שם קורס
שיעור מספר: 5
התנאים הנדרשים לפגיעה בזכויות אדם – מנגנונים לאיזונים – מה עושים עם חוק יסוד "שותק"? – מה קורה בהתנגשות בין 2 חוקי יסוד – סעיף שמירת הדיניםמשפט ציבורי – 5 11.9.08פרק ב – זכויות אדםהתנאים שבהתקיימם ניתן יהיה להצדיק פגיעה בזכויות אדם. זכויות אדם אינן מוחלטות ויהיו נסיבות שבהם נהיה מוכנים להתיר פגיעה בהן.1. ע"פ פס"ד בז'רנו ומיטרני – ביהמ"ש דורש כתנאי לפגיעה בזכות אדם שניתן יהיה למצוא הסמכה מפורשת בחקיקה ראשית לא ע"י התקנת תקנות או החלטה מנהלית ללא הסמכה מפורשת לכך. ע"פ שמגר המחוקק הראשי צריך להסמיך מפורשות את המחוקק המשני (רשות מבצעת). ניתן למצוא עד 1992 פס"ד שבהם ביהמ"ש העליון היה מוכן להעביר גם אם לא היתה המסכה מפורשת בחוק, הוא הניח שיש הסמכה אם היה מוצא שההסמכה לפגוע מתבקשת ממטרת החוק המסמיך. ע"פ פס"ד פורז – בישראל שישנם רבנים בערים שממונים ע"י גוף בוחר שבחוק מוגדר זהותם ומי ממנה אותם, חלק מהגוף הבוחר מתמנה ע"י מועצת הרשות המקומית הרלוונטית. הליך בחירה לרב העיר ת"א מועצת העירייה מחליטה שנציגיה לגוף הבוחר יהיו גברים בלבד – העתירה היא לפגיעה בזכות השיוויון. אין עוררין שיש פגיעה בזכות השיוויון, האם יש פגיעה בסמכות – האם המחוקק הסמיך מפורשות את הגופים השונים לפגוע בזכויות אדם וזכות לשיוויון בפרט. ביהמ"ש לא אומר זאת – הוא לא אוכף את עמדת שמגר (אם היה אוכף הוא היה צריך לקבל את העתירה). ברק רוצה לבדוק מה הסיבה שמינו רק גברים? – התשובה – אם יהיו נשים בגוף הבוחר לא מעט מועמדים ראויים יסרבו להגיש מועמדות (מבחינה הלכתית). מי שיבחר תהיה לו בעיה לקבל שיתוף פעולה מקולגות אחרים, ע"פ ברק השיקולים נשמעים לגיטימיים כי מטרת החוק היא לבחור את הרב הטוב ביותר שיוכל לתפקד בצורה הטובה, ולכן מבחינתו יש הסמכה. ברק בסופו של דבר פסל את ההחלטה מטעם שיקול הדעת: לשיקולים הנ"ל ניתן משקל כבד מדי למול הפגיעה בזכות השיוויון. ולכן הוא מקבל את העתירה כתוצאה מפגם בשיקול הדעת. זה פס"ד שבו ביהמ"ש לא מתעקש על קיומה של הסמכה מפורשת ומוכן להנמיך את הרף ולהסיק שבאופן עקרוני קיימת סמכות אם הפגיעה היא למטרת החוק וקשורה באופן הגיוני למטרת החוק. בשנת 1992 הרף עלה חזרה למעלה ע"פ חוקי היסוד החדשים שקובעים מכח הסמכה מפורשת בו. ולכאורה בחוקי היסוד אומצה העמדה המחמירה את עמדת שמגר.
מאמרו של אורן גזל – הוא לא "אוהב" את הדרישה הזו של הסמכה מפורשת. הוא חושב שלא נכון להתנות את הסמכות של הרשות המבצעת בהסמכה מפורשת. הרשות המבצעת פועלת רב הזמן וההתניה הזו סותרת common sense וחשיבה פרקטית. אין מקום לשיקול דעת ונובע מזה א. שיתוק של הרשות המבצעת אם יהיה צורך בהסמכה מפורשת. או ב. שהמחוקק יצטרך לציין הכל מפורשות בצורה של סעיף סטנדרט של חותמת גומי. הוא טוען שתמיד יהיה ניתן להפיל את הרשות המבצעת ע"פ עיקרון שיקול הדעת (פס"ד קודם- ברק). הוא טוען שניתן לפרש את פיסקת ההגבלה בצמצום:a. המחוקק מסמיך את הרשות המבצעת להתקין תקנות , הם מתקינים תקנות ועל פיהן יש פגיעה בזכויות – הפגיעה נמצאת בשלב ג. הפגיעה עברה דרך תקנה.b. המחוקק מסמיך את הרשות להחליט החלטות, ההחלטות פוגעות בזכויות (הן לא חוקים). הפגיעה היא בהחלטות – בשלב ב. הפגיעה בזכות היא מיד אחרי החוק.
| א | על פי חוק | בחוק | מחוקק |
| ב | תקנות | פגיעה בהחלטה | רשות מבצעת |
| ג | פגיעה |
הטענה היא שמי שיכול לפגוע בזכויות היא הגוף הנבחר – רק המחוקק ולא הרשות המבצעת. אם הרשות המצבעת פוגעת ישירות אחרי החוק שח המחוקק המשני. הלגיטימיות של הפגיעה במקרה הראשון היא פחותה כי זה עמוק ברשות המבצעת. לפיו הדרישה להסמכה מפורשת תקפה רק בתסריט א ולא תסריט ב.פס"ד דורנר בפרשת לם – בנושא לקויי למידה והמערכת מנסה להתמודד איתו ולתת מענה לצרכים. יש צורך לאתר את לקויי הלמידה ויש צורך בהכשרה מקצועית. במשך שנים מסויומות משרד החינוך מעודד לעבור הכשרה במכללות שמוכרות ע"י משרד החינוך, יום אחד החליט משרד החינוך מוכנים לקבל רק את האישורים של פסיכולוג חינוכי מומחה. העותרים טוענים שיש פגיעה בחופש העיסוק והפגיעה לא מוצדקת. 1. האם יש פגיעה בזכות – כן כי משרד החינוך הוא מונופול בעניין 2. האם יש הסמכה לפגוע בזכות – מתייחסת לשמגר במיטרני עמדה שדורשת מפורשות בחוק להסמכה של הרשו המבצעת לפגיעה בזכות. היא מציינת גם את הגישה מפרשת פורז – אבל לא מקבלת זאת כי החוק מכריע לטובת הגישה המחמירה. היא טוענת שזה לא חשוב כאן מפני שגם אם ניתן היה להסתפק בתכלית החוק – אי אפשר לראות ממטרת החוק איך ניתן להצדיק פגיעה בזכויות. ע"פ גזל תלוי האם זה ע"פ תסריט א או תסריט ב. מצב של תקנה שפוגעת או פגיעה ישירה פרטנית מכח החוק. כאן זה תקנה שפוגעת ולכן זה תסריט א ולכן גם ע"פ גזל צריך הסמכה מפורשת2. תכלית ראויה – ישנה מטרה ראויה שעולה בקנה אחד עם ערכי המדינה3. איזונים: פגיעה בזכות (הנזק) אל מול הערך(תועלת)מבחני המידתיות קיימים רק משנת 1992.עד שנת 1992 היתה מקובלת חלוקה בין 2 סוגי איזון:מנגנון אופקי (פשרה) – כאשר מאזנים בין 2 ערכים שווי מעמד מנסים למצוא נקודת איזון שמסגרתה כל אחד יקבל משהו ויוותר על משהו. חופש התנועה אל מול הזכות להפגין קובעים תנאים. נקודת המוצא שיש 2 ערכים בעלי אותם מעמד (שווי מעמד) ולכן אי אפשר להעדיף אחד על פני השני ולכן נדרשת פשרה.מנגנון אנכי (הכרעה) – כאשר מאזנים בין 2 ערכים בעלי מעמד שונה ומעדיפים את הערך עם המשקל הכבד יותר. לדוגמא חופש הביטוי אל מול סדר ציבורי. אם נותנים אפשרות לאדם להתבטא וזה יפגע בסדר הציבורי. במקרה הזה נעדיף את הסדר הציבורי (זה רק באופן עקרוני ולא בכל המקרים)אם ישתכנעו שיתקיימו 2 תנאים מצטברים. אם הם לא מתקיימים מעדיפים את חופש הביטוי על פני הסדר הציבורי.התנאים הם: עוצמת הפגיעה והסתברות הפגיעה , אם ניתן לפלוני להפגין כמו שהם רוצים אז תהיה פגיה חמורה בסדר הציבורי (מהומות) צריך להוכיח שבסהתברות מסוימות תהיה פגיעה משמעותית בסדר הציבורי. אם הוכחו 2 התנאים נעדיף את הסדר הציבורי על פני חופש הביטוי. מה המדדים לעצמה ולהסתברות – ביהמ"ש קובע אותן ע"פ נוסחת איזון אנכי. במקרה הזה נדרשת קרבה לוודאות בהסתברות ופגיעה ממשית בסדר הציבורי.כל החלוקה הזו היא הלכתית – נקבעה ע"י בית המשפט.במובן מסוים הצגת הערך סדר ציבורי שגובר על חופש הביטוי יש בה חוסר דיוק:נקודת ההיפוך – אם לא מוכיחים את 2 התנאים אז חופש הביטוי יגבר. אם הרף הוא גבוה נותנים הגנה לחופש הביטוי חזקה למדי. כל עוד לא מתקיימם התנאים בפועל חופש הביטוי יגבר.ביהמ"ש בנה 2 מנגנוני איזון שונים וקטלג את הקונפליקטים ל2 מסלולים שונים.באיזון אנכי בד"כ לוקחים את התנאים כפי שציינו למרות שהזכות היא לא חופש ביטוי ולא סדר ציבורי – כמעין קלישאה חוקתית.הטענה היא למה ללכת על איזון אנכי – תמיד רצוי ועדיף אם התכלית היא ראויה היא ללכת לאיזון אופקי – להגיע לפשרה למצוא נק' אמצע. מצד שני לא תמיד פשרה אפשרית ולכן יש מקרים שחייבים להכריע. לכאורה עדיף לפתוח בנסיונות לפשרה ואם מבחינת המציאות לא ניתן להגיע לפשרה נעבור להכרעה. (השופט זמיר במאמר וגם ברק הצטרף באחד מפסקי הדין שלו).מבחני המידתיות יכולים להקרא כמבחנים שמדריכים אותנו לפתוח בפשרה. המידתיות כוללת 3 מבחני משנה (מטרה=תועלת=ערך)1. קשר אמצעי מטרה2. האמצעי שפגיעתו פחותה בזכות3. התועלת עולה על הנזקנרחיב במבחן השני: סדר ציבורי (תועלת) אל מול פגיעה בחופש הביטוי (הנזק)המדד של הפגיעה הוא מ 1 עד 10, נניח שישנן 3 אפשרויות שיש בהן הבדל ברמת הפגיעה בחופש הביטוי (המשתנה במשוואה)(7,5,9)– ננסה ללכת על האפשרות שפוגעת הכי פחות (5) בהנחה ששלושתן מגיעות לאותה תוצאה כלומר אותה שמירה על הסדר הציבורי (הקבוע במשוואה מגיעים לרמה של 8 לדוגמא). כבר כאן יש אלמנט של פשרה. ההעמדה של מושג הסדר הציבורי כקבוע היא בעייתית: א. קשה לחשוב על מקרים ריאליים שבהם 2 שיטות/דרכים ישיגו בדיוק את אותה תוצאה. ולכן זה מייתר את מבחן 2. ב. בעיית מדידה – מתנים שהתוצאה היא קבועה אבל זה מאוד קשה להכוחה, העותר צריך להוכיח שאין פער והמדינה תוכל לדחות רק בטענה הזו.ולכן כאשר אנחנו בוחנים את מבחן 2 אין ערך קבוע בתועלת אלא מבחר של ערכים (9,8,7) ולכן ננסה להגיע למצב של מקסימום רווח ומינימום נזק. שיקלול של 2 המשתנים (יחידות התועלת ויחידות הנזק), עושים כאן פשרה מלאה ולא חלקית כמו מקודם היות ויש כאן 2 משתנים. רוצים פשרה אופטימלית של מקסימום תועלת מעל רף מסוים במינימום נזק. ולכן זה בדיוק מה שעושים באיזון אופקי – מבחן שהפנים את הביקורת של זמיר. עדיין יש לקחת בחשבון את המבחן השלישי – התועלת לא תעלה על הנזק, זה משהו חדש שלא היה במבחן האופקי – תוספת של מבחני המידתיות. צריך להוכיח שהתועלת לא תעלה על הנזק, במקרה כזה לא תהיה פשרה בכל מקרה אלא נבחר לצדד בערך. אם בכל מבחר האפשרויות הנזק יעלה על התועלת לא תהיה פשרה. מבחן מס' 3 מאפשר לעבור מפשרה להכרעה. זה שממקמים את מבחן מס' 3 בשלב הזה יש לכך חשיבות: המבחנים הם יותר מאוזנים באופן שהם עובדים, כפרגמטים מחפשים פשרות אבל זה לא צריך לשלול עקרונות. החלטה על הכרעה בסוף הדרך היא החלטה יותר מבוססת ומוצדקת מאשר החלטה על הכרעה בתחילת הדרך.בשנה לפני פרישתו ברק נתן 2 פס"ד חשובים שהפנים בהם את ההתתיחסות של מרכיב התועלת כמשתנה ולא קבוע. פס"ד גדר ההפרדה איפה היא תמוקם, בין ישוב יהודי לישוב ערבי. היו מספר אפשרויות היכן למקם את הגדר. הנזק הוא פגיעה בקניין של הערבים והתועלת היא בטחון המדינה.אופציה א' פוגעת יותר בקניין – 8 לדוגמא אופציה ב' פוגעת פחות – 4.אפשר לומר שרוצים להשיג מקסימום בטחון וזה קשיח אז ברור שצריך ללכת על אופציה א (בגלל תוואי השטח לדוגמא), ברק בא ואומר שצריך להשוות את תוספת התועלת אל מול תוספת הנזק. לא רק מרכיב הנזק הוא משתנה אלא גם מרכיב התועלת הוא משתנה וצריך לשקלל גם אותו. ברק טוען שיש 2 מובנים לבדוק את התועלת: תועלת בגלובלי (תועלת כללית מול נזק כללי) או תוספת התועלת עולה על תוספת הנזק. אופציה א' נותנת בבטחון 10 ואופציה ב' נותנת 8 – אם רוצים מקסימום בטחון אז רק אפשרות א' רלוונטית. מבחן מס' 3 מבקש שהתועלת עולה על הנזק – אפשרות א' עונה על כך אבל ברק טוען שצריך לבדוק שתוספת התועלת עולה על תוספת הנזק ומכאן אפשרות ב' היא הנבחרת (2 יחידות בטחון שתעלה 4 יחידות קניין). לדעת המרצה צריך להכניס את השיקול הזה במבחן מס' 2 ואילו על פי ברק זה יכנס למבחן מס' 3.השאלה אם בוחרים באיזון האופקי או במחני המידתיות יש להם השפעה מכרעהפס"ד גור אריה – (אחרי 1992) ישנה רצועת שידורים של הרשות השניה 2% של שידורי באחזקת הרשות ולא הזכייניות שיתנו תועלת לציבור. בתוך המסגרת הזו היה חצי שעה שבועית שנקראה "תיבת תעודה", ובכל שבוע הביאו קהילה ייחודית אחרת פחות מוכרת בישראל, אחת התוכניות היתה אמורה להיות מוקדשת לחבורה דתית שגרה במצפה כרמים (מתנחלים). זה היה אמור להיות מוקרן ביום שבת – הם טענו שזה בלתי אפשרי להזיז את שעת השידור, הרב טען שזה אסור מבחינה הלכתית להשתתף.
בג"צ מנסה למצוא פשרה אבל לא ניתן למצוא אותה. ברק טוען שמצד אחד יש חופש הביטוי של הערוץ השני. לתושבים יש את חופש הדת – ברק טוען שאין חופש הדת לא מכריחים אותכם לחלל שבת , חופש הדת שלכם לא נפגע. מה שכן יש כאן פגיעה ברגשות הדת שלכם. חופש ביטוי זה זכות ורגשות זה אינטרס. צריך להשתמש בנוסחת איזון – וצריך להפעיל איזון אנכי: עוצמת פגיעה והסתברות פגיעה. במקרה הזה יש 100% הסתברות לפגיעה ברגשות. איזה עוצמה נדרשת על מנת להעדיף רגשות על פני חופש ביטוי, נעדיף רגשות רק אם הפגיעה מזעזעת את אמות הסיפין (על פי פס"ד קודמים). לוקחים את רגשות ה main stream ולא את רגשות הקבוצות הפוריטניות. תמיד המסקנה היתה שזה לא פגיעה שמזעזעת את אמות הסיפין של האדם הממוצע ולכן ברק פסק שניתן לשדר בשבת. לא היתה עוצמה נדרשת של פגיעה ברגשות עלמנת להעדיף את הפגיעה על פני חופש הביטוי.
אם היינו לוקחים את המידתיות היינו מחפשים פשרה שתפגע קצת בחופש הביטוי ולא לפגוע ברשות הדת של העותרים. ברק לא אפשר פשרה בכלל. זכות מול אינטרס בוחרים באיזון אנכי לעומת זכות מול זכות זה מידתיות. זה החולשות של הדיכוטומיה של האיזון האנכי.פס"ד כבש בר אילן – (אחרי 1992) בירושלים, מרבית השכונות שהוא עובר בהן היא חרדיות, הם רוצים לסגור את הכביש בשבת בשם פגיעה בחופש הדת שלהם – ברק טוען שזה לא פגיעה בחופש השת , לא מכריחים אותם לנסוע בשבת ולכן יש כאן פגיעה ברגשות הדת. מהצד השני יש זכות של חופש התנועה. לפי פס"ד הקודם צריך ללכת למסלול של הכרעה זכות מול אינטרס. ברק כאן מפעיל את מבחן המידתיות דווקא. נלך לכיוון של פשרה – סגור בשעות תפילה ופתוח בשאר.לכאורה אם הלכת על פשרה בבר אילן למה במצפה כרמים/גור אריה לא הלכת על פשרה? ברק משאיר לידו את 2 האפשרויות (איזון אנכי ומידתיות) הוא יבחר בכל פעם באפשרות אחרת על פי מה שהוא רוצה לפסוק (מה שינמיק את ההחלטה שלו – סוג של מניפולציה). גם במקרה של גור אריה הוא היה יכול ללכת על מידתיות ולאמר שהתועלת לא תעלה על הנזק אבל אז הוא היה חשוף לביקורת של הציבור.מעניין לציין שבתוך פס"ד של ברק (בגור אריה) יש חלק לא נחוץ, ברק אומר שיש כאן מדרון חלקלק שיוביל לזה שהטלויזיה תפסיק לעבוד בשבת, ברק אומר שזו לא פשרה כי אם היינו חושבים על פשרה זה היה מוביל לתוצאות הרות אסון, טיעון המדרון החלקלק. טיעון בעייתי באופן כללי ובמקרה הזה גם לא משכנע – כאן העותרים היו הגיבורים של התוכנית ולא צילמו אותם בחטף. הם לא אנשי ציבור דתיים אלא אנשים פרטיים. השאלה המעניינת היא: למה ברק היה צריך להגיד לנו שזה דרך שמובילה למדרון חלקלק – הוא הרי בפסיקה השתמש בעניינים טכניים של אינטרס מול זכות ומדד של זעזוע באמות הסיפין. הקטע הנוסף בא להסביר מדוע הוא לא מוכן באופן מהותי בעניין הזה ללכת לכיוון של פשרה.מבחני המידתיות חלים על זכויות אדם המופיעות בחוקי יסוד, חופש הביטוי לא מופיע שם ולכן נשאלת השאלה מה דינה של התנגשות בין זכות לבין אינטרס אבל הזכות היא לא מנויה בחוקי היסוד. (היא לא שודרגה בחוקי היסוד), במקרים כאלה משתמשים במבחנים הישנים של איזון אנכי. ביהמ"ש טוען שאפשר להפעיל את מבחני המידתיות גם ביחס לזכויות שאינן מופיעות בחוק היסוד.
בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו יש סעיף שמירת דינים – החוק לא יכול לפגוע בדין שהיה קיים טרם תחילתו. שומרים על הדינים הישנים.חוק שהתקבל לפני 92 לא ניתן לפסול אותם על סמך פגיעה בזכויות אדם. מה קורה עם החלטה מנהלית שנעשית לאור חוק ישן משנת 1992 ? פעולה מנהלית אפשר להעריך אותה ולשפוט אותה גם לפני 1992. הטענה היא שהתקנה פוגעת בזכות אל מול אינטרס. השאלה היא איזה איזון נפעיל (אנכי או מידתיות)? נניח שהזכות מופיעה בחוק היסוד . צריך איזון אנכי כי זה לפני 1992 ויש שמירת דינים. בא ביהמ"ש וטוען שכרגע פועלים לפי מבחני המידתיות והם לא שונים באופן מהותי מהאיזון האנכי. ביהמ,"ש הרחיב את מסגרת מבחני המידתיות והפעיל אותם גם בעימותים מול זכויות שלא מופיעות בחוקי היסוד וגם אל מול חוקים מלפני 1992. אפשר להשתמש במבחני המידתיות בכל המקרים. (לדעת המרצה חייבים להשתמש במידתיות). מה נעשה עם חוקי יסוד שותקים? חוק יסוד לא אומר איך אפשר לפגוע בעקרונותיו. נקבע שאי אפשר לפגוע אלא רק ע"יחוק יסוד, כלומר אין איזונים ואי אפשר לפגוע.פס"ד הופנוג – עתירה לפגיעה בשיוויון, חוק יסוד הכנסת סעיף 4 שמבצר את השיוויון בבחירות– האם אפשר לפגוע בו? יש בו רוב מיוחד שמדבר על שיריון לצורך שינוי ולא על פגיעה בו. לא משנים את הסעיף אלא פוגעים בו – לכאורה אי אפשר לפגוע כי זה חוק שותק. נקבע שהחל מכנסת מסוימת אדם לא יוכל להיות בכפל תפקידים – גם ח"כ וגם ראש עיר אבל אם אתה היית ח"כ בכנסת 14 וגם ראש עיר אז גם בכנסת ה 15 אתה יכול להמשיך ב2 התפקידים. העותר טוען שיש פגיעה בשיוויון בזכות להבחר.
זמיר טוען שאפשר לקחת את מבחני המידתיות ולהתשמש בהם לא רק בחוקי יסוד שמזכירים את מבחן המידתיות אלא גם ביחס לחוקי יסוד שותקים. סעיף 4 שותק לגבי נושא הפגיעה בו ולפי זמיר צריך לעמוד בקריטריון של פסקת ההגבלה, הוא רוצה לייבא אותה לחוקי היסוד האחרים, הנימוק שלו היא ליצירת הרמוניה (זה נאמר באוביטר של פס"ד). ברק טוען שזמיר טעה השאלות הן: 1. האם הזכות נפגעה? ואחר כך האם יש הצדקה? פיסקת ההגבלה נכנסת בשאלה השניה נדע אם יש הצדקה על פיסקת ההגבלת (תכלית ראויה, הלימה לערכי המדינה, ומידתיות). סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת שותק ואין לו פיסקת הגבלה מייבאים אותה לחוק הזה אבל ייבאנו אותה לשאלה הראשונה – האם הזכות נפגעה או לא. ברק חולק עליו – אפשר לייבא את פיסקת ההגבלה לשאלה השניה. אי אפשר להגיד שאם עומדים בפיסקת ההגבלה אז אין פגיעה. אבל באופן כללי הוא בעד היבוא של פיסקת ההגבלה גם לחוקי היסוד הישנים.מידתיות מחליפה את מבחן האיזון האנכי. מה קורה עם מבחן האיזון האופקי?דורנר בפרשת גור אריה טוענת שעיקרון המידתיות אינה הולמת איזון בין 2 זכויות אדם, מבחני המידתיות יכולים להתאים בעימות בין זכות ואינטרס ולא במקרה של עימות בין זכות לזכות – כי אז נשאלת השאלה מי התכלית ומי הנפגע? איזו זכות שמים בכל אחד מהצדדים? על מי רוצים להגן וצריך להצדיק את הפגיעה בו? לפי הפרשנות שהצגנו למבחני המידתיות אין ממש הבדל – כי הולכים לפשרה ורוצים למקסם את ההגנה על 2 הערכים. (2 הערכים יהיו משתנים שרוצים למקסם אותם או למזער בהם את הנזק). המחיר אם מאמצים את העמדה של ברק ודורנר הוא להמשיך לעבוד עם האיזון האופקי או אפשרות שניה היא יצירה של נוסחת איזון חדשה בין 2 זכויות. מה קורה כשיש התנגשות בין זכות מנויה לזכות לא מנויה? ונניח שזכויות לא מנויות לא שודרגו לחוקי היסוד.לדוגמא: זכות הקניין אל מול חופש הביטוי – הפגנה בקניון מול חנות פרוות. קניין נמצא בסעיף 3 של חוק חופש האדם וחרותו, חופש הביטוי לא נמצא בחוקי היסוד. האם העובדה שהזכות לקניין מנויה נותנת לו עדיפות על פני חופש הביטוי? בעבר ביהמ"ש טען שזכויות האדם נמצאות במעמד שווה אבל היום חלק שודרגו וחלק נשארו.פס"ד דיין – שופט שלמה לוין מניח שלא השתנה כלום למרות שאחת מנויה ואחת לא – הם שתיהן באותו מעמד. אין הצדקה לשוני במעמד של הזכויות. מה קורה במקרה של התנגשות בין שני חוקי יסוד?פס"ד פלונית נגד בית הדין למשמעת – תלונה על הטרדה מינית ומעשים מגוונים עובדת מתלוננת נגד הממונה עליה והוגש כתב אישום נג בית הדים למשמעת של עובדי המדינה. בית הדין למשמעת קבע שהדיון יתנהל בדלתיים סגורות, הגברת רוצה שזה יתנהל בדלתיים פתוחות. כאן יש התנגשות בין זכות הפרטיות שמעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו אל מול פומביות הדיון שמעוגנת בחוק יסוד השפיטה.דורנר טוענת שהיא מעדיפה את הפומביות על פני הפרטיות – ישנה נורמה כללית ונורמה ספציפית וכיוון שאלו 2 חוקים שנמצאים באותה מדרג , היא מכילה את כללי הפרשנות שהנורמה הספציפית גוברת על הנורמה הכללית. פרטיות חלה על כולנו בכל הנסיבות ובכל המצבים עקרון הפומביות חל על רק ההליך המשפטי – זה חריג לעקרון הפרטיות. ברק טוען שהיא טועה כשיש עימות בין נורמות חוקיתיות כאלה הוא מבקש לאזן תוך התחשבות במכלול הנתונים שהם על הפרק: היקף הפגיעה בכל אחד מהעקרונות, פגיעה בלב הזכות או בשוליה – עצמת הפגיעה. ברק מציע פשרה בניגוד לדורנר שמציעה הכרעה.(דורנר אומרת שעיקרון הפרטיות לא חלה בכלל בבית המשפט וברק טוען שזה לא נכון, עקרון הפרטיות חל בכל מקום גם בבית משפט אלא שיכול להיות שצריך לעשות פשרה, היא יוצרת מצב של דילול הזכויות ויש מצבים שהזכויות לא קיימות). ברק טוען שעניין הנורמה הכללית והנורמה הספציפית לא חל על חוקי יסוד אלא רק על חוקים רגילים. סעיף שמירת הדינים:חוק יסוד כבוד האדם וחרותו :סעיף 10: "אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד" .חוק יסוד חופש העיסוק :סעיף 10 הוראה שעה: "הוראות חיקוק שאלמלא חוק יסוד זה …. היו תקפות ערב תחילתו של חוק יסוד זה יעמדו בתוקפן עד … ואולם פירושן של ההוראות האמורות יעשה ברוח הוראות חוק יסוד זה".הבדלים בין הסעיפים:1. חוק יסוד כבוד האדם וחרותו – שיריין לתמיד – אף פעם אי אפשר לפגועבחוק יסוד חופש העיסוק – ישנה רק הוראת שעה לפרק זמן מסוים אי אפשר לפגוע.הגנה זמנית למה שהיה קודם. מתאריך מסוים הכל פתוח.הסיבה ביניהן היא שחוק יסוד חופש העיסוק הוא "פחות מפחיד" לעומת חוק יסוד כבוד האדם וחרותו – פחדו שהוא ישנה סטטוס קוו – היו שמירת דינים.תכלית הוראת השעה היא עד שהמדינה (והשוק) יתאימו את עצמן לשינויים, הם יתקנו עד פרק הזמן את כל החוקים שצריך לתקן.2. בחוק חופש העיסוק אומרים שלפרק הזמן אי אפשר לפסול אותם אבל אפשר להבין אותם אחרת ברוח חוק יסוד חופש העיסוק. ההגנה תהיה במובן שאי אפשר יהיה לפסוק את החוק אבל יהיה ניתן לפרש אותם ברוח הגנה על זכויות אדם. בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו – המטרה היתה שאי אפשר לשנות את הסטטוס קוו ואת ההסדרים הישנים ולכן גם שינוי בדרך של פרשנות מעקר את העיקרון הזה. ברק חולק על כך כמובן:פס"ד גנימט – ברק טוען שההגנה שיש בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו – ההגנה על דין ישן (חוק) אבל אין הגנה על פסקי דין ופרשנויות שניתנו לו, יש חובה לבחון חקיקה חדשה ולנער אותה לכל הכיוונים ולהגיע לתוצאה שתוביל לצמצום בפגיעה בזכויות אדם. דעתו של חשין היתה אחרת: דין זה החוק והאופן שבו פירשו אותו.משמעות שמירת הדינים היא מוגבלת והיא רק באופן של אי אפשרות לפסול חוק מלפני 1992.מה קורה אם הגענו למסקנה שחוק מסוים פוגע באופן בלתי מוצדק בזכויות אדם?פס"ד אגודה לזכויות אזרח: באחת ההארכות של הוראת שעה של חוק יסוד חופש העיסוק, האגודה לזכויות האזרח עתרה שחוק ישן פוגע בזכויות אדם. ביהמ"ש טען שיש פגיעה בזכות ואין הצדקה, ישנם 2 מודלים שאפשר לאמץ:מודל בטלות void – יש פגם לא מוצדק משמעותו אין חוק, החוק לא תקף. ביהמ"ש רק מפרסם "מודעת אבל". תפקיד דקלרטיבי – הצהרתי.מודל נפסדות Voidable – יש פגם וצריך להחליט אם הורגים אותו או לא (ביהמ"ש), יוצרים אקט מכונן (קונסיטוטטיבי).ביהמ"ש אימץ מודל שלישימודל בטלות יחסית – פירושה שבפגמים מסוימים רק מכריזים על מותו של החוק ובמקרים אחרים החוק לא מת ואנחנו יכולים להחליט אם הורגים אותו או לא.יחסי במובן הבא – החלטה מנהלית מסוימת תהיה בטלה ביחס לאדם מסוים ולא ביחס לאדם אחר.ביהמ"ש טוען שהוא מעדיף את הבטלות היחסית –1. משפט חוקתי הוא חלק ממשפט ציבורי ועשינו את זה כבר במשפט המנהלי .2. במשפט המנהלי זה נעשה מפני שמודל הבטלות הוא לא קוהרנטי ומודל הבטלות היחסי נותן גמישות. היו צריכים לקבוע מיליון חריגים למודל הבטלות.בעתירה הזו החליטו לא לפסול את החוק ונוקט בגישת הבטלות היחסית
