרות בצורה דמוקרטית, אך מאחר וזה מדבר על חלק מהאוכלוסיה זה חקיקה משנית. העובדה הפוליטית שמדברת על חקיקת משנה, אזי היא כפופה לחקיקה הראשית של הכנסת, או אם יש חוקה – אז כמובן גם לחוקה. היא לא יכולה לנגוד לא את החוקה ולא את חקיקת הפרלמנט. זאת מאחר ויש באופן העקרוני מידרג ביניהם. העקרון הזה הינו עקרון חוקיות המינהל הציבורי. עקרון חוקיות המינהל הציבורי – המינהל הציבורי רשאי לפעול אך ורק עפ"י הסמכה מפורשת של חוק של הכנסת ואך ורק בגדר אותה ההסמכה. למינהל הציבורי אסור לעשות מה שהכנסת לא הסמיכה אותו. ולכן אסור להם לחוקק כל צו או תקנה שאין להם הסמכות לעשות זאת. ולכן כל סעיף אחרון של כל חוק – אומר מי רשאי לחוקק תקנות. יש פה מדרג פוליטי ברור. משרדי ממשלה לא יכולים לחוקק חוק בלי הרשאה מפורטת בכנסת. צו = סוג של תקנה ספציפית על כל חוק של הכנסת יש עשרות אלפי תקנות. מסביב לכל חוק נוצר הצורך למלא אותו בתוכן. הסיבה שלא מחזירים את זה לרמת החוק היא כדי להגביר את רמת ה"מומחיות" שיש ברמת התקנות והתקינה המשנית. הכנסת אין לה יכולת להכנס לרמה המקצועית שקיימת בתקנות. החקיקה העיקרית במדינות המודרניות היא תקנות וצווים. כמו לגבי חקיקה ראשית, אין אמירה לגבי הפרוצדורה של התקנות – איך מתקנים תקנות וכיוצ"ב. הפער בין המדרג הפוליטי ובין העובדה שרוב החיים שלנו מנוהלים ע"י התקנות – מוביל לצורך לפקח על התקנות האלה. בין החוק המסמיך לתקנות יש לעיתים מרחק רב- ולעיתים יש אפילו תקנות שהן בניגוד לחוק המסמיך. ולכן יש אמצעי אכיפה שונים על התקנות: (1) פיקוח ע"י הכנסת – ישנם סוגים מסויימים של תקנות או שישנם חוקים מסויימים שקובעים שהתקנות מכח החוקים הללו חייבים לקבל אישור של וועדה מוועדות הכנסת (לדוגמא- ועדת הכספים של הכנסת לגבי גבייה של קנסות). הכנסת גם לא יכולה לפקח על זה באופן שוטף – ולכן עושים את זה לגבי מיעוט התחנות. (2) פיקוח ע"י מבקר המדינה – במסגרת הפיקוח הכללי שלו על רשויות המדינה. זהו פיקוח שלאחר מעשה – ולא פיקוח בזמן אמת (לפני שהתקנה נקבעת). (3) פיקוח של שר הפנים לגבי רשויות מקומיות – כל חוק עזר מקומי חייב לעבור לשר הפנים ולשר הפנים יש 60 יום להתנגד לחוק העזר. אם השר לא התנגד תוך 60 יום – החוק מתקבל. (4) פיקוח שיפוטי – ישנה ביקורת שיפוטית על מעשי המינהל. זוהי השיטה הנפוצה ביותר. אזרח שמגיש עתירה נגד רשות מקומית מסויימת או התקנה נוגדים את החוק. השאלה היא מי בית המשפט שמוסמך לפקח על החקיקה הספציפית הזאת? באירופה מקובל, במסורת הקונטיננטאלית, שיש בתי משפט מיוחדים לעניינים מינהליים. אלו מופרדים לחלוטין מבתי המשפט הרגילים. אלה מס' ארכאות העוסקות בזה. ואז בתי המשפט האלה, שאינם שייכים לרשות השופטת, הופכים להיות בעצם גוף מייעץ לרשות המחוקקת. במסורת האנגלוסכסית –עושים את זה בבתי המשפט הרגילים. בארץ – הבריטים הפכו את בית המשפט העליון לבית משפט מינהלי וקראו לזה בג"צ. בג"צ הוא בית משפט מינהלי וחוקתי. הבעיה היא שבמשך השנים היו המון עתירות נגד רשויות המדינה שהלכו ישירות לעליון. הצליחו להגיש "בגצ קטן" – בבתי המשפט המחוזיים – ולהעביר חלק מהעתירות לבתי המשפט המחוזיים (תכנון ובנייה, רשויות מקומיות). הקימו "בית משפט מחוזי לעניינים מינהליים". הרשומות – הרשומות הן השם הכולל לפרסומים הרשמיים של מדינת ישראל שבהם היא מפרסמת את הנורמות השונות שלה. בתקופות המנדט זה היה העיתון הרשמי – Official Gazette. קבצים: • ס"ח – ספר החוקים – כל החוקים מתפרסמים בסדר כרונולוגי. בנוסף לכך, יש חברות פרטיות שמפרסמות את חוקי המדינה לפי הא"ב ומעדכנות את זה. ספר החוקים מתעדכן פעם בשבוע. • ה"ח – הצעות חוק – הדפים הכחולים (זכר היסטורי לתקופת המנדט). כל הצעות החוק מפורסמות – גם אלה שלא התקבלו. • ק"ת – קובץ התקנות – כל התקנות וחוקי העזר המקומיים – כל עוד לא התפרסמו – אין לזה תוקף! • ילקוט הפרסומים – קובץ שבו מפרסמים את כל ההחלטות החשובות שהן לא חוק ולא תקנות (לדוגמא- כתבי מינוי לרמטכ"ל, שגרירים וכיוצ"ב). • אוסף האמנות – כל האמנות הבינלאומיות שמדינת ישראל הצטרפה אליהן. תקדים/פסיקה – חקיקה היא מעשה שכוונתו ליצור נורמה משפטית. לעומת זאת פסיקה היא לא מעשה שהכוונה שלו היא ליצור נורמה משפטית, אלא לפתור סכסוך בין שני צדדים או לענות על שאלה. השאלה הראשונה שנשאלת היא איך פסיקה הופכת להיות תקדים – דהיינו לנורמה רחבה. התשובה לכך נעוצה בכך שהמשפט הוא מערכת נורמטיבית – מערכת שנועדה לכוון התנהגות. מערכת נורמטיבית חייבת להיות יציבה וודאית ואחידה. אסור שיהיו בה סתירות אחרת לא נדע איך צריך להתנהג. המשפט חייב להיות יציב אחרת לא נדע איך אנו צריכים להתנהג. לכן כאשר עולה שאלה או מתעורר איזה סכסוך העניין מעניין לא רק את 2 הצדדים שביניהם נוצר הסכסוך אלא את החברה כולו. התפקיד של ההליך השיפוטי הוא קודם כל להחזיר את הסדר והיציבות הציבורית (לכן בקהילות קדומות התהליך השיפוטי היה כזה שבו כל הקהילה מתכנסת). לכן פסיקת השופטים מעניינת את הקהילה כולה. אנו מניחים שמאחורי מערכת המשפט יש את מערכת אכיפת המשפט שזה אומר גם המשטרה, הכלא וכיוצ"ב. החברה כולה תקשיב לשופטים – כולל שופטים עתידיים ומשפטים עתידיים. כשמגיע תיק לשופט – הם תמיד יסתכלו לראות מה פסקו קודמים. הם חייבים לפעול בתוך מסורת וחייבים להיות עיקביים עם העבר. ולכן אומרים שהתקדים מעניין לא רק את בני החברה אלא גם שופטים עתידיים. ברוב המכריע של המקרים השופט ידבוק בהחלטה של השופט שהיה קודם לכן. זה קורה גם במדינות שבהן זה לא נהוג או אפילו אסור. תקדים מנחה ותקדים מחייב תקדים בדרך כלל הינו תקדים מנחה. עם זאת, יש שיטות משפט אשר מחייבות את השופטים לדבוק בהחלטה של השופטים הקודמים. התקדים לא רק מנחה אלא גם מחייב ממש – Stare Dicisis ("להשאר בהחלטה"). כך זה בשיטות המשפט האנגלוסכסיות – ששם החקיקה התבצעה דרך בית משפט (לא היה כמעט גופי חקיקה אלא רק משפט). ולכן אנחנו חייבים לקבע את ההחלטות. גם בארץ ירשנו את שיטת המשפט מהמנדט ולכן פסקי דין של בית המשפט העליון מחייבים את כל בית המשפט שמתחתיו. תקדים אופקי ותקדים אנכי בעבר התקדימים היו אופקיים. תקדים שחל באותה ערכאה ספציפית. שופטי ערכאה מסויימת כפופים להחלטות של שופטים באותה ערכאה שנעשו לפניהם. וזאת, כדי לא ליצור סתירות. היום כבר אין לנו תקדימים אופקיים אלא הם הומרו ושונו לתקדימים אנכיים. תקדים אנכי – תקדים שבו בית משפט גבוה מחייב את בתי המשפט שמתחתיו (התקדימים של המחוזי בארץ הם מנחים את השלום אבל תקדימים של העליון מחייבים את המחוזי והשלום). היום יש לנו בכל המדינות המודרניות ערכאות ערעור – ולפיכך הומרו התקדימים מתקדימים אופקי לאנכי. היום לא מפריע לנו שיהיו סתירות באותה הערכאה – אבל כשזה מגיע לערעור – והתיק עולה ערכאה, היא חייבת להיות עיקבית. וברגע שיש ערכאת ערעור – היא מורידה את ההנחיות בתקדים כלפי מטה (בערכאה). גם בית המשפט העליון אינו כבול בתקדימיו. עם זאת, הוא כמעט ולא עושה את זה – והוא כמעט תמיד עקבי בהחלטות שלו. מה בתוך פס"ד נחשב לתקדים? יש אבחנה בין לב ההחלטה והסיבה לפסק הדין (היגיון ההחלטה) ובין כל שאר אימרות האגב של השופטים, אשר נאמרות כדי לחזק את טיעוניהם. לב ההחלטה הינה ה- Ratio de cidendi ובין השאר – שזה Obiter dictum. יש להבחין בין הרציו ובין האוביטר – איך נדע מה לשייך לרציו ומה לשייך לאוביטר? מה לחייב כתקדים? פס"ד מזרחי-מגדל – פסק הדין הזה החל כסכסוך על פרשנות של חוק (בשנות ה- 80 היה משבר של המושבים ונחקק חוק גל של הסדר התשלומים של המושבים). המקרה הזה הוא סכסוך בין מושב מגדל לבנק מזרחי. כל הרציו של ה- 700 עמודים בפס"ד זה ההחלטה כמה המושב צריך לשלם. כל השאר – שזה הנימוקים וכיוצ"ב- זה אוביטר. ההחלטה מה להכניס לרציו ומה הוא כבדרך אגב (אוביטר) זה החלטה פרשנית. ולעיתים שופטים מצטטים שופטים קודמים – אשר בפסק הדין הקודם שלהם הם הכניסו הערה כאוביטר, ועתה הם מסתכלים על זה כרציו לכל עניין ודבר. בעיה פרשנית נוספת היא היקף הרציו. עדיין יש שאלה איזה תקדים נגזור מהמקרה שלפנינו ומה רוחב הכלל. בפס"ד מאנגליה (דיני נזיקים) – דונהיו נגד סטיבנסון. קונה בקבוק בירה ומגלה שבתחתית הבירה יש שבלול ותובע את חב' הבירה – וזוכה. מה התקדים? האם חברת משקה שבאריזתה חייבת בנזיקין או האם הכלל שנובע מפה הוא שכל חברה יצרנית שבאחד ממוצריה נפל פגם חייבת בנזיקין? כל דיני הנזיקים באנגליה מתבסיים על דונהיו נגד סטיבנסון. אם רוצים – ניתן לפרש מפס"ד כלל קטן או סטנדרט מאוד מרחיב. והכל עניין של פרשנות. רואים בבית המשפט דו שיח שנוגע לפרשנות של הרציו – בצורה כזאת שכל צד מנסה להביא תקדימים שתומכים בקייס שלו והוא מנסה לקעקע את התקדימים של הצד השני. יש פה פעולה של אבחון תקדימים (Distinguish). בצורה זו עושים שופטים: הם מאבחנים האם המקרה שלפנינו הוא כמו תקדים שהיה לפני כן. יש פתח רחב מאוד לפרשנות. פסק דין חלוט – מעשה בית דין – Res Judicata. מערכת בתי המשפט בארץ ישנן במערב 2 מסורות: באירופה יש מערכות שונות של בתי משפט (מינהליים, חוקה, דיני עבודה, עניינים סוציאליים). המסורת האנגלוסכסית מדברת על פירמידה אחת של בתי משפט עם מס' ערכאות והיא עוסקת בכל הנושאים – הכל במערכת אחת. בישראל מתנהלת המסורת האנגלוסכסית עם פירמידה אחת (שלום, מחוזי ועליון) ויש מספר חריגים. בית משפט השלום: הערכאה הנמוכה ביותר. זוהי ערכאה דיונית בלבד – ללא יכולת לערעור בערכאה זו. בית משפט השלום מוגבל בסמכות העניינית, השלום יכול לדון בתיקים אזרחיים של עד 2.5 מליון ש"ח. סכסוך מעל 2.5 מש"ח מגיע למחוזי. מבחינה פלילית פרקליטות המדינה יכולה להגיש כתי אישום לשלום לעבירות של עד 7 שנות מאסר. בעבירות סמים, לדוגמא, יש עד 15 שנות מאסר. עם זאת, לעיתים מגישים לערכאה נמוכה יותר – כי יודעים שבית המשפט לא יתן את העונש המקסימאלי והיא מגישה בקשה לדון בסמכות הענישה של אותו בית המשפט. הארץ מחלקת ל- 6 מחוזות: צפון, חיפה, מרכז, תל אביב ירושלים ודרום. לכל מחוז יש את נשיא בתי משפט השלום של המחוז. לדוגמא – במחוז מרכז יש בתי משפט בנתניה, כפ"ס, פ"ת, רחובות, רמלה וכיוצ"ב – ויש נשיא אחד לכל המחוז עצמו. בית משפט שלום קיים בכל עיר בגודל בינוני. לעיתים יש בית משפט קבוע ולעיתים יש בית משפט שפועל מס' ימים בשבוע ומעביר שופטים מערים גדולות יותר לאותם הימים. מבית משפט השלום ניתן לערער לבית משפט המחוזי. בבית משפט שלום בדר"כ יושב שופט כדן יחיד (שופט אחד שומע את התיקים). בסמכות נשיא המחוז להחליט שהרכב השופטים יהיה גדול מ- 1 (ובכל מקרה בארץ – אי זוגי). בית משפט השלום מכיל בתוכו מחלקות שונות: בית משפט השלום לענייני משפחה, תעבורה וכיוצ"ב. זה הכל מחלקה של בית משפט השלום. יש משם זכות ערעור אוטומטית למחוזי וזה עובד בדיוק באותה הדרך כמו בית משפט שלום. בית משפט לתביעות קטנות מסונף לבית משפט השלום והוא דן אך ורק בתביעות בין אדם וחברו עד לגובה של 35,000 ש"ח. בבית המשפט לתביעות קטנות אין עורכי דין ולצדדים אסור להיות מיוצגים. בתאגידים שולחים נציגים. מבית המשפט הזה אין זכות ערעור למחוזי – אלא צריכים לבקש מהמחוזי לערער אליו. בית המשפט המחוזי גם ערכאת דיון וגם משמש כערכאת ערעור על בית משפט השלום. יש שישה מחוזות, בכל אחד מהמחוזות יש בית משפט מחוזי. מבחינה דיונית זהו בית משפט שיורי – כל מה שלא הולך לבית משפט השלום ולעליון – הולך למחוזי (לדוגמא-מעל 7 שנות מאסר, פירוקי שיתוף וכיוצ"ב). יש רצון שכל בית משפט מחוזי תהיה לו התמחות בתחום מסויים (כלכלי, פלילי וכיוצ"ב). בית משפט המחוזי יושב כמעט תמיד בדן יחיד, למעט במקרים של עבירות מיוחדות וחמורות (מין, תקיפה חמורה, פשעים נגד המדינה). בדר"כ יש דן יחיד – אלא אם קבע נשיא בית המשפט המחוזי הרכב אחר. אם בית המשפט המחוזי יושב בדיון של ערעור – אזי זה תמיד הרכב של לפחות 3 שופטים. תיק שהתחיל במחוזי – יש זכות ערעור אוטומטית לעליון. תיק שהתחיל בשלום – ודנו בו במחוזי – אין זכות ערעור אוטומטית לעליון וצריכים לבקש את רשות בית המשפט העליון להגיע אליו לערעור. בית המשפט המחוזי בירושלים יושב גם כבית משפט שיורי בהיבט הגיאוגרפי (לדוגמא- משפט אייכמן קרה על מקרים שלא היו בארץ ולכן ברירת המחדל היא בית המשפט המחוזי בירושלים). בית המשפט העליון: 15 שופטים בתקן. הוא יושב ב- 2 כובעים: ערכאת דיון וערכאה ראשונה. התפקיד העיקרי של בית המשפט העליון הוא ערכאת ערעור. לעיתים הוא יושב גם כערכאה ראשונה – וזה מקרה קיצוני. בארץ זה ערכאה ראשונה בנושאים מינהליים בשבתו כבג"צ. בית המשפט העליון יושב בשלב הראשון בדן יחיד – ואז מחליטים אם לדחות את העתירות או להעביר להרכב של 3 שופטים. אבל באופן עקרוני, הרכב של 3 הוא המינימאלי, ונשיא בית המשפט יכול לקבוע על הרכב גבוה יותר אפילו עד ל- 15. ההחלטות של בית המשפט העליון הן סופיות ללא יכולת ערעור. אין ערכאה אחרת. מה שיש בבית המשפט העליון הוא מקרה של דיון נוסף. לפעמים כשהוא מחליט משהו חשוב – אפשר לבקש מנשיא בית המשפט העליון דיון נוסף – ולעיתים זה בהרכב רחב יותר (ואז יושבים אותם שופטים שישבו קודם + שופטים נוספים). ההנחה בדיון נוסף היא שאין ערעור – אבל העליון קבע החלטה חדשנית – צריכים לחשוב עליה שוב. דיונים נוספים כמעט שלא קורים. משפט חוזר זה מושג מעולם הפלילים –ואז לעיתים לאור מציאת ראיות חדשות – ניתן לפנות לבית המשפט העליון ונשיא בית המשפט העליון יכול לקבוע משפט חוזר – ואז קובעים משפט חוזר באותה הערכאה ובאותו בית המשפט שהיה בו קודם המשפט המקורי. ביקורות במערכת בתי המשפט בארץ: • המערכת ריכוזית מידי – ישנה פירמידה אחת שעוסקת בכל התחומים ובחברה המודרנית חשוב להפריד. ברוב המערכות האנגלוסכסיות יש גם ערכאות פדראליות ולכן כן יש הבדל לעומת הארץ. • מבנה בתי המשפט – המבנה בארץ הוא מבנה מסובך: חלק אצלנו מתחיל בערכאה של המחוזי, חלק בשלום, לעיתים חלק אפילו בעליון. בכל העולם – הכל מתחיל בבית המשפט השלום ועולה בהיררכיה לפי הערעורים. הערכאה השנייה היא ערכאת ערעור בלבד במדינות רבות, בעוד אצלנו זה גם ערכאת דיון. בחו"ל, קיים "בית משפט עליון מפקח" – הוא בית משפט שבוחר לעצמו תיקים בפינצטה – ודן אך ורק בהם. המבנה בארץ נובע מפרשנות אנגלית מוטעית של המערכת הטורקית. יש מערכת מאוד מסובכת עד שאפשר לקבל החלטה איפה הדין נדון. ותיקים שהתחילו בערכאת המחוזי – ערעורים שלהם נדונים בעליון וזה יוצר בעיה מהותית בעבודת העליון. ועדת אור בדקה את שיטת בתי המשפט – להעביר את המצב בארץ שיהיה פירמידה אמיתית וכל הדיונים יתחילו בבית משפט השלום. המתנגדים הראשיים למהלך הזה הוא השופטים כיוון שזה לא מאפשר להם "להתקדם" מהשלום למחוזי (יהיו פחות תקנים במחוזי). גם הפוליטיקאים מתנגדים – שכן הם מפחדים שיגיע מצב שבו שופטי העליון ייחשבו כמי ש"יושבים על האולימפוס ובוחרים לעצמם את התיקים". המהפכה הזאת לא יוצאת לדרך – אבל מה שקורה הוא שמעלים את סמכויות בית משפט השלום כדי להוריד עוד ועוד תיקים (לדוגמא- העלאת הסכום שנדון בבית משפט לתביעות קטנות). ערעור: זוהי תופעה חדשה, יחסית, בהיסטוריה האנושית. באף שיטת משפט מוכרת לא היתה ערכאת ערעור מסודרת עד המאה ה- 18-19. מערכות, ובכלל זה מערכות משפט, לא אוהבות ערעורים (כי הערעור הוא בעצם על המערכת כולה ואם המערכת תקבל הרבה ערעורים זה אומר שמשהו פגום במערכת). אנו מבחינים בין שני סוגים של ערעור: 1) ערעור בזכות – לכל תיק יש זכות ערעור לערכאה גבוהה יותר. תיק התחיל במחוזי  יש זכות שקבועה בחוק שמאפשרת לערער בו לעליון. 2) ערעור ברשות – ישנם מקרים מסויימים אשר לא מאפשרים זכות ערעור אוטומטית (בקשת רשות ערעור – בר"ע). ואם רוצים לערער – צריכים לבקש מבית המשפט הגבוה את הזכות לערער. בארץ יש 3 מקרים עיקריים לזכות ערעור: a. במקרים קטנים – לדוגמא- בית המשפט לתביעות קטנות. ואז צריכים לשכנע את המחוזי שידון בערעור. b. כאשר ניתנה זכות ערעור פעם אחת ורוצים לערער פעם נוספת. מערכת המשפט מאפשרת לערער פעם אחת ובכל פעם שרוצים ערעור נוסף – אזי יש להגיש בקשה נוספת לערעור. c. הליכי ביניים – בכל תיק יש החלטות ביניים (לדוגמא- להביא עדים מסויימים). ועל החלטות הביניים ניתן לערער לערכאה עליונה יותר. ותוך כדי המשפט אפשר לערער על החלטת ביניים. ולכן כדי לא להציף את הערכאה העליונה יותר בכל מיני הליכי ביניים – גם פה צריכים לבקש רשות. ואז לרוב מה שהערכאה העליונה מחליטה לעשות היא לחכות לתוצאה סופית ואז לערער על ההחלטה הסופית. ערעור על הליך ביניים אינו פוגע בזכות הערעור הסופי. ערכאת ערעור לא מתחילה את הדיון מחדש אלא דנה על שאלה במשפט – לא מערערים על העובדות. בית המשפט של הערעור דן בפרשנות ולא בעובדות. ערר – ערעור שאינו במערכת המשפט אלא ערעור שהוא ברשות המבצעת (בוועדות מסויימות כגון הועדה לאחוזי נכות). חריגים שבהם לא עוסקת מערכת המשפט הרגילה אלא בתי דין נפרדים: ככלל, אם קוראים לזה בית דין –אזי זה משהו שנמצא מחוץ לפרמידה של שלום-מחוזי-עליון. • בית הדין הצבאי – מערכת שיפוט אחרת עם שתי ערכאות: בתי דין פיקודיים (בכל אחד מהפיקודים יש בית דין משל עצמו, כנ"ל לגבי פיקוד העורף, חיל האוויר וחיל הים). מעל אלה יש את בית הדין הצבאי לערעורים – שיושב בקריה. השופטים הצבאיים שייכים ליחידה יחודית, הם ממונים ע"י הרמטכ"ל אבל בהמלצה של הוועדה למינוי שופטים. הם אינם כפופים לפרקליט הצבאי הראשי. מאחר ואנו במדינה דמוקרטית – לא יעלה על הדעת שמערכת בתי הדין הצבאיים תהיה עצמאית לחלוטין. ברור, גם בארץ וגם בעולם, שמערכת בתי הדין הצבאיים מוכפפת למערכת בתי המשפט האזרחיים. ולכן מבית הדין הצבאי לערעורים אפשר להגיע לבג"צ. זה אינו ערעור (לא בזכות ולא ברשות) אלא זוהי עתירה לבג"צ. וניתן לעתור לבג"צ מ- 2 סיבות: (1) פגיעה בכללי הצדק הטבעי – למשל לא נתנו לאחד הצדדים להתבטא; (2) טעות בולטת על פני הפסק – בדר"כ טעות סופר או טעות חישוב בולטת, במשך השנים הפך לטעות בולטת בפסק הדין (פס"ד מוטעה בצורה מוחלטת). בבית משפט צבאי יש שופט אחד שהוא מקצועי ו- 2 שופטי צד שאינם מקצועיים. • בתי הדין לענייני הדין האישי (משפחה) – פעם הדין היה דין אישי ולכל קבוצה היה הדין שלה (לפי מקום מגורים, לפי הגילדה וכיוצ"ב). עם המעבר לעת המודרני – המשפט הפך ממשפט אישי למשפט טריטוריאלי. אבל ישנם לעיתים כיסים של דין אישי . בבתי הדין האלה- כל אדם משתייך לעדה דתית כלשהי וכל אדם הולך לעדה הדתית שלו. בתחומי משפחה יש בתי דין דתיים (יהודים – רבני – לדוגמא). בתי הדין לענייני משפחה מתחלקים ל- 2 ערכאות: בכל ישוב גדול יש בית דין רבני מקומי (או שרעי למוסלמים). יש לכל עדה גם בית דין גבוה (או בית דין גדול). בתי הדין הדתיים, בדומה לצבאיים, גם הם יכולים לעתור לבג"צ. זה, כדי שלא יהיה דין אישי בעידן המודרני. • בתי הדין לעבודה – הוקמו ב- 1969 כחלק מגל של התקרבות המשפט הישראלי לשיטה הקונטיננטאלית. למעשה, העתקנו את המודל הגרמני לבתי דין לעבודה. בתי הדין האלה דנים בשני נושאים: (א) דיני עבודה; (ב) זכויות סוציאליות – ביטוח לאומי, ביטוח בריאות ממלכתי וכל שאר הזכויות הסוציאליות. גם כאן יש 2 ערכאות – אמור להיות בכל מחוז בית דין אזורי לעבודה. בפועל יש בנצרת,חיפה, ת"א, ירושלים ובאר שבע. השופטים פה הם שופטים מיוחדים: יש שופט מקצועי ולצידו אמורים להיות גם שופטים "הדיוטות" – אנשים שאינם משפטנים. אלו הם נציגי הציבור – שמורכבים מנציגי עובדים ונציגי מעבידים. נציגי העובדים באים מההסתדרות ונציגי המעבידים באים מלשכות המסחר או מכל הארגונים הדומים. זה המודל שמקובל באירופה. מעל לבתי הדין האיזוריים לעבודה יש את בית הדין הארצי לעבודה שיושב בירושלים ושם יש 7 שופטים מקצועיים ונציגי ציבור. בדר"כ יש 7 שופטים מקצועיים ו- 4 שופטי ציבור. לפי סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה בג"צ יכול לפקח גם על בתי דין – ולכן הוא רשאי לפקח גם על בתי הדין לעבודה, ולכן פורמאלית אפשר לעתור מבית הדין לעבודה לבג"צ לפי פגיעה בכללי הצדק הטבעי, לדוגמא. אל לעתור פה לבג"צ – זה לא הכי טבעי – כי בתי הדין לעבודה נוצרו מלכתחילה במודל האירופאי – שבו זו פירמידה נפרדת לחלוטין. השופטים בבית הדין לעבודה הם מקצועיים לחלוטין, הם נבחרים ע"י הוועדה למינוי שופטים – וזה אותם אנשים כמו בית המשפט העליון. ולא הגיוני להעביר מקצועית לבג"צ. ה"שחקנים" באולם המשפט שופטים – חוק בתי המשפט קובעים את הכשירות של השופטים. חוק בתי הדין לעבודה קובע את הכשירות של שופטי בית הדין. בבית המשפט העליון – זהו בית המשפט היחיד שלא צריכים להיות משפטן מוסמך. כל השופטים בארץ כולל הדיינים בבית הדין לעבודה והצבאיים – מתמנים ע"י נשיא המדינה (שופטים צבאיים – ע"י הרמטכ"ל). נשיא המדינה ממנה אותם ע"ס המלצה של הוועדה למינוי שופטים (עפ"י חוק השופטים 1953). הוועדה הזו היא בת 9 אנשים שיש בה רוב מובנה למשפטנים: • 3 שופטים של בית משפט עליון (הנשיא + עוד שניים) • 2 נציגים של לשכת עורכי הדין • 2 שרים (שר המשפטים + עוד שר). ראש הוועדה הוא שר המשפטים. • 2 חברי כנסת (אחד מהקואליציה ואחד מהאופוזיציה עפ"י הנוהג).ח"כים אלה נקבעים בהצבעה ע"י הכנסת. בשנים האחרונות בעקבות המהפכה החוקתית – יש הרבה מאוד קולות שמדברים על עירוב גדול יותר של הציבור (=פוליטיקאים) ובמיוחד על בית המשפט העליון – שמהווה גם בית המשפט לענייני חוקה. רשמים – שופט "נמוך" שהוא בין מזכיר לשופט. הוא גם ממונה ע"י הוועדה למינוי שופטים והוא עוסק בנושאים יותר פרוצדוראליים או נושאים לא חשובים (כגון גובה האגרה לבית המשפט). רשמים בבית המשפט המחוזי הם שופטים בדרגת בית משפט שלום. עורכי הדין: תואר ראשון במשפטים או מוסד מוכר בחו"ל, סטאז' של שנה ע"י עו"ד ואח"כ 2 מבחנים: בכתב ובע"פ. כל עורכי הדין בארץ משתייכים בהכרח ללשכת עורכי הדין ולשלם מס שנתי. בשנים האחרונות יש מגמה איחוד משרדי דין למשרדי ענק. נוטריון – עו"ד עם ותק של 15 שנה לכל הפחות. הותק אינו מספיק – וצריך תעודת יושר ואישור של משרד המשפטים. נוטריון – רשאי לאשר אמיתות של מסמכים. אם נוטריון כותב שמסמך כלשהו הוא אמיתי אז לא צריך להביא הוכחה נוספת שהוא אמיתי. עורכי דין בשירות המדינה: פרקליטות המדינה; מבחינת המבנה של הפרקליטות: לכל אחד מששת המחוזות יש פרקליטות המחוז – ובראש המחוז יש את פרקליטות המחוז ובראשם פרקליט המדינה.חוץ מ- 6 המחוזות יש מחוז שביעי שנקרא "הפרקליטות הארצית" והוא מייצג את המדינה בפני העליון. זה לא "מעל" 6 המחוזות אלא לעניינים ארציים. בכל מחוז בפרקליטויות יש ענפים/מחלקות: • הפרקליטות הפלילית – מייצגת את המדינה בתיקים פליליים • הפרקליטות האזרחית – תיקים אזרחיים (כולל דיני עבודה) • המחלקה המינהלית • מיסוי וכלכלה בראש הפרקליטות עומד פרקליט המדינה – ובמדינת ישראל פרקליט המדינה אינו המילה האחרונה בנושאי העמדה לדין. מעל פרקליט המדינה יש את היועץ המשפטי לממשלה. היועץ המשפטי לממשלה – התפקיד המשפטי הכי חשוב בארץ. היועץ המשפטי לממשלה אחראי על: 1) פרקליטות המדינה (המילה האחרונה בהעמדה לדין) 2) מחלקת החקיקה במשרד המשפטים (ר' מחלקת החקיקה הוא המשנה ליועמ"ש לממשלה) 3) היועמ"ש לממשלה אחראי על ייעוץ משפטי לממשלה ולכל רשויותיה. לכל אחד ממשרדי הממשלה יש מחלקת יעוץ וחקיקה. היועצים המשפטיים במשרדים השונים כפופים מקצועית ליועמ"ש לממשלה. חוות הדעת של היועמ"ש לממשלה מחייבות אותם. מבחינה "פיקודית" הם כפופים לשר עצמו. בכל מדינות העולם היועמ"ש הוא שר בכיר בממשלה. בארץ המצב הזה הוא מצב ייחודי. אך ורק הממשלה רשאית לפטר את היועמ"ש לממשלה. גם המינוי של יועץ משפטי לממשלה נעשה בדרך מיוחדת. יש ועדת חיפוש שבראשה שופט בית משפט עליון מכהן או בדימוס, ואז הממשלה ממנה את היועמ"ש (וגם פרקליט המדינה ממונה באותה הצורה). משרד המשפטים: אחראי על תחום המשפט בארץ. כמעט כל הגופים המשפטיים בארץ שייכים למשרד המשפטים. ביניהם המחלקות החשובות: • פרקליטות המדינה • מחלקת החקיקה • הסנגוריה הציבורית – גוף שהוקם בשנת 93', בעקבות הרבה מאוד מחקרים שהראו שאנשים שאינם מיוצגים במשפט פלילי, הסיכויים שלהם לצאת זכאים הרבה יותר נמוכים מאשר אנשים שכן מיוצגים. הזכות להיות מיוצג במשפט פלילי נחשבת במרבית המדינות לזכות אזרח יסודית. ולכן גם בארץ הקימו את הסנגוריה הציבורית, כדי שתייצג אנשים שאינם יכולים להרשות את זה לעצמם. הסנגוריה הציבורית אינה שייכת לפרקליטות. יש היום סנגורית ציבורית ארצית ויש סנגוריה ציבורית מחוזית. • לשכות הסיוע המשפטי – אינן עוסקות במשפט פלילי אלא במשפט אזרחי לסוגיו. הם נותנים ייעוץ לאנשים שידם אינה משגת. גם הם ממומנים ע"י המדינה. • מרשמים: מרשם הפטנטים, מקרקעין, טאבו, רשם החברות, רשם העמותות, רשם המפלגות וכיוצ"ב. מושבעים: מושבעים מקובלים בשיטות משפט קדומות שבהן הליך השיפוט היה קהילתי. עם המשפט המודרני יש התמקצעות – אבל ברוב המדינות החברה עדיין מעורבת בתהליך השיפוט. ישראל היא יוצאת דופן במקרים כאלה. במדינות נוהג אנגלוסכסי יש נוהג המושבעים – בכל המדינות מקובל שיש מושבעים של תיקים פליליים (שנה וחצי מעלה, לדוגמא. בקנדה – 5 שנים ומעלה וזו זכות חוקתית). המושבעים הם אלה שקובעים את האשמה במשפט הפלילי. ההנחה היא שהחברה היא זאת ששופטת את האנשים והשופט הוא זה שקובע את גזר הדין (העונש). באירופה יש "שופטים הדיוטות" במקום מושבעים. הם אינם משפטנים אבל יש להם יותר ניסיון בתחום מאשר לשופט (למשל – סוחרים שיושבים במשפטים מסחריים). במקרים אלה שופטים הדיוטות אלה עוסקים גם בפסק הדין וגם בגזר הדין. הכל נובע מתוך תפיסה דמוקרטית – של קביעת הקהילה האם הפרט אשם או לא. בארץ אין מושבעים כי הבריטים לא רצו "לייבא" לפה מושבעים, וכדי שה"מקומיים" לא יהיו חלק מהמשפט. הליך התביעה: להליך התביעה יש שני שלבים. השלב הראשון- חקירה במשטרה או בפני רשות חקירה אחרת (לדוג' רשות המס). "לפתוח תיק במשטרה". קצין בדרגת רפ"ק ומעלה רשאי לסגור את התיק באחת מ- 3 עילות עיקריות: • חוסר אשמה  המשטרה חקרה והגיעה למסקנה שאין פה עבירה או שהיתה עבירה מטעמים "מותרים" (כגון הגנה עצמית) • חוסר ראיות  יש פה לכאורה יסודות של עבירה, אך אין מספיק ראיות כדי להוכיח. • חוסר עניין לציבור  המשטרה אומרת שיש יסודות עבירה, אך אי אפשר להפעיל את כל המערכת הפלילית בגלל העניין הזה. צריכים לעשות את האיזון בין הרצון להעניש על עבירה ובין ההבנה שהמערכת מוגבלת מבחנית משאביה – ואז דברים קטנים סוגרים מחוסר עניין לציבור. ההחלטה אם לסגור תיק או לא מטעמי חוסר עניין לציבור היא החלטה של שיקול דעת – ולעיתים לא סוגרים את זה כדי "לחנך" את הציבור. תיקים שנסגרו מסיבות אלה- נמחקו. אדם שלא שבע רצון מסגירת תיק כלשהי – יכול לפנות ליועץ המשפטי לממשלה תוך 90 יום, ולבקש את פתיחתו של התיק מחדש. זהו ערר. היועמ"ש לממשלה יכול לקבל החלטה. הסטטיסטיקות אומרות שעל כל 100 תיקים שנפתחים, 60 מהם נסגרים עוד בשלב המשטרה. השלב השני – העברת התיק לפרקליטות. הפרקליטות בוחנת אותם ומחליטה האם לסגור את התיק מאותן 3 עילות שפורטו קודם (חוסר אשמה, חוסר ראיות וחוסר עניין לציבור). פה יש הבדל גדול בין המסורת האנגלוסכסית והקונטיננטלית. בקונטיננטלית – כל תיק שבו יש אשמה חייבים להגיש כתב אישום לבית משפט, גם אם אין מספיק ראיות. אומרים האירופאים שבית המשפט צריכים להחליט האם לזכות את הפרט (כי לכאורה כשיש חוסר ראיות – זה אומר שהוא לכאורה אשם אבל אין איך להוכיח את זה). עפ"י הסטטיסטיקה – 40 תיקים מכל 100 עוברים לפרקליטות, וכתבי אישום מוגשים על כ- 20 מהם. בארץ אין שום פיקוח על הפרקליטות בשאלה כן להגיש כתב אישום וזה חריג לעומת מדינות אחרות. לעיתים יש תובעים משטרתיים שמגישים לבית משפט שלום תיקים על עבירות קלות. תורת המשפט מכירה בשלושה מקורות המשפט בלבד: 1. חקיקה 2. תקדים/פסק דין 3. מנהג מנהג התנהגות מחזורית אשר יוצרת ציפיה או הכרה בקרב החברה שההתנהגות תמשיך ותחזור על עצמה. להגדרה זו שני חלקים: 1) רכיב התנהגותי – התנהגות שחוזרת על עצמה. 2) רכיב תודעתי – עקב המחזוריות יוצרת תודעה למשהו שייקרה ואם הוא לא ייקרה – נופתע. מנהג זאת הנורמה הבסיסית של המשפט: כל שיטות המשפט בכל המקומות בעולם התחילו כמשפט מנהגי. אנשים בקרב חברה מסויימת התנהגו בצורה מסויימת וחזרו על ההתנהגות הזאת שוב ושוב או שחזרו על ההתנהגות הזאת כגחמות שהתקבעו. ההתנהגות הפכה למסורת ומכאן הנורמטיביות שלה. ככל שחברות הפכו לחברות ולמורכבות יותר מבחינת הטכנולוגיה והמבנה הכלכלי – כך המינהגים לא הספיקו להם והם היו צריכים לפתח נורמות משפטיות כגון חקיקה. לא יכול להיות משפט ללא מנהגים – הכל מבוסס על מנהגים ועל מסורות – והבעיה הגדולה במנהג היא שהוא עמום ואנחנו לא יודעים מה גבולותיו של מנהג – מתי הוא מתחיל ומתי הוא נגמר. לא ברור מה קורה לגבי תכולה של המנהג. לכן אנו רואים שלמנהגים יש "שאיפה" להפוך לנורמה מסוג קשיח יותר. מנהגים שואפים להתקשח/להתקבע: או שהם הופכים להיות נורמה מסוג של תקדים (פסיקה/חקיקה). המשפטים בחברה הטרום מודרנית – לא היו כפי שהם היום – אלא היה מדובר בהליך קהילתי מול כל הקהילה. התהליך היה תהליך של הזכרת התהליך לקהילה. פיצויי פיטורין, לדוגמא, היה מנהג נפוץ מאוד – אבל בשנות ה- 50 הכנסת ראתה לנכון לחוקק את זה כחוק פיצויי פיטורין. מה שעשתה הכנסת מלמד אותנו על העולם המודרני: בעולם המודרני אנחנו רוצים שיהיה ברור מה מותר ומה אסור – ולכן אין היום הרבה מינהגים שהם כנורמות עיקריות ואנחנו רוצים שהכל יהיה כתוב. המינהגים בעולם המודרני עברו לרובד הפרשנות – ומסביב לכל חוק כתוב יש תושב"ע שהוא בעצם פרשנות. השפעות דין זר על המשפט הישראלי השפעת הדין הבינלאומי על המשפט בארץ האם המשפט הבינלאומי חלות במדינת ישראל? יש לעשות אבחנה בין שני סוגים של משפט בינלאומי פומבי. אין לנו באמת מחוקק בינלאומי- אלא מדינות מכירות בנורמות ובמשפטים בינלאומיים. ולכן מה שיש פה זה אמנות בין שתי מדינות או נורמות. • משפט בינלאומי מנהגי: מנהגים בינלאומיים הם חלק מהמנהג במדינת ישראל. לדוגמא; הכלל של אסור לגרש אוכלוסיה משטח כבוש. אמנם זה התחיל כאמנת ז'נבה אבל זה מקובל היום על כל המדינות הנאורות. במשפט מנהגי לא ברורים הגבולות ולכן אם נלך הרבה לבית המשפט העליון – יש מנהג שאסור לגרש משטח כבוש. אבל לא כולם חייבים להסכים על זה. • משפט בינלאומי הסכמי: אמנות בין 2 מדינות. בניגוד למשפט הבינלאומי המנהגי, חייבים שמדינה תצטרף או תחתום על אמנה וזה עדיין לא מחייב את המדינה מבחינה משפטית. אמנה מחייבת את המדינה, כאשר בשלב השני המדינה מאשררת אותה. זה מחייב את המדינה כלפי חוץ בלבד, במישור הבינלאומי. אם מגישים עתירה נגד המדינה ע"י אזרחיה – אז היא לא מחייבת פנימה. ואם רוצים שזה יחול גם במישור הפנימי אז צריכים לחוקק את האמנה כחוק פנימי. o שלב א' – הצטרפות / חתימה o שלב ב' – אשרור o שלב ג' – חקיקה במדינות בהן הקונגרס מאשרר את האמנה, אזי האמנה הופכת אוטומטית להיות חקיקה. כך זה בארה"ב. בבריטניה ובישראל הממשלה היא זאת שמאשררת אמנות והכנסת מחוקקת. המקובל הוא לשים את האמנה על שולחנו של המחוקק מראש. יש אמנות בילטרליות שהן בין 2 צדדיות (כמו הסכם הסגרה). אמנות יכולות להיות מולטילטרליות שעליהן חתומות מס' מדינות. השפעות דין מדינה זרה על החוקים במדינת ישראל חוקים של מדינות אחרות – אינם חלים על ישראל (פרט לתכולות אקסטריטוריאליות של חוק – החלות על אזרחים לא ישראלים שנמצאים בארץ). כאשר הוקמה מדינת ישראל היא אימצה את המשפט המנדטורי כדי לשמור על יציבות. אבל ברגע שהוא אומץ הוא הפך להיות המשפט הישראלי ולכן זה לא נחשב להשפעת מדינה זרה אלא שזה אימוץ של מערכת המשפט. איפה היתה בעיה עם המשפט המנדטורי? בכל המקומות בהם המשפט המנדטורי היה מקושר למשפט האנגלי (למשל שופטים היו מחוייבים לתקדימים שהתקבלו באנגליה). בשנת 1957 קבע בית המשפט, שבתי משפט ישראלים לא מחויבים לתקדימים שנוצרו באנגליה מאז שהוקמה המדינה. ב- 1981 הכנסת ביטלה סופית בחוק יסודות המשפט את החובה של שופטים ישראלי לפנות למשפט האנגלי במקרה של לקונות וחוסרים. מה יעשו עכשיו שופטים שנתקלים בלקונות במקרים של אין תקדים ואין פסיקה? המקובל הוא ע"י היקשים מדברים קיימים ואם השופט אינו מוצא היקשים – אז יש ללכת לעקרונות החוקתיים של השיטה – ואם אין אז יש ללכת לעקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל. ופה בחוק יסודות המשפט הוחייה דיון על מקומה של המורשת הישראלית במשפט בישראל. הקשר שבין ההלכה היהודית והמשפט בארץ מאז שהתחיל הפרוייקט הציוני, ישנה סוג של אובססיה לכך שהתחייה הלאומית חייבת להיות מלווה גם בתחייה משפטית – ע"ב משפט עברי/יהודי. הבעיה היא שאין מושג מה זה משפט עברי. ברור לכולם שרצוי שנשתמש בהלכה היהודית – כי יש שם טקסטים משפטיים שנכתבו, אמנם, בקונטקסט דתי, אבל יש שם שיטת משפט מאוד סדורה ואין שום סיבה שלא נעשה בזה שימוש. הבעיה היא שיש בזה המון בעיות: הניסיון לשלב את ההלכה במשפט של מדינה מודרנית מעלה 4 קשיים גדולים מאוד, שיש להם פתרון מבחינה תאולוגית אבל מבחינה פרקטית הם ללא פתרון: (1) צורת ההלכה היהודית – היא מבוססת על אלפי פסקי הלכה – שו"תים (שאלות ותשובות). איך אוספים את ים הפסקים הללו ואוספים את זה לחקיקה? מה לוקחים ומה לא? היהדות היא דת פלורליסטית ואין סמכות אחת, מטבעה של היהדות. אז מה לוקחים? מאוד קשה לקחת את ההלכה היהודית ולהפוך אותה להלכה קובעת. (2) התוכן – ההלכה היהודית לא מקיפה הרבה מאוד תחומים – מבחינה מנהלתית, כי לא היתה קוממיות יהודית. לחברה היהודית לא היתה עצמאות – ולכן יש הרבה מאוד חוסרים. במהלך 200 השנים האחרונות היהודים הפסיקו ללכת לבתי הדין שלהם. השאלה היא איך עושים את זה בחברה שמנהלת מדינה. (3) ה"כוליות" של ההלכה היהודית – בעיה שמציקה לדתיים ואומרת שמבחינה דתית – כל הנושא של שילוב ההלכה הוא מנוגד להלכה. אי אפשר לשתול חלק מההלכה במשפט. מבחינה מסוימת יש הטוענים כי "הכל זה ההלכה" וזה עקרון הכוליות – הכל חלק מהלכה אחת, נצחית ואוניברסאלית ללא יכולת להפרידה. (4) שאלת הסמכות – מי רשאי מבחינה הלכתית ליצור את הנורמות המשפטיות. מבחינת ההלכה התשובה היא ברורה: את רוב המשפט אך ורק פוסקי הלכה רשאים ליצור נורמות. ולכן עד שהכנסת לא תהיה מורכבת מ- 120 פוסקי הלכה, לכנסת לא תהיה יכולת לנהל נורמות משפטיות/הלכתיות. הרבה מאוד מאמינים, ובמיוחד דתיים, שאין אפשרות לשלב את ההלכה במסגרת המשפט. הבעיה הזאת הציקה לציונים לכל אורך המנדט וברגע שקיבלנו את המנדט – היתה דרישה לעשות משפט ישראלי ייחודי. אבל כדי לא להתחיל מ- 0 ביססו את זה ע"ב המנדט. חוק יסודות המשפט ב- 1981 החייה את כל הסיפור הזה שוב: ברגע שדיברו על חסר שיש לפנות למורשת ישראל. ברק אמר שמורשת ישראל היא גם ההלכה היהודית – אבל לא רק, אלא כל התרבות היהודית שהתקיימה בדת וב-250 השנה האחרונות של תהליך החילון. מיפוי ענפי המשפט השונים מחלקים את ענפי המשפט השונים למשפט מהותי ולמשפט דיוני. ענפי המשפט המהותי מסדירים את חיי החברה (נזיקין, חוזים, קניין, פלילי). ענפי המשפט הדיוני מסדירים את עבודת רשויות המשפט (ובמיוחד את עבודת בתי המשפט, דיני ראיות, סדר דין פלילי וכיוצ"ב). במשפט המהותי יש אבחנה בין משפט פרטי ובין משפט ציבורי. המשפט הציבורי – מסדיר את היחסים בין הפרט והציבור/מדינה: הסדרת מוסדות המדינה, חוקתי, מינהלי, ציבורי, נושאים סוציאליים, או בינלאומי פומבי. המשפט הפרטי – מסדיר את המשפט בין אדם וחברו – או תאגידים שונים, עמותות וכיוצ"ב. החברה כחברה/ציבורית פחות מעורבת במשפט הפרטי. דוגמא – דיני חוזים. המשפט הפרטי: • משפט פרטי רגיל/בסיסי – נקרא גם אזרחי כללי. במשפט הפרטי הקלאסי מקובל שיהיה בו 3 קומות: דיני חיובים דיני קניין דיני אנשים o דיני אנשים – ירושה, משפחות וכיוצ"ב o דיני קניין – הרכוש שיש לאנשים, זכויותיהם על הרכוש, ניהול הרכוש. o דיני חיובים – Obligations – אלה הן הדרכים השונות שבהן קניין עובר מיד ליד. יש חיוב רצוני (אשר יש רצון להעביר קניין מאחד לשני) ויש חיוב לא רצוני (חיוב מן הדין). בחיוב מן הדין לא רוצים לשלם כסף/להעביר למישהו אחר, והחברה מחייבת להעביר – לדוגמא; דיני נזיקין, התעשרות על חשבון מישהו, מזונות. • משפט מסחרי – יש בו מוסדות משפטיים שנולדו בעולם המסחר (כגון תאגידים, שטרות, אמצעי תשלום וכיוצ"ב). ענפי המשפט הפרטי בפירוט – דיני אנשים • כשרות משפטית ואפוטרופסות – מי רשאי להשתתף במשחק המשפטי. יש בארץ חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות משנת 1962. סעיף 1 של החוק קובע שכל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד למותו. תינוק, הגם שהוא בן דקה, יש לו חובות/זכויות משפטיות (לדוגמא- ניתן לרשום דירה על שמו). לפי זה – אסור לרשום בעל חיים על דירה, לדוגמא. סעיף 2 של החוק מדבר על פעולות משפטיות: כל אדם כשר לעשות פעולות משפטיות אלא אם כן החוק או פס"ד בימ"ש הגביל אותו. בניגוד לסעיף (1) מעלה, בסעיף (2) יש הגבלה על חלק מהמקרים – לדוגמא- ניתן לסייג ילדים או חוסים. נושא נוסף של כשרות משפטית הוא כשרות משפטית של תאגידים. לחבר בני אדם (תאגידים) אין כשרות משפטית אוטומטית, אלא אם יש חוק מסויים שהכיר בהן (לדוגמא- סעיף 4 לחוק החברות). דוגמא נוספת לכשרות משפטית היא לוועד בית. ישנן פעולות משפטיות שהחוק ממש מעניק להן חשיבות גדולה- לדוגמא – שליחות (כאשר שולחים שליח לעשות משהו בשמנו – מה חובותיו ומה זכויותיו; יפוי כח וכיוצ"ב). • דיני משפחה – עוסקים בשלושה נושאים עיקריים: (1) כניסה ויציאה מסטטוס "משפחה": נישואין וגירושין וכל הסטטוסים שביניהם (כל שיטות החיים ביחד). (2) יחסים בתוך המשפחה בין בני הזוג וכל הנושא של הילדים – חינוך, אחריות וכיוצ"ב. במאה ה20נושא האחריות על הילדים עברו למשפט הציבורי. (3) קניין משפחתי – הסדרת הקניין המשפחתי ומה קורה כאשר הקניין המשפחתי מתפרק. דיני משפחה עברו בחצי המאה האחרונה הרבה מאוד תהפוכו. אפשר לדבר על 3 תהליכים עיקריים שעברו על דיני המשפחה בעולם ובארץ: (א) המעבר מהסדרה דתית להסדרה מדינית- כל הנושא של משפחה נוגע בהרבה מאוד טקסי מעבר – הקשורים ללידה ולמוות, טקס מעבר לבגרות, טקס הנישואין וכיוצ"ב. מאחר והמשפחה עוברת בכל הנושא הזה – הדתות שמו את ידן על הנושא הזה והפכו את זה לנושא שלהן. מה שקרה בעולם המודרני, הוא שהטקסים האלה עברו מהסדרה ע"י הדת להסדרה טריטוריאלית ע"י המדינה. מי שדן ברוב מדינות העולם בכל נושא הנישואין והגירושין – הם בתי משפט לכל עניין ודבר. ישנן מדינות שבהן פקידים ממשלתיים הם אלה שדנים בזה. ישנן מדינות שבהן חייבים להתחתן בפני פקיד של המדינה ולהתגרש אל מול בית משפט אזרחי. (ב) המעבר של תפיסת הנישואין מסטטוס לחוזה. בעבר נישואין נחשבו לסטטוס – שזה מצב "מקודש" חדש – שנשלט ע"י הדת. הסטטוס כנשוי הקרין על צדדים שלישיים (חובות וזכויות אזרחיים). היום – עם אי-ההיקסמות בחיי הנישואין, הם נתפסים יותר ויותר כסוג מסויים של קשר חוזי. זה חוזה מיוחד – עם התקשרות חוזית. שני אנשים מבוגרים רוצים להתקשר יחד – ואין פה משהו "מקודש". התפיסה של נישואין היא יותר של שני אנשים מבוגרים שרוצים לחיות זה עם זה. (ג) השינוי בדיני הגירושין – בעבר היה משטר של "גירושין עם אשם" – ז"א שהנישואין היו סטטוס מקודש, ולכן כאשר שוברים את הקשר המקודש- אזי מי ששובר את הקשר – יש בעיה מוסרית קשה: מי אשם בשבירת הקשר. לדוגמא; היתה חשיבות מאוד רבה מי בגד. בעולם המודרני – שאלת האשמה הרבה פחות מקודשת. בישראל זה עדיין בהיבטי דת יותר. בארץ אנו פחות מרגישים את התמורות האלה כי בארץ זה דין אישי. מאז התקופה הטורקית – דיני המשפחה הם לא דין טריטוריאלי בישראל אלא על דין אישי לפי הדת של הפרט. העובדה שמדובר בדין אישי/דתי גורמת ל- 2 תופעות: (א) פיצול בדין – על כל אזרח ישראלי חל דין אחר. יש פה פיצול בין אזרחי המדינה. המדינה המודרנית מאוד לא אוהבת פיצול בדין כי זה מנוגד לכל ערכי המדינה המודרנית ועל יחס אחיד ושוויוני של המדינה. לכן אנחנו רואים תהליך מתמשך מאז הכיבוש הבריטי של צמצום הדין האישי השונה והרחבה של הדין הטריטוריאלי. דיני ירושה, לדוגמא, הם דין טריטוריאלי. (ב) פיצול בפורום – אין בית משפט אחד שדן בעניינים האלו. ישנם את בתי הדין הדתיים ויש את האזרחיים (בעיקר בית הדין לענייני משפחה). גם פה – המדינה המודרנית מאוד לא אוהבת את בתי הדין הדתיים שיש להם סמכות יחודית בענייני משפחה. יש צמצום הולך וגדל בסמכויות בתי הדין הדתיים. פעם כל נושאי המשפחה היו בבתי דין דתיים והיום הסמכות הייחודית של בתי הדין בדתיים היא בנושאי גירושין/נישואין. כל שאר הנושאים – בבית הדין האזרחי לענייני משפחה. כל שאר הנישואין, שאינם ברבנות – אינם נישואין עפ"י המשפחה. הפיצול בפורומים יוצר בעייה של "מירוץ סמכויות". כל אחד מבני הזוג רצים "לאן שטוב לו"- חלק ילכו לבית הדין הדתי וחלק ילכו לאזרחי. וברגע ששני גופים יכולים לדון – יש "תחרות". הכלל הוא שהמקום הראשון אליו הגיעו – הוא זה שיידון בנושא ובית הדין השני מכבד אותו. • דיני ירושה- דיני הירושה שדן בהעברת הרכוש של אנשים שהולכים לעולמם. במדינת ישראל חוק הירושה 1965 הפך את דיני הירושה לדין טריטוריאלי. בדיני ירושה בארץ מוכר "עקרון הנפילה המיידית" – חוק הירושה קובע במפורש שרכושו של אדם עובר ליורשיו עם מותו. אין מצב שהרכוש הוא ללא בעלים. באופן אוטומטי ברגע שאדם מת הנכסים שלו שייכים למישהו. מדינת ישראל מכירה ב- 2 צורות של הורשה: (א) ירושה עפ"י צוואה – ירושה שבה אדם, בעודו בחייו, מצווה את רכושו לאחר מותו. צוואה זה מצב שהמשפט מעדיף כי האדם אומר מפורשות למי הוא רוצה שרכוש יילך. יש בעיות גם עם ירושה: – "אדם מת ממשיך לנהל את נושאיו גם לאחר מותו" – ירושות מסובכות מדי. – בעייה ראייתית – איך נדע שהצוואה היא נכונה ומה התכוון המוריש. יש צוואה בכתב – אבל יש פה בעיה של דיני ראיות – איך נדע שלא היה זיוף? יש צוואה בכתב בפני שני עדים – המדינה רוצה להוכיח. לפעמים גם ניתן לעשות צוואה בפני רשות – ואז יש גושפנקא של נציג מדינה שהצוואה כשרה. יש צוואה בעל פה – אדם שחושב שהוא הולך למות – יכול לצוות מול 2 עדים והם יעלו את זה על הכתב. המדינה, כדי להגדיל את הוודאות, מעודדת להפקיד את הצוואה מול רשם הצווואות. יש להפקיד את האגרה שם. (ב) ירושה עפ"י דין – מאחר ורוב האנשים אינם כותבים צוואות – אזי ישנה דרך נוספת לירושה: החוק קובע כיצד מחלקים את רכושו של אדם שהולך לעולמו כשאין צוואה. זה סעיף 11 לחוק הירושה. עפ"י דין בן/ת הזוג של מי שנפטר – מקבל % מסויים. מציירים "פרנטלות" – מעגלי הקרבה. ומחלקים את הרכוש לפי מעגלי הקרבה (בן הזוג, ילדים, ילדי הילדים וכיוצ"ב). אם אין ילדים – הולכים למעגל הבא – הורי הנפטר וצאצאיהם. אם אין, אז יש את הורי ההורים והצאצאים שלהם. ואם אין את כל אלה – הרכוש הולך למדינה. יורש לא יכול להגיד שאינו רוצה לקבל ירושה. ניתן לוותר על הירושה לטובת אחרים – כמו לדוגמא כאשר יש ילדים צעירים ואחד ההורים נפטר – ואז הכל עובר, לעיתים, להורה השני. כשאדם יורש – הוא יורש את החובות והנכסים. לדוגמא- אדם נפטר והוא חייב מיליון שקל – והוא הוריש חצי מיליון שקל ליורשיו – אזי הנושים יכולים לדרוש עד סכום הירושה. חוב מעבירים עד גובה הירושה ולא מעבר לכך. דיני קניין במשפט הפרטי יש 3 רבדים: האנשים עצמם (מי רשאי להשתתף ב"משחק המשפטי"), דיני המשפחה ודיני הירושה; ברובד השני – אנו עוסקים בדיני קניין. דיני הקניין הם התחום שמסדיר את הרכוש שאנשים מחזיקים. החזקת רכוש נתפשת כדבר חשוב בכל החברות המודרניות. החזקת רכוש מסמלת את האוטונומיות/עצמיות של האדם. מכיוון שהרכוש בעולם מוגבל, ויש עליו תחרות, התחום של דיני הקניין באים להסדיר את התחרות על הנכסים השונים ואת ניהולם. בדיני הקניין כל הזמן מהדהדת שאלת ה"איך הכל התחיל"? איך הראשונים השיגו את הקניין הראשוני שלהם? אין עוד תחום במשפט שבו כל כך בולט העניין הזה. בג"צ הקשת המזרחית הדמוקרטית טענה שאיך הקיבוצניקים והמושבניקים השיגו מלכתחילה את הקרקעות שלהם. וזה דוגמא לסוגיית "איך הכל התחיל". מאחר ויש תחרות מאוד גדולה, והחזקת רכוש נחשב משהו פוליטי/פסיכולוגי מאוד מהותי, החברה אומרת לבני אדם – החברה מעניקה זכות עם הרבה מאוד כח. כאשר אומרים שלאדם מסויים יש ערך בנכס מסויים, למעשה נותנים לו צביר של זכויות מאוד חזק: ניתן להוריש אותו, להשתמש בו איך שרוצים, להשמיד אותו, למכור אותו וכיוצ"ב. כמו כן, מחזיק הקניין זכאי לדרוש מהחברה לשמור לו על הקניין. פרשת קו החלוקה של טנא נגה – לאדם היה קו חלוקה והמחלבה רצתה לתת את קו החלוקה למישהו אחר. ונשאלה השאלה של מי קו החלוקה של טנא נגה. ביהמ"ש קבע שהקו הוא של טנא נגה והיא יכולה לעשות עמו כרצונה. דוגמא נוספת: כאשר תאגיד נכנס למצב של חדלות פרעון, מכנסים את הנכסים השונים שיש לו, ומתחילים לשלם לנושים. הנושים מחולקים לסוגים מסויימים: מובטחים ולא מובטחים. מובטחים = מישהו שיש לו זכות קניין ברכוש (שיעבוד). מכיוון שהחברה האנושית מחשיבה את זכות הקניין כזכות חשובה, אזי החברה דואגת "להרשות" לפרט שיש לו רכוש מסויים, לעשות איתו מה שהוא רוצה. זכויות הקניין השונות במשפט הישראלי מוכרות 3 סוגים של זכויות קניין (בנדל"ן יש 5 סוגים): (1) זכות הבעלות – בעלים מלאים של הנכס, שיכול להשתמש בו ולעשות איתו מה שהוא רוצה, בכפוף לכל מיני נורמות חברתיות אחרות. (2) זהות השכירות/שאילה – יש חוק שיכרות/שאילה משנת 1971. סעיף מס' 1 מגדיר שכירות כזכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות. אנו יכולים להחזיק בנכס מסויים – והיא כפופה לזכותו של הבעלים. שאילה דומה לשכירות אך שמדובר בשימוש בנכס שלא עם תמורה. שאילה היא זכות להשתמש בנכס שלא בתמורה ולא לצמיתות. במקרקעין יש שכירות – כאשר אם השכירות היא מעל 5 שנים היא נקראת חכירה (בתנאי שזה מלכתחילה מוגדר כ- 5 שנים). אם היא מעל 25 שנים אז זוהי חכירה לדורות. (3) זכות המשכון – חוק המשכון משנת 1967; סעיף 1 לחוק המשכון קובע שמשכון הוא שיעבוד של נכס בתמורה להתחייבות או כערובה לחיוב, והוא מזכה את הנושה להפרע מהנכס אם החיוב לא מתמלא. משכנתא, לדוגמא, הוא משכון במקרקעין. זה מצב של שיעבוד – הנושה רשאי לקחת את מה שהוא ממושכן, אם הממשכן לא מחזיר את ההלוואה. בנושאי מקרקעין רושמים את המשכון ברשם המקרקעין.לגבי נכסים אחרים אשר אינם מקרקעין – היו באים בעבר לבית עבות ובתמורה לנכס פיזי היו מקבלים הלוואה. כיום זה לא מקובל – ולא מביאים את הנכס עצמו למשכונאי, אלא המדינה מעמידה מרשם משכונות או רשם השיעבודים ואצלו ניתן לשעבד משכון על נכס מסויים. יש להראות חוזה מסודר, שבו אדם מוכן שירשמו משכון על נכס שלו. 2 סוגים נוספים שמאפיינים את זכות קניין המקרקעין: זיקת הנאה – זכות להשתמש במקרקעין מבלי להחזיק בהן. דוגמא בולטת לזה – זכות מעבר בחלקה של מישהו אחר. זוהי בדר"כ זכות שנוצרת בחוזה והיא אף נרשמת בטאבו. זכות קדימה – זכות סירוב ראשונה – כשבאים למכור את הנכס, חייבים להציע את הנכס למישהו מסויים במחיר השוק, ורק אם אותו אחד מסרב, אז הוא יכול ללכת. כשבני זוג מתגרשים, לדוגמא, או בין יורשים, קיים דבר כזה: חייבים לאפשר לבן הזוג השני לקנות את ה- 1/2 בדירה לפני שנותנים אותו למישהו אחר. זכות קדימה קבועה בחוק רק לגבי מקרקעין. לגבי מטלטלין או כל נכס אחר – ניתן ליצור זכות קדימה בין אנשים ברמה החוזית. המדינה מכירה רק ב- 3 (וב- 5 לגבי מקרקעין) זכויות הקניין הללו. רשימת הזכויות הקנייניות היא רשימה סגורה. בחיים החברתיים, ובפועל, יש כל מיני זכויות ביניים לקניין – דברים שהם בין זכות קניינית לזכות שאינה קניינית. לדוגמא- דמי מפתח; דמי מפתח הם סוג של שכירות מוגנת. אדם שנהנה משכירות מוגנת – יש לו הרבה יותר כח: הוא משלם שכירות נמוכה וקשה מאוד לפנות אותו. אין פה עוד חיה שקוראים לה "כמעט בעלות". מדינת ישראל מחכירה את הקרקע לגוף כמו תנועת ההתיישבות. למושבניק עצמו אין זכות קניין על הקרקע – אלא יש לו מין חוזה מול תנועת ההתיישבות. בפועל – על אף שמבחינה "חוקית" זה נראה כאילו אין למושבניק זכות על הקרקע – בפועל אף מדינה לא תלך להזיז את המושבניקים ממקומם. יש פה פער בין החיים המשפטיים ובין המציאות – במשפט יש להם רק חוזה; בחיים המציאותיים יש להם ממש זכות קניין בנכס. באילו נכסים דיני הקניין מטפלים? • מקרקעין – החוק העקרי בארץ בנושא זה הוא חוק המקרקעין, 1969. סעיף 1 לחוק המקרקעין: קרקע וכל הבנוי/נטוע המחובר אליה. זה דוגמא לנכס מרכזי שדיני הקניין מטפלים בהם.בית המשפט משקיע הרבה אנרגיה בטיפול בנכסי מקרקעין. נכס מקרקעין הוא נכס שיש עליו "תחרות" כי הוא מוגבל. אין הרבה קרקע וצריכים להסדיר את זה. נכס מקרקעין הוא גם נכס "ייחודי" – אין עוד דירה כזאת בדיוק! נכס המקרקעין נתפס כאחד מהנכסים המרכזיים המוחשיים שיש לאדם בדרך כלל. לכן המשפט מאוד אובססיבי בנושא מקרקעין. יש הרבה עיסוק בזה: בתים משותפים, פלישה למקרקעין, עסקאות מקרקעין וכיוצ"ב. כ- 93% מהמקרקעין בארץ שייכים למדינה – קרקעות הקק"ל או קרקעות של ערבים שברחו. היום מינהל מקרקעי ישראל מנהל את זה ובדר"כ יש חכירה לדורות של הקרקעות לגופים פרטיים. כל הקרקעות בארץ רשומות במינהל המקרקעין, והשאיפה היא שיהיה רישום פרצלציה – אשר אומר בעבור כל חלקת קרקע למי היא שייכת. אבל בפועל יש למעלה ממיליון דירות שאינן רשומות בצורה מסודרת. צריך לשים לב שבכל עסקה במקרקעין יש את הפאן הקנייני (למי שייכות הזכויות בנכס) ויש את הפאן התכנוני (חוקי התכנון והבנייה). הפאן התכנוני שייך למשפט הציבורי/מנהלתי – היחס שבין המדינה לאדם. במסגרת חוקי התכנון והבנייה – מסדירים איפה אפשר לעשות כל דבר בכל קרקע (גובה בניין, מה למגורים, מה לחקלאות, מה לתעשייה וכיוצ"ב). • מטלטלין – חוק המטלטלין משנת 1971. סעיף 1 לחוק המטלטלין: כל נכס מוחשי שאינו מקרקעין. מה קורה אם הנכס גנוב, ממי אפשר לקנות משהו וכיוצ"ב. • נכסים לא מוחשיים – "זכויות". אותן זכויות מתחלקות ל- 2: o קניין רוחני – הקניין הרוחני הוא המצאה "חדשה" של החברה האנושית (200 שנה לערך) ורואים ביצירות שיוצרים בני אדם משהו מאוד חשוב, ולכן לבני אדם יש זכות קניינית ביצירות שהם יצרו – שזה לא רק המשהו המוחשי שמחזיק אותן, אלא ביצירה עצמה. לדוגמא; פטנטים. ההמצאה היא שלו – ולא רק המכונה או הבורג. דוגמא נוספת הם "מדגמים" (מדגמים הם פטנטים בעולם העיצוב). דוגמאות נוספת הן זכויות היוצרים – על יצירות, תוכנות וכיוצ"ב. קניין רוחני בדר"כ צריכים לרשום בצורה מסודרת. זכויות יוצרים, לעומת זאת, לא רושמים. לעומת זאת, יש דברים שצריכים לרשום – כמו הפטנטים. זכויות קניין רוחני מוגבלות בזמן. לדוגמא- זכויות יוצרים הן עד 70 שנה ממות היוצר. גם פטנטים מוגנים בזמן. ישנם משפטנים וארגונים חברתיים שמציגים את העניין של קניין רוחני כמשהו שלא צריך להיות בו זכות קניינית. אנחנו רוצים להגן על היוצר – אבל זה לא אומר שאנחנו צריכים לתת לו זכות קניינית. הטענה שלהם, היא שברגע שזה משהו "רוחני" אין פה משהו מוגבל (בניגוד לרכב –שאם לוקחים ממני, אני לא יכול להנות ממנו, לגבי שמיעה של שיר – כאשר לוקחים מאחד, אין זה אומר שהשני לא יכול להנות ממנו). לטענתם של ארגונים אלה, החברה צריכה "לתגמל" ארגונים כאלה בצורה אחרת. כך, לדוגמא – הטענה של הארגונים אומרת שאפשר היה להפיץ תרופות שהן פטנט במחירים זולים יותר. o זכויות חוזיות – אוסף של חוזים המאגדים "הבטחות". חשבון הבנק – הוא חוזה על פיו הבנק מתחייב לשלם לנו כסף כל עוד החשבון שלנו ב"+". וכנ"ל לגבי ביטוח, פנסיה וכיוצ"ב. אלו חוזים שלפיהם חב' הפנסיה מתחייבת לנו לסכום מסויים. רוב הנכסים שלנו היום הם החוזים עצמם. מכיוון שהכלכלה היא כל כך וירטואלית, מאז המצאת הכסף, רוב הנכסים הם וירטואלים. דיני חיובים אלו התחומים במשפט העוסקים בדרכים השונות בהן אפשר להעביר קניין מאחד לשני. יש העברת קניין בצורה רצונית ויש כאלה בצורה לא רצונית (גרימת נזק לאחר או מכל סיבה אחרת). כך או כך, האדם מתחייב להעביר את הקניין. דיני החיובים הם כאלה הניתנים "להמחות חיובים" – או הסעדים שניתנים כאשר חיוב מופר. • חיובים רצוניים – התחייבות של אדם אשר רוצה להעביר קניין מאדם אחד לאחר. הסוג המרכזי הוא דיני חוזים. בארץ אין הגדרה לחוזה אלא רק התנאים ליצירת חוזה: הצעה וקיבול, מסויימות וגמירות דעת. חוק החוזים וחוק התרופות – אלה הם החוקים המרכזיים בתחום זה. יש כל מיני חוקיים, כמו חוק חוזים אחידים – אשר עוסק בחוקים סטנדרטיים. דיני החוזים עוסקים ב- 4 נושאים: o יצירת החוזה – משא ומתן ליצירת חוזה, תנאים ליצירת חוזה, גמירות הדעת, מסויימות, פגמים ברצון/ידיעה, חוסר תום לב וכיוצ"ב. o צורת החוזה – כמעט ולא עוסקים בנושא היום. היום את המשפט לא מעניין במיוחד איך נראים החוזים (בכתב, בע"פ) וישנם מעט מאוד חריגים בחוק אשר דורשים תנאים מסויימים (לדוגמא – כל זכות במקרקעין מחוייבת להיות בכתב; התחייבות למתנה מחוייבת להיות בכתב וכיוצ"ב). o תוכן החוזה – נושא מרכזי בדיני החוזים: חוזה לא יכול לנגוד את תקנת הציבור, לא יכול לנגוד את הנורמות הבסיסיות של החברה. חלק זה מדבר גם על איך משלימים חוזים: החוזה לא תמיד משקף את כל הדברים בתוך החוזה, ואנחנו נדרשים לעיתים להשלים חוזה. o סיום החוזה – רוב החוזים פשוט מסתיימים כי שני הצדדים מילאו את ההתחייבות שלהם. אבל ישנם חוזים לא מעטים שלא מסתיימים בצורה טובה – ולכן דיני החוזים עוסקים בנושא הפרת החוזה: אילו סעדים המשפט מעניק לצד שהפרו כלפיו את החוזה, פיצויים, השבה וכיוצ"ב. חוזים נחשב לתחום מרכזי במשפט – אנחנו מנהלים כך את חיינו. ישנו מעבר מעיסוק אובססיבי בצורה של החוזה לעיסוק בתוכן של החוזה: חוזים בעולם המודרני התחילו לפני כ- 500 שנה. החברה, בצורה, די טבעית, היתה חשדנית לגבי חוזים. ההתמקדות, בשנים האחרונות, בתכנים של החוזה – שהתוכן לא ינגוד את תקנת הציבור, האם שני הצדדים הם שוויוניים או שמדובר בצרכן קטן אל מול תאגיד גדול. האם יש שוויון בין הצדדים? החוזה לא יכול אף פעם לשקף את כל היחסים בין הצדדים. מסביב לכל מילה יש תורה שבעל-פה והמשפט הרבה יותר מוכן לנסות וללמוד את התורה שבע"פ ולהשלים את החוזה באמצעות ראיות חיצוניות. האם מדובר, לדוגמא, בחוזה חד פעמית או ברצף של התקשרויות בין הצדדים (חוזה יחס, Relational Contract עם תורה שבעל-פה משמעותית). דיני המתנה – היום התחייבות לתת מתנה חייבת להיות בכתב. וניתן לחזור בנו מנתינת המתנה, כל עוד מי שהבטחנו לו, לא ניזוק מזה או הסתמך על זה. לדוגמא – התחלנו לראות בניין. יש קשת שלמה של אפשרויות למתנות מותנות (לדוגמא – לתת כסף לבניין בתנאי שייקראו לבניין על שמנו). זה סוג שבין חוזה למתנה. אלה תנאים משפטיים עם חוזי מתנה. • חיובים לא רצוניים – חיובים מן הדין –האדם לא רוצה להעביר משהו – אבל הדין מחייב אותו. התחום הכי בולט זה דיני הנזיקין. o דיני נזיקין – גורמים נזק למישהו אחר – ומפצים אותו. דיני הנזיקין מסדירים את הנושא הזה. דוגמא בנושא זה: פיצויים חוזיים. לעומת זאת, העיקרון הבולט בדיני הנזיקין הוא שמסתכלים אחורה – להעמיד את האדם שניזוק במקום שבו היה עומד אלולא היה קורה הנזק. הם באים, במידה רבה, להשיב את המצב לקדמותו. דיני הנזיקין מדברים בלשון של כסף – למרות שלפעמים הפיצוי הוא על משהו שאינו כסף (אובדן בגוף, אובדן רכוש שאין אפשרות להשיבו). דיני הנזיקין לא "אוהבים" את עגמת הנפש – שכן המשפט לא יודע להעריך את עגמת הנפש. מי שעשה את הנזק נקרא המזיק/מעוול וזה שהנזק קרה לו נקרא ניזוק. לנזק עצמו קוראים עוולה. דיני הנזיקין המודרניים עברו ממשטר של "אשמה" למשטר של "רשלנות". המשפט המודרני אומר, ברוב המקרים, שלא מעניין האם המזיק התכוון להזיק או לא – אלא מה שמעניין הוא שאם מישהו ניזוק – יפצו אותו והמצב יחזור, ככל האפשר, לקדמותו. ישנם כן מקרים שבהם כן מעניינת האשמה: דיני העונשין (משפט פלילי). ישנם אפילו מקרים בהם שבהם הלכנו לכיוון אחריות קפידה – מקרים שבהם נטל הראיה עובר מהתובע לנתבע. ישנם מקרים שבהם לא סתם שלא מעניין אם יש אשמה או סתם רשלנות, אלא שעל הנתבע להוכיח שהוא היה בסדר. בדר"כ התובע הוא זה שצריך להוכיח את התביעה שלו. במקרים של אחריות קפידה – נטל ההוכחה/הראיה עובר מהתובע לנתבע. זאת אומרת, שבמקרה של נפילה במכולת, עוברים מהמצב שבו הניזוק מוכיח שהוא אכן ניזוק, למצב שבו הנתבע (בעל המכולת) צריך להוכיח שהוא לא התרשל. סעיף 41 לפקודת הנזיקין – "הדבר מדבר בעד עצמו" – אם אדם נכנס לחנות/נכס מקרקעין, ונגרם לו נזק, הדעת נותנת שבעל המקרקעין אחראי, ולכן בעל המקרקעין צריך להוכיח שהוא לא עשה כל נזק. יש מצב של אחריות מוחלטת – המשפט בא ואומר שלא מעניין בכלל מי אשם בנזק: קרה נזק ומפצים את כל מי שנזוק. חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים – לאור העובדה שתמיד יהיו תאונות דרכים, לגבי נזקי גוף יש מנגנון ביטוחי אשר יוצר ביטוח חובה ואז מהכספים של הביטוח הזה, כל מי שנפגע בתאונת דרכים – יפוצה. כל מי שהיה מעורב ונפגע פגיעות גוף – יפוצה. האחריות המוחלטת מעבירה אותנו מעולם הנזיקין לעולם החוזים. חוק הגזזת דומה בנושא זה. זה לא אומר ששאלות האשמה נעלמו בדיני נזיקין. החוק העיקרי העוסק בדיני נזיקים הוא פקודת דיני הנזיקין – עם נוסח חדש משנות ה- 70. יש 16 סוגים של נזיקין שנחשבים לעוולה. מעבר לכך, יש עוד חוקים שקובעים עוולות (כמו חוק הגנת הפרטיות, לדוגמא). פקודת הנזיקין הולכת להשתלב בקודקס האזרחי הכולל – אשר יכלול את כל הפקודות והחוקים הקשורים לאנשים, קניין וחיובים. עוולות מסגרת ועוולות פרטיקולריות – עוולות פרטיקולריות/נזיקיות – הוצאת לשון הרע, תקיפה, תרמית עוולות מסגרת – עוולת הרשלנות ועוולת הפרת חובה חקוקה. מעצם הפרת החוק נגרם נזק. כמעט כל עוולה בנזיקין אפשר לתבוע לפי עוולת הרשלנות או הפרת חובה חקוקה (לדוגמא – נזק בעקבות תאונה שבה נסענו מעל 90 קמ"ש – אז היא קרתה בעקבות הפרת חובה חקוקה). בפקודת הנזיקין יש גם פרק כללי, חוץ מאותם 16 סוגי נזיקין. החלק הכללי קובע עקרונות לכל המקרים בנזיקין. פרק א' לפקודת הנזיקין עוסק בחובות וזכויות בנזיקין – ודן בסוגייה "את מי אפשר לחייב בנזיקין" – לדוגמא; נניח שפקיד מדינה עושה נזק – האם אפשר לחייב את הפקיד או את המדינה וכיוצ"ב. בחלק ד' לפקודת הנזיקין עוסק באשם – האחריות בנזיקין (קשר סיבתי): חייבים בנזיקין להוכיח קשר סיבתי בין האשם לבין הנזק. בפרק ה' של הפקודה דנים בכל התרופות (צווי מניעה, צווי עשה וכיוצ"ב). הסעד העיקרי בנזיקין הוא פיצויים. o עשיית עושר ולא במשפט – מקרים שבהם אדם מתעשר על חשבון זולתו בלי שיש לו לכך זכות. המשפט המודרני עוסק בהתעשרות ע"ח מישהו אחר – והסעד הוא סעד של השבה "תשיב לו את מה שקיבלת". דוגמא; הקמת דוכן פלאפל בחצר של מישהו, ללא רשות. מעבר לעוולה של הסגת גבול, יש פה עשיית עושר שלא היתה מתקיימת ללא השטח. יש חוק עשיית עושר ולא במשפט (1979) – המינוח הזה מעט מטעה, כי הוא טומן בחובו שכאילו עושים פה דברים "שלא כחוק" או לאור עוולה מסויימת. למעשה, ההתעשרות שלא כדין היא ללא עילה שבדין – אין סיבה בדין לכך שהתעשרנו. אין שום חוק ושום חוזה שמאפשר להתעשר. ההנחה של המשפט המודרני זה שמישהו הפסיד כי אם היינו משלמים את מה שהיינו צריכים – אז מישהו אחר היה מתעשר. בעבר היה מקובל שעשיית עושר ולא במשפט היה לא תחום עצמאי – אלא היה מתלווה בדין אחר: דיני נזיקין, חוזים וכיוצ"ב. היום זה תחום שעומד בפני עצמו – והרבה פעמים אין שום עוולה נזיקית ואין שום דבר רע. לדוגמא; בעל מקצוע עשה עבודה למישהו, והוא התחייב לעשות העברה בנקאית. בטעות – עשו העברה בנקאית לחשבון אחר. לא היתה פה התרשלות של הבנק אפילו. עדיין יש עילה בעשיית עושר שלא כדין – לגבי מי שהכסף נכנס אליו. או דוגמא של מישהו שחושב שגבולות הקרקע שלו אחרים ממה שהן באמת. לא תמיד יש כוונה מאחורי זה – אלא זה יכול להיות דברים תמימים. זוכה – אדם שהתעשר שלא כדין; מזכה – זה שגרם בטעות להעברת הכסף – התובע. התובע יכול להיות המזכה או צד שלישי. ההשבה צריכה להיות מלאה, ורק אם אי אפשר להחזיר את הנזק עצמו – אז מחזירים שווה-ערך. o מזונות – ישנם מצבים שבהם אדם חייב לדאוג לקרוביו. • חיובים מעורבים – חיובים של נאמנות או של שמירה. נותנים למישהו להיות שומרים או נאמנים לנכס. להיות נאמנים לנכס משמעותו להיות אחראי על הנכס לתקופה מסויימת. זה בדרך כלל לתקופה מסויימת – לדוגמא עד שמישהו הופך להיות בגיר. זה בין חוזה ובין זיקה לנכס. ולכן המשפט מתייחס לזה בצורה מעורבת. משפט מסחרי משפט מסחרי הוא משפט אזרחי ועוסק בתחום שבין אדם לחברו. המשפט המסחרי מתבסס על קניין ועל חוזים. רק שבמקרה של משפט מסחרי יצרו כל מיני דברים מתוחכמים – שהרחיקו אותם מדיני הקניין והחוזים הבסיסיים ויצרו תחום חדש, הלכה ולמעשה. ולכן בהרבה מאוד מקומות בעולם יש את הקודקס האזרחי (אנשים, קניין וחיובים) ויש קודקס מסחרי – הכולל בתוכו לעיתים בתי משפט מסחריים. משפט מסחרי הוא משפט אזרחי עם תופעות "מתוחכמות יותר". • דיני המכר – מתי עובר הקניין מיד ליד. מה קורה אם קנינו משהו גנוב וכיוצ"ב. בארץ יש את חוק המכר. • אמצעי מימון ותשלום – בעבר הכלכלה היתה מבוססת על החלפת מתנות ומשם לעסקאות חליפין (עסקאות ברטר). בשלב מאוחר יותר התפתח הכסף והגענו לכלכלה וירטואלית. כסף, למעשה, הוא חוזה של המדינה – שאומר שהמדינה תהיה מוכנה לתת ערך מסויים תמורת הנייר. הכסף הביא אותנו למצב חדש. מפה התפתחו כל מיני שטרי חוב, המחאות, דיני שטרות, מטבעות זרים, שטרי חליפין. כיום גם האשראי מהותי פה – אשראי דוקומנטרי שמערב 2 מדינות או כל הצורות החדשות של אשראי ועולם המימון. • דיני התאגידים –תאגידים הם שותפות שלבני אדם שכל אחד מביא סכום כסף ומקבל מנייה. פה כבר עברנו לפאזה קצת יותר מתוחכמת בעולם המסחרי. דיני התאגידים עוסקים בכל הנושאים של החברות, העמותות, שותפויות – ועוסקים בשאלה של איך התאגיד הזה מתאגד. מה ההבדל בין שותפות, חברות וכיוצ"ב. דיני התאגידים דנים בחובות ובזכויות של בעלי המניות, המנהלים וחובות הדדיות. דיני התאגידים דנים גם בניירות הערך של התאגיד והמניות לסוגיהן. המנייה מאפשרת לכל אדם לקבל את החלק שלו. דיני התאגידים עוסקים גם באיך מפרקים תאגיד. • חדלות פרעון – מה קורה כאשר אדם, או תאגיד, אינו יכול לשלם את החובות שלהם: אדם פרטי נכנס לפשיטת רגל ותאגיד נכנס למצב של פירוק. מתי אדם נכנס למצב של חדלות פרעון? מי רשאי לבקש להכריז על אדם כחדל פרעון? – גם האדם עצמו וגם הנושה. דיני חדלות הפרעון דנים גם במצב של מה שקורה אחרי שיש חדלות פרעון: מכנסים את הנכסים של האדם וכונס הנכסים אחראי על זה ומתחילים לחלק את הנכסים לנושים. דיני חדלות הפרעון דנים בסדר הקדימות של הפרעון. מחלקים את זה לקלאסות: חובות למדינה, חובות לעובדים, חובות לנושים מובטחים, חובות לנשים הלא מובטחים (לפי הסדר הזה). גם בין הנושים המובטחים יש כללים שאומר מי מהנושים גובר על חבריו. דיני חדלות הפרעון דנים בכל שלב הליכי הביניים: נסיונות הבראה ומפרק זמני, תקופה זמנית שבה אנשים מוגנים.