דיני חברות – מחברת מסכמת לקורס כולו

א. התאגיד כאישיות משפטית

המושג של "חברה" בעולם המשפטי, כ"אישיות משפטית" – היא שורש העניין. כל השאלות שיישאלו בדיני חברות נובעות מן הנקודה הזאת. הנקודה הזו היא קביעה משפטית אשר אינה קיימת משחר קיומו של המשפט, היא קביעה משפטית מודרנית לאורך ההיסטוריה, ומן הסתם היא נועדה לשרת מטרה מסויימת.

1. מהותה של אישיות משפטית

המושג הזה הוא קביעה של המשפט שמיוחסת, פחות או יותר, לסוף המאה ה- 19. אין זה אומר שלפני המאה ה- 19 לא היו חברות בעולם. אבל מבחינה משפטית, המושגים העיסקיים הללו לא הוכרו כאישיות משפטית. החל מסוף המאה ה- 19 הן כן הוכרו ככאלה. וזה היה ציון דרך מבחינה משפטית לעומת המצב הקודם. קודם לכן, החברות היו מכשיר לניהול עסקים ללא תוצאות משפטיות דרמטיות. ברגע שהכרנו בחברה כאישיות משפטית יצרנו תוצאות דרמטיות. אישיות משפטית = משהו שיש לו זכויות במשפט ומצד שני  הוא גם כפוף לחובות. מבחינתו של עולם המשפט הוא עשוי להיות בעל זכויות כלפי הזולת, להינות מזכויות משפטיות כאלה או אחרות, ומהצד השני הוא עלול גם להיות כפוף לחובות ומחוייבויות כלפי גורמים אחרים. למעשה, עיקרו של המשפט משחר ההיסטוריה הוא בעצם לשמש כללי התנהגות שנועדו להסדיר את החיים האנושיים על-פני כדור-הארץ. המשפט הוא יצירה של בני האדם עצמם עבור עצמם. האישיות המשפטית היחידה שאמורה להיות מוכרת במשפט לאורך הזמן הוא האדם עצמו. מה לחברה ולכל זה? אם כך, מדוע בסוף המאה ה- 19 המשפט משנה את הכללים, וקובע בקביעה משפטית שיש עוד גורם שגם הוא ייחשב אישיות משפטית?

נוהגים לכנות זאת שאדם הוא אישיות משפטית טבעית. לעומת זאת, יש את החברה אשר אינה טבעית במקרה זה. בסוף המאה ה- 19, מבחינה היסטורית כלכלית, מה שמאפיין זה המהפכה התעשייתית. מהפכה זו מובילה לכמה תוצאות: (1) הפיתוח, המכשור התעשייתי פורץ אפשרויות חדשות עבור המין האנושי לפיתוח כלכלי גדול במכפלות גבוהות ממה שהיה עד אז; (2) כשרוצים לייצר בייצור גבוה מבעבר נזקקים לכסף מזומן- ולכן נולד הצורך בכסף למימון ההתרחבות העסקית. הכסף היה מרוכז בידי מס' גורמים מרכזיים (כגון מוסדות בנקאיים). יכולת המימון וגיוס הכסף מצד אותם גורמים שרצו לפתח את העסקים ולנצל את ההתפתחות התעשייתית – היתה מוגבלת. ואז חשבו על הרעיון של יכולת לגייס כסף שלא רק מהבנקים, אלא גם מהציבור. חיפשו דרכים נוספות- בורסה, מניות, אג"חים – כל מה שהציבור יכול לתת. הבעיה המרכזית עם זה היתה, שככל שהעסקים מתפתחים יותר, יש מצד שני גם גורם נגדי מרתיע: כשמתעסקים עם כסף בהיקפים גדולים הרבה יותר מבעבר, תמיד צריכים לזכור שיש אפשרות שהעסקים שמפתחים לא יצליחו. ואז הפרט עלול להפגע מכל הסיפור הזה. אך היה רצון למנף את הפיתוח התעשייתי לצמיחה של הכלכלה. ואז המשפט אמר שיכול להיות שיש פתרון כדי לאפשר לעולם העסקים למנף את עצמו: לוקחים גוף שנקרא חברה ומכנים אותו אישיות משפטית. הגדרת הגוף שכבר פועל כאישיות משפטית. והחברה המוכרת כאישיות, היא זאת שמנהלת את עסקיה. לא בני האדם שמנהלים אותה, אלא הגוף הזה כשלעצמו. לצורך העניין, חברה נחשבת כאדם בעולם המשפטי. החברה הופכת להיות שחקן במגרש המשפטי. הרווח בכך הוא שכאשר יוזמים פעילות עסקית, אך פועלים במסגרת חברה, ואומרים שהחברה היא אישיות, אז אם יש רעיון עסקי טוב – אנחנו פחות מהוססים מהמצב הקודם. זאת אומרת שאם החברה נופלת, אז מי שנושא בתוצאה הוא החברה עצמה ולא האנשים שבה. התפיסה שבה קביעת החברה כאישיות משפטית כדי לעודד יזמות עסקית. ואז אם יש תוצאות שליליות אז לא כל המשמעויות הם עליהם – והפרט יפסיד למעשה רק את מה שהוא השקיע מראש. וברגע שיודעים כמה השקענו – אנחנו יודעים מה רמת הסיכון של הפרט המשקיע.

יש יתרונות נוספים להכרה בחברה כאישיות משפטית: נניח שרוצים לקדם רעיון עיסקי שיש, אבל אין מספיק משאבים כדי לפתח את העסק הזה לבדנו. ברגע שיש יותר מאדם אחד מתחילות להתעורר שאלות כמו מי יקבל את ההחלטות. לכל אחד מהנותנים את ידם בדבר יש "חלק" – אחד נותן רעיון, אחד נותן את הכסף, אחד מנהל טוב. ועכשיו יש שאלות עקרוניות שעולות. ומה קורה כאשר יש מס' אלפים שמעורבים כבעלי מניות בחברה??? אי אפשר לנהל עסק ע"ג דיני חוזים שבהם על כל דבר נדרשת הסכמה של כולם. נדרש מנגנון של קבלת החלטות – כגון הרוב או המומחה קובע. יש צורך לתת מנגנון של קבלת החלטות. ברגע שקובעים מסגרת ארגונית בשם חברה, והיא גוף כשלעצמו, והיא מוכרת כשחקן במשפט – אז יש לגביו כללים: מתי כל גורם יכול להחליט; הבנייה של חברה נותן את המענה הארגוני הזה.

כאשר חסר כסף מגייסים כסף מגורמים נוספים. ואז אומרים שכל מי שהשקיע X כסף יקבל נתח ברווחים. את המשחק הזה אנחנו נכנה "מנייה". אם לא היתה הכרה בחברה כאישיות משפטית, אזי האישיות המשפטית היחידה שקיימת היא הפרט. ואם המסגרת הארגונית של החברה לא תרוויח או תפסיד – מה המשמעות של זה? נניח שמוכנים להשקיע ויכול להיות להיות שאנחנו אפילו חשופים לכשלון. הכלל המשפטי הנוהג במדינות ובמערכות רבות, שכשיש כמה גורמים שחייבים כלפי אדם אחר חוב כספי (נניח שני אנשים הזיקו לאדם שלישי) – המקובל הוא ששניים חייבים, הם חייבים יחד או לחוד. נניח שהחברה הפסידה – ונשאר חוב לבנק. היה ואין אישיות משפטית – הבנק יגבה את החוב מכל החייבים – ביחד או לחוד. ופה יש יתרון משמעותי של החברה – שאין פה חבות משותפת אלא לכל אחד יש הנתח שלו. ולכן כשנכנסים להשקעות במציאות משפטית שאין חברה כאישיות משפטית, לא רק שצריכים לבדוק כמה העסק יצליח אלא מיהם השותפים לחברה. וככל שהם עשירים יותר ומבוססים יותר, אנחנו פחות פוחדים להכנס כי גם אם יהיה הפסד, כי ההסתברות היא שהנושים יבואו וייגבו קודם כל מהעשירים.

שוק ראשוני ושוק משני:

בשפה העסקית מקובל לדבר על מסחר בניירות ערך בשני שווקים: שוק ראשוני ושוק משני.

נניח שיש מסגרת ארגונית (חברה) שדרכה רוצים לנהל עסקים ורוצים להכניס אליה כסף כדי שהיא תוכל לפעול. זהו בעצם גיוס הון. אומרים שכל מי שישקיע יהיה שותף ברווחים. אנחנו נותנים לכל אחד מהמשקיעים מוצר בשם מנייה – והמנייה היא הביטוי המשפטי לכך ששמנו כסף, ובתמורה אנו זכאים להשתתף ברווחים. כאשר חברה מנפיקה מניות היא מוציאה מתחת ידיה מניות. מייצרים את המניה יש מאין – וזאת פעולה בשוק הראשוני – כאן נוצרת המניה.

השוק המשני – זה מסחר במנייה קיימת. פעולה בשוק המשני אינה מערבת באופן ישיר את החברה. אדם שיש לו זכות כלפי החברה מוכר את זכותו לאדם אחר. המסחר היום-יומי במניות בבורסה זה פעולות בשוק המשני. אם השוק המשני לא פועל – אז גם השוק הראשוני לא יפעל, כי אף אחד לא יירצה להכנס לזה. ולכן, מעבר לעידוד היזמות, החברה כאישיות משפטית מאפשרת את כל המסחר בשוק המשני שמאפשר את אותה ההתפתחות. עידוד גיוס כסף מאפשר לחברות ולכלכלה להתפתח.

ההיסטוריה של דיני החברות

דיני החברות בישראל התבססו 50 שנה על המשפט הבריטי. מאז שנוסדה המדינה בשנת 1948, כמו בתחומים אחרים במשפט, המשפט שנהג ערב הקמת המדינה – הוסיפו לנהוג עד שתגיע חקיקה של הכנסת (חקיקה מודרנית ישראלית). 50 שנה הכנסת לא חוקקה חוק חדש בתחום החברות, ולכן החקיקה שהכרנו (פקודת החברות) – ליוותה אותנו עד שנת 1999.

ברגע שפקודת החברות היא החקיקה המרכזית בתחום החברות בישראל, גם בתי המשפט, אשר פסקו לפי פקודת החברות וקבעו תקדימים, הסתמכו במידה רבה על המשפט האנגלי. ברור שבית המשפט בישראל, אשר בא לפרש את פקודת החברות, נדרשו לתקדימים ולפסיקה מאנגליה. המשפט שלנו דמה למשפט האנגלי והתבסס עליו. לאט לאט הדברים הלכו והשתנו.

בשנות ה- 80 וה- 90 של המאה ה 20 בבית המשפט העליון בישראל מתחולל שינוי. עד אז האורינטיציה העיקרית היתה בריטית והסתמכות על הבריטים בכל דבר, פתאום אנחנו "פוזלים" יותר לכיוון ארה"ב. וזאת כמקור משווה/משרה לפרשנות בית המשפט. ויש לזה גורמים שונים – ובעיקר כניסתו של השופט ברק. זה היה די נוח וטבעי בשל ההובלה העסקית האמריקאית ללמוד מהם את השיטה. הדברים באים לידי ביטוי בצורה עוד יותר מעשית ב- 1999, שכן אז הכנסת מחוקקת את חוק החברות – אשר בתוקף עד היום. זוהי חקיקה שקדמה לה עבודה יסודית והתבססה על ועדה ציבורית במשרד המשפטים בראשותה עמד פרופ' אהרון ברק. והם לקחו את הוראות פקודת החברות ובחנו אותה מחדש. עבודת הוועדה הזאת הסתמכה המון על המשפט האמריקאי והכניסו לתוך חוק החברות חלקים שונים שבפקודת החברות לא היו קיימים בכלל. מקור ההשראה המרכזי לחידושים הללו היה ארה"ב: ובעיקר מיזוגים ורכישות שלא היו מוסדרים בעידן פקודת החברות. וזה פתח פתח בפני חברות לבצע עסקאות שלא ניתן היה לעשות קודם לכן. ועיקר העבודה נלקחה מארה"ב.

עם זאת, יש 50 שיטות משפט בתחום החברות בארה"ב – שכן זה אינו חוק פדרלי אלא משהו שמוסדר בכל מדינה. אך ההוראות הן ברובן הוראות של חוק וחלקן מוסדרות ע"י ניירות ערך. דיני החברות מוסדרים בכל מדינה ומדינה, אך החקיקה בניירות ערך היא דווקא חקיקה פדראלית (שנבע בעקבות משבר 1929). החלקים המהותיים ביותר של דיני החברות בארה"ב הם אלה שבוצעו ע"י הפסיקה – ובעיקר בדלאוור. כמעט כל החברות הגדולות והציבוריות – מאוגדים ורשומים כחברות בדלאוור. דלאוור, באופן היסטורי, חיפשה משהו שיעשיר ויפרנס את קופת המדינה (כמדינה קטנה ללא הכנסות נוספות). וכך היא יצרה מוצר משפטי – דיני חברות יעילים. ואז כל מי שרוצה דיני חברות טובים – יצטרך לשלם אגרות מהחברות. הם מתמחים בדיני חברות.

חוק החברות – תשנ"ט 1999, נחקק והחליף את פקודת החברות המנדטורית אך לא ביטל אותה לגמרי. רוב סעיפי הפקודה בוטלו. אך יש עדיין מס' עשרות סעיפים שנשארו בתוקף – ואלו הפרקים שמטפלים בפירוק חברות וחדלות פרעון. חוק החברות מטפל בחברה כל עוד היא מתפקדת ומשגשגת. פקודת החברות חוקקה ב- 1929.

ב- 10 השנים שהוא קיים, חוק החברות עבר מס' שינויים. חלקם מהותיים (כמו זה בקיץ 2005, אשר בתיקון מס' 3 – תיקן מס' סעיפים בחוק).

מבנה הקורס:

הנקודה המרכזית שמצמיחה את דיני החברות הוא האישיות המשפטית. זוהי קביעה שנועדה לשמש כפתרון לצורך מסוים (עידוד יזמות, השקעות כספים). זה יוצר המון שאלות, והשאלות הללו הן הנקודות המרכזיות בהן נעסוק:

• תורת האישיות המשפטית – החברה כאישיות משפטית.
• האנשת החברה: הצורך של חברות "נתפר לפי מידותינו" – וכך, איך החברה פועלת בעולם של בני אדם? מהי "גמירות דעת" של חברה, לדוגמא? צריכים לקבוע כללי משחק.
• הארגון הפנימי של החברה: חלוקת הסמכויות של בעלי התפקידים בחברה. נדרש לארגן את החברה מבחינת יכולת קבלת ההחלטות. היררכיה וארגון פנימי של החברה כדרך להסדיר את קבלת ההחלטות האפקטיביות זה עוד נושא שהמשפט צריך להידרש לו.
• פתרון ניגודי אינטרסים: זהו החלק הרגיש של דיני החברות. ניגודי האינטרסים הפנימיים וידו של אחד האינטרסנטים חזקה יותר, יש חשש שהחלש עלול להפגע ולהיות מנוצל לרעה. ואז באים דיני החברות לספק מענה כיצד להגן על החלש. נדבר על שלושה אבות טיפוס של ניגודי עניינים: (1) ניגודי אינטרסים בין ההנהלה למשקיעים; (2) ניגודי אינטרסים בין בעלי מניות לבין עצמם (משקיעים/משקיעים); זה בדיוק ההגנה על החלש; (3) ניגודים בין בעלי מניות (בעמ"נ) ובין נושים של החברה.

פס"ד סלומון נ' סלומון ושות' (1897)

זהו פס"ד מכונן. יש חברה בשם סלומון ושות' – ומי שהקים אותה הוא סלומון. בחברה היו 7 בעלי מניות. סלומון, אישתו ו- 5 ילדיו. האישה וכל אחד מהילדים החזיק מניה אחת של החברה וסלומון עצמו החזיק את כל היתר. הוא היה המנהל, ומעביר רכוש לחברה. ואז באיזשהו שלב העסק הופך להיות הפסדי וקורס. מתמנה לחברה מפרק אשר צריך לטפל במה שנשאר בחברה. המפרק מגלה שאין מספיק כסף בחברה. המפרק בא לבית המשפט ותובע שאדון סלומון יכסה על ההפסדים הללו. וסלומון טוען שהוא אינו החברה – אלא הוא בעל מניות. והוא טוען שהחברה היא אישיות משפטית שלעצמה. זוהי דמות משפטית אחרת. והעובדה שהוא בעל מניות מרכזי בה – לא משנה את המציאות המשפטית ואת הקביעה שזה שתי דמויות משפטיות שונות. כל מי שבא במגע עם החברה, ונוצרה התחייבות משפטית של החברה כלפיו, היריב המשפטי היחידי שיש לו היא החברה. סלומון נתן כדוגמא אח מהמר ואח "צדיק" – והאח ה"צדיק" לא צריך לכסות על האח המהמר.

המפרק אמר שאין זו טענה רצינית – שכן לא יכול להיות שסלומון יהנה מהרווחים אבל כשיש הפסדים לא ייתן דין וחשבון. בית הלורדים (שהוא מקביל לבית המשפט העליון) – פסק לטובת סלומון. בית הלורדים אומר שחברה היא אישיות משפטית לכל דבר ועניין ויש לכך תוצאות. ולכן אדון סלומון לא צריך לכסות על הפסדיה.

מאז ועד היום הזה, נפתח פתח מבחינה משפטית.

נושה לא יכול להגיע אל בעל המניות – אלא לחברה עצמה. בעל המניות אינו יריב.

פס"ד מק'אורה (MacAura)

גם זה פס"ד בריטי – לאדם היה עסק של עצים ובאיזשהו שלב הוא החליט לנהל את העסק באמצעות חברה. עוד לפני שהקים את החברה, אחד הדברים שהוא עשה זה לרכוש פוליסת ביטוח לבטח את העצים. מי המוטב? הוא עצמו. בשלב מסויים מוקמת חברה ומעביר את העצים לבעלות החברה. משום מה, הוא לא מעדכן את פוליסת הביטוח. פוליסת הביטוח על העצים נשארה על שמו כאדם פרטי. היתה שריפה, העצים נשרפו והוא תובע את הביטוח לשלם פיצוי. והביטוח מסרב. והטענה המשפטית של חברת הביטוח היא שמי שמבוטח זה הוא אישית ולא החברה. העצים לא שלו אלא של החברה, והפוליסה היא שלו! ברגע שהעצים הם של חברת העצים, למבוטח לא היה אינטרס רכושי, ולכן לפי הפוליסה אסור לשלם. למבוטח צריך להיות אינטרס ביטוחי ברכוש המבוטח.

מהו אינטרס ביטוחי? בדיני ביטוח – אינטרס ביטוחי הוא בעיקר בביטוח רכוש, שנועד להתמודד עם סיכון שחברות הביטוח לא מוכנות לשאת בו, והוא שהגורם המבוטח יחבל בכוונה ברכוש ע"מ לגבות את דמי הביטוח. אם אדם רוכש אצל חברת הביטוח פוליסה, אזי חברת הביטוח מבדילה בין אדם שרוצה לרכוש כי אכפת לו מהרכוש ובין אחד שאין לו. הסתברות של אדם שיש לו זיקה לרכוש יחבל ברכוש היא לא גבוהה יחסית. אבל אם מישהו אין לו אינטרס ביטוחי, אז אולי יש לו זיקה שהרכוש הנוכחי יינזק ודמי הביטוח ישולמו. אינטרס ביטוחי = זיקה בין בעל הפוליסה לרכוש המבוטח.

חברת הביטוח אומרת שהעצים היו בבעלות החברה. פוליסת הביטוח היתה על שמו כאדם פרטי. ומאחר שאינו הבעלים של הרכוש – אין לו אינטרס ביטוחי עליו! העובדה שהחברה היא אישיות משפטית נפרדת, לטענת חברת הביטוח, מפצלת את הזיקות. הבעלות יוצרת אינטרס ביטוחי. ולכן אם אתה לא הבעלים אז "אכלת אותה". בית המשפט באנגליה פסק לטובת חברת הביטוח – כי אין כאן אינטרס ביטוחי! במקרה הזה, מבחינת דיני החברות זה פס"ד נכון. אבל מבחינת דיני הביטוח, בלי קשר לדיני החברות – זה לא מוביל למסקנה שאין זיקה ביטוחית. זה לא נכון מבחינת דיני הביטוח, שיש זיקה ביטוחית רק כאשר יש בעלות. אם הרכוש בחברה נפגע – אז יש נזק ישיר לבעלי החברה! ולכן מבחינת דיני החברות – זה בסדר. אבל מבחינת דיני הביטוח יש פה עוולה. אין ספק שהיום זה היה נפסק לכיוון אחר.

בשבוע הבא נעסוק בהאנשת החברה.

לקרוא את הפס"דים את .     ע"א 474/80 גרובר נ' תל-יוסף, פ"ד לה(4) 45, 47-50, 53 (ליד האות ז) – 55 (ליד האות ז), 60 (ליד האות ב) – 61 (ליד האות ג); ואת קמחי.

העיקרון הראשון והמרכזי הוא החברה כאישיות חברתית, שלה יש זכויות, חובות, היא בעלים של רכוש. הנקודה הכי חשובה היא שהחברה עצמה נפרדת מבני אדם. היא אינה שיתוף בין בני אדם. ברגע שמקימים חברה – יצרנו אישיות חדשה. זה לא שמה שיתרחש אוטומטית יתגלגל למי שיזם את החברה. יש לזה חריגים אליהם נגיע בשלב מאוחר יותר. בפעם הקודמת המחשנו זאת באמצעות מס' דוגמאות (פס"ד מק'אורה ופס"ד סלומון). נקודת המבחן הקריטית: במקום שבו החברה לא מסוגלת לקיים התחייבות שלה, מי שזכאי לקיום ההתחייבות (הנושה) – היריב המשפטי היחיד שלו הוא החברה. ורק את החברה הוא יכול לתבוע. ואם למרות התביעה ולמרות כל הצעדים, הוא לא מצליח לגבות, זוהי בעיה שלו. הוא לא יכול לפנות אל המנהלים או אל בעלי מניות.

חברה בע"מ – בע"מ = בערבון מוגבל. אלו ראשי תיבות שהתרגום שלהם קצת "עקום" Limited Liability – שזה אחריות מוגבלת. המילים האלו באות לבטא את הרעיון שעליו דיברנו: האחריות היא של החברה ולא של בעלי המניות. בעלי המניות, מבחינה משפטית, נבדלים מהחברה. המילים בע"מ משדרות את זה. תאורטית, יכולה להיות חברה שהאחריות בה היא בלתי מוגבלת וגם בעלי מניות נוטלים בנטל האחריות. מעשית, זה לא קורה. חברה בע"מ – אישיות משפטית שבהם בעלי מניות אינם חלק מהאישיות המשפטית שלה.

יש לזכור שמקרה המבחן המרכזי של העניין הוא כאשר החברה נקלעת למצבים כלכליים לא טוב. דווקא אז זה המקרה הכי רגיש. אמנם מישהו אולי יפסיד כסף, אבל צריכים להסתכל על זה לא במשקפיים של מה שקורה עכשיו – אלא רק במשקפיים של מה היה קורה מלכתחילה. זה עודד לפתח ולהשקיע – וזה האינטרס המרכזי.

איך פועלת האישיות המשפטית הזאת?

לגבי מי שהתקשר עם החברה – נראה כאילו זה פוגע בו לרעה, שכן לכאורה אין "מחוייבות אישית" אלא האישיות המשפטית היא החברה עצמה.

ניקח דוגמא; בעל מניות בחברה מסויימת ומישהו שהתקשר עם החברה והחברה חייבת למישהו הזה (נושה) 100,000 ש"ח. הוא מבקש להפרע את מה שחייבים לו – ואומרים שיש בחברה 50,000 ש"ח. דיני החברות אומרים שבעל המניות הוא אישיות אחרת, ולכן אי אפשר לרדוף אחריו. לכאורה- זה לרעתו של הנושה. אבל בתוך כל הסיפור הזה יש נושים שהם נושים של בעלי מניות. נניח שלבעל המניות יש רכוש בשווי של 1,000,000 ש"ח אבל חובות בסך של 1,500,000. אילולא החברה היתה נחשבת אישיות נפרדת העומדת כשלעצמה, אז הנושה היה יכול לפנות אל החברה (היתה התנגשות בין הנושה של החברה נושה של בעל המניות).

דוגמא נוספת; סיפור ה- Subprime שהיה הקטליזטור למשבר הכלכלי: מבחינה משפטית – היו שם הלוואות לא אחראיות, איג"חו את ההלוואות. נקח בנק למשכנתאות שנותן הלוואה כנגד שעבוד הנכס (בטחון לבנק שנותן הסתברות גבוהה יותר לפרעון). בנק הינו תאגיד. ויש כל מיני אנשים שלווים מהבנק. הבנק נתן הלוואות לכל מיני לווים (subprime) – מתחת לממוצע – לווים שמלכתחילה יש להם יכולת החזר מפוקפקת. שההסתברות שלפי משלח ידם, כושר הכנסותיהם – שהם יפרעו – היתה נמוכה. אבל לבנק לא היתה בעיה – כי משעבדים לו את הנכס ואז מקסימום  מוכרים את הנכס. אבל אז הגיעו למצב שבהם ההלוואות היו בצורה כזו שההלוואות היו מעל 100% או קרוב ל- 100%. הבנק די בנה בצורה לא מבוטלת על כך שיש נכס – והנכס יחזיר את ערך ההלוואה – כי ערך הנדל"ן יוסיף לעלות. אבל כפי שאנחנו מכירים – מה שעולה גם יורד. ואז מספיק שערך הנדלן ירד – ואז הבנק לא יכול להפרע מההלוואה הגם שהוא מוכר את הנכס. בנוסף, יש כאן משבר של נזילות. מעבר לכך, עצם ההיצע של הנדל"ן שגדל (בעקבות מכירות של הבנקים) – הוריד לכשעצמו את ערך הנדל"ן. מצד הבנק ß למה הוא עשה את זה? כיון שמי שמכר את ההלוואות – קיבל למעשה "עמלות" על כל מכירות. אבל האם לא היה מישהו בהנהלת הבנק שייראה את הדברים האלה? מה קורה אם מקימים חברה אחרת (שמוקמת ע"י אוסף בנקים לדוגמא) – ואז החברה הזאת, שהיא אישיות משפטית נפרדת, קונה נכסים מהבנקים: את הזכות לפרוע מהחייבים. החברה החדשה למעשה קונה את החובות. זוהי המחאת זכויות. הבנקים מוכרים את החובות לחברה החדשה. התאגיד/חברה החדשה, צריכה המון כסף כדי לרכוש את כל הזכויות האלה. והחברה החדשה מגייסת כסף מהציבור!!! התאגיד החדש שנוצר מגייס כסף מהציבור – דרך אגרות חוב. זה נקראת "איגו"ח". איגרת חוב = הלוואה. רוכש איגרת החוב הוא המלווה, ומנפיק איגרת החוב הוא הלווה. אם וכאשר יגיע המועד לגבות מלוקחי המשכנתאות, מי שזכאי לגבות היא החברה החדשה. ואם היא לא תצליח לגבות מהם – מי שנושא בהפסד זה החברה אבל אז לחברה אין איך לגבות מבעלי החוב. היחיד שנשאר לכאורה בסדר זה הבנקים המקוריים. אבל הם התנהגו כ"אחריי המבול". הבנק יודע שאין לו בעיה למכור את ההלוואות האלה ולהמחות את זכויתיו – כך הוא נתן הלוואות בצורה הרבה יותר פשוטה. (חברות ביטוח, כמו AIG, ביטחו דירוגי אשראי – מה שיצר את הבעיה כגדולה יותר).

2. האנשת החברה-  דיני שליחויות ותורת האורגנים

האישיות המשפטית יוצרת בעיות שלא הכרנו בעבר. המשפט, בתחומיו השונים ובענפיו השונים, הוא יציר אנושי, אשר נוצר ע"י אנשים למען אנשים – זוהי הסדרה של החברה האנושית. המוקד שבמשפט הוא האדם – הכללים המשפטיים נוצרו עפ"י אמות המידה האנושיות שלנו. ולכן – הכללים המשפטיים וההוראות של המותר והאסור – נקבעים עפ"י תכונות אנושיות. בדיני חוזים אנו מכירים שהרגע המכונן של אותו יחס משפטי שנקרא "חוזה" הוא הרגע של "גמירות דעת" של שני הצדדים. אבל אם יש אישיות משפטית שהיא חברה – מהי גמירות דעת? כל עוד העולם המשפטי הוא אנשים – זה פשוט. אבל גמירות דעת בין 2 חברות או בין חברה ואדם? מהי גמירות דעת? ברגע שהכנסנו את החברה כאישיות משפטית, אפשר לארגן את המשפט באחת משתי דרכים. או להתחיל מאפס (להרוס את כל המשפט ולהרכיב אותו מחדש, לנסח את כל הכללים שלו מחדש בשינויים הנדרשים לעולם החברות. לא להתבסס על תכונות אנושיות כי המשפט הוא אינו רק של בני אדם. אבל אופציה זו לא מעשית). אופציה אחרת – היא להשאיר את מה שיש, וליצור כללי התאמה – Fine Tuning להתאמת הדמויות המשפטיות שאינן בני אדם. איך לוקחים כללים שנוצרו לבני אדם ל"שפת החברות"?

המשפט אומר שהחברה היא אישיות משפטית, אבל הוא גם מבין שיש שם בעיה. הוא אומר שחברה פועלת באמצעות בני אדם. החברה היא אישיות משפטית, אבל מבחינה פיזיולוגית – החברה פועלת באמצעות בני אדם. ללא קשר לזה – הורגלנו לתפיסות שכדי שאדם יישא בתוצאות משפטיות, הוא לא בהכרח יפעל בעצמו – יכול להיות שאדם אחר ייפעל – והוא יישא בתוצאות. זוהי בדיוק השליחות. גם כשמכניסים את החברה כאישיות משפטית – אם מבינים שחברה עובדת באמצעות בני אדם, אם נוכל לכנות אנשים אלה כשלוחים של החברה, עפ"י עקרונות דיני השליחות – פעולת השלוח מחייבת או מזכה את השולח לפי העניין – אז זה ברור. כאשר חברה עובדת באמצעות בני אדם, ושליחיה הם עם גמירות דעת, אז נכרת חוזה עם החברה ולא עם האדם, כי אנשיה הם שליחים. חברה כורתת חוזים באמצעות שליחים! איך העובד של החברה נהיה שלוח של החברה? נכרת ביניהם חוזה. איך החברה מסמיכה את מישהו לכרות חוזה כזה עם השלוח? ß מי כרת את החוזה הראשון, למעשה? בעיה. אבל אז החוק קובע שרשם החברות מרכז את המידע על חברות, ורשם החברות מנפק תעודת התאגדות. הפעולה המכינה להתאגדות היא שבעלי הרעיון צריכים לגבש מס' מסמכים אלמנטריים ולמסור אותם לרשם החברות כדי שהחברה תהיה אישיות משפטית.

כך, צריכים לנסח לחברה תקנון ולמלא מס' טפסים סטנדרטיים, ועל סמך זה – ברגע שהחברה מתאגדת, קובע החוק שמי שמוגדר כדירקטור ראשון – הוא למעשה השלוח הראשון מטעם החברה. אין באמת יכולת למנות את השלוח הראשון – כי אין לה דעת. ואז צריכים למסד משהו משפטי, שבעת הקמת החברה, אנחנו יוצרים את השלוח/מורשה הראשון.

חריג חוסר תום הלב של השליח

פס"ד פניד נ' כספי – כאשר נושא ונותן במו"מ לא בתום לב, אזי הוא נושא באופן אישי להפרת חובת תום הלב, ללא קשר האם נשא בשמו את המו"מ או בשם החברה. רק כשמדובר בהפרת תום לב מטעם השליח, אפשר לתבוע את השליח באופן אישי. בכל שאר הדברים צריכים לעבוד מול החברה.

בעיה נוספת בהיבט החוזי היא שמי שפועל בשם החברה כשלוח חורג מהרשאתו. ואז השאלה היא מה קורה. כל עוד השלוח פועל בהרשאה שלו – זה בסדר. אבל אם השלוח הפר את התנאים בינו ובין שולחו – סעיף 6 לחוק נותן לנו מס' אפשרויות:

1. שיבוא השולח ולמרות שחרגו מהרשאתו – יאשרר בדיעבד את פעולת השלוח (למרות שהוא חרג מהרשאה) ואם הוא אשרר – אז כל הפגמים התרפאו. אישור בדיעבד זאת פעולה חד צדדית.
2. לראות את השלוח כבעל דברו – לאכוף את העסקה על השלוח עצמו! ג' יכול לאכוף את העיסקה על השלוח ומי שמשוחרר כאן מכל סיכון הוא השולח עצמו.

סעיף 56 לחוק החברות גם כן עוסק בזה: "פעולה שנעשתה בעבור חברה בחריגה ממטרות החברה, או נעשתה בלא הרשאה או בחריגה מהרשאה אין לה תוקף כלפי החברה…. אלא אם אושרה בדיעבד, או אם הצד כלפיו נעשתה הפעולה לא ידע או לא היה עליו לדעת על החריגה או על היעדר ההרשאה".

יש כאן הוראת חוק שמשמעותה הפוכה ב- 180 מעלות לסעיף 6 לחוק השליחות.

לפי חוק השליחות:

שולח	שלוח	צד ג'
	מפר
אין קשר בין שולח לצד ג' ואם כבר יהיה קשר בין ג' לשלוח

לפי חוק החברות:

שולח	שלוח	צד ג'
	מפר
		בהנחה שג' הוא תם לב, אזי קיים החוזה!

בחוק החברות ההנחה היא שג' הוא תם לב. אם מדובר בשולח שהוא חברה, ואז סעיף 56 נחשב כסעיף ספציפי אשר גובר על דין כללי(בעוד חוק השליחות הוא דין כללי) – יש כאן חוזה שמחייב חברה, למרות שהיא לגמרי לא הרשתה לשלוח לחתום על חוזה.

זה חושף חברות יום-יום. הכלל הוא אותו כלל – אם נכנסים לחברה ופוגשים סוכן מכירות שלה, ומבקשים על זה % הנחה והוא מאשר, אזי על אף שלא היתה הרשאה – העיסקה קיימת.

החוק קובע, בין אם בחוק השליחות או בחוק החברות, זה על מי מטילים את הנטל לרדוף אחרי השלוח ולהתמודד איתו. וחוק החברות מטיל את הנטל על החברה כשולחת, ולא על צד ג'. השליח מכר לך בניגוד להרשאתו? החברה מחוייבת.

סעיף 55 לחוק אומר שאסור לפועל בשם חברה לפעול בחריגה מהרשאתו. זאת אומרת שמי שחורג עובר על החוק. ההנחה של החוק, בניגוד לחוק השליחות, שבמשחק בין השולח ובין ג' – אם המשחק הוא מי רודף אחרי השלוח, לחברה הרבה יותר נוח לרדוף אחרי השלוח: כי הוא עובד שלה.

פס"ד קמחי נ' בית הדין הארצי לעבודה

בית הדין הארצי לעבודה זוהי הערכאה העליונה שעוסקת בסכסוכי עבודה. יש בית דין לעבודה, בית דין אזורי לעבודה ומעליו יש את בית הדין הארצי לעבודה ואין עליו ערעור. עם זאת, יש עילה לעתירה לבג"צ נגד ערכאה זו אם נפל פגם מהותי בפסיקה (בית הדין הארצי לעבודה, בית הדין הרבני הגדול וכיוצ"ב). ואז אם בג"צ רוצה להתערב- הוא מקבל את העתירה ודן בעניין. במקרה זה, קמחי פנה לעליון על בית הדין הארצי לעבודה.

בפרשת קמחי מדובר בדיון על חוזה עבודה שהסתיים, של שכיר בשם קמחי, כאשר בחברה שבה הוא היה שכיר היתה חברה בשם דיור לעולה. קמחי היה מנכ"ל החברה ויו"ר הדרקטוריון. החברה היתה בשליטת הסוכנות היהודית – הסוכנות החזיקה בכל המניות של החברה. מבחינת חוזה ההעסקה שלו, שהוא נושא הדיון, החוזה היה לשנתיים בכל פעם – ובכל פעם חידשו אותו לשנתיים נוספות. בתקנון החברה נקבע כי כל חוזי ההעסקה בחברה יהיו לתקופות של עד שנתיים (ובכל פעם צריכים לחדש שוב). מה שקרה בכל פעם, לקראת תום השנתיים, היה שקמחי היה מסיים, פורמאלית היה מתפטר מהדרקטוריון (יחד עם חבריו), ממתינים שהאסיפה הכללית תבחר בהם מחדש, ומתמנים מחדש. ואז הדירקטוריון חותם חוזה חדש עם המנכ"ל. קמחי באיזשהו שלב רצה בטחון קצת יותר ארוך טווח והוא ביקש שיאריכו לו את החוזה ל- 5 שנים. הוא היה מדבר עם אריה דולצ'ין, יו"ר הסוכנות, שהיה מוכן לתת לו 4 שנים. ואז מגיע הטקס הדו-שנתי, אחרי שנסגר מול דולצ'ין. כל הדירקטוריון מתפטרים – וקמחי לא נבחר מחדש. לא לשנתיים ובטח לא ל- 4. ואז קמחי עזב גם את המנכ"לות והלך הביתה. הוא תבע בתביעה חוזית את שכרו ל- 4 השנים הבאות. הוא טען שאי בחירתו זה הפרת חוזה. יש כאן שאלה משפטית מעניינת: זה לא נגמר בבית הדין האיזורי לעבודה ואף לא בבית הדין הארצי לעבודה – אלא הגיע לבג"צ.

חברת דיור לעולה באה, וטענה כי החוזה איתו אינו מחייב וכל סיכום חוזי אינו מחייב – כי הוא חריגה. תקנון החברה קבע שאסור להתקשר עם שכירים מעבר לשנתיים. תקנון, שהוא הדבר הכי בסיסי ומחייב, אזי כל מי שסגר מעבר לשנתיים חרג מהרשות שהחברה הרשתה לו. ואם שם נקבע שנתיים – אז ארבע שנים זה חריגה. החוזה מחייב את החברה אם ג' הוא תם לב! אבל ג' הוא לא תם לב – הוא מכיר את החריגה וחיית עם החריגה. אם לא המנכ"ל מכיר אז מי מכיר?

קמחי אומר: מבין שזה חריגה מהרשאה, אבל החריגה מההרשאה היא בעלת אפשרות תיקון – סעיף 6 לחוק השליחות – וסעיף 56 לחוק החברות – ניתן לאשרר חריגה מהרשאה ודין האשרור הוא כדין אישור מלכתחילה. הגורם המוסמך אשרר את זה – ואז זה כמו הרשאה מלכתחילה. מיהו הגורם המוסמך? דולצ'ין. כשדולצ'ין אמר שניתן לקחת 4 שנים – יש אשרור של חריגה בתקנון.

השופט מצא שישב בבג"צ דחה את הטענה ב- 2 אופנים:

• אי אפשר לבסס טענה כי היא לא נכונה. דולצ'ין אמר את זה לפני ולא בדיעבד. זה לא אשרור בדיעבד – שעל זה החוק מדבר. כשהחוק קובע את זה, לדברי מצא, הוא תמיד בדיעבד. אי אפשר לאשר לפני. האישור בדיעבד בא לתקן תקלה שנעשתה ואין הכוונה שזה יהיה מלכתחילה – כי אז המשמעות היא שאפשר תמיד לפעול מראש בניגוד לתקנון.
• גם אם נניח שהיה כאן אשרור בדיעבד, וגם אם נניח שדולצ'ין אישר – מיהו דולצ'ין? התקנון הוא זה שקבע שנתיים. מי קובע את תוכן התקנון? האספה הכללית של בעלי המניות. מי זה בעלי המניות של דיור לעולה? – הסוכנות היהודית. אם יש חריגה מתקנון דיור לעולה – אזי מי שבכלל יכול לאשרר אותו בדיעבד הוא האסיפה הכללית של הסוכנות היהודית. הסוכנות הוא תאגיד – איך הסוכנות מצביעה? גם התאגיד "סוכנות יעודית" הוא אינו אדם. וגם פה צריכים שלוחים מוסמכים מטעם הסוכנות. כשהשלוח המוסמך אומר את זה – זה אומר שמשפטית פעולת השולח היא בסדר. זה כאילו אושרר בדיעבד. דולצ'ין הוא השלוח המוסמך לפעול ולהוציא מפיו את דבר הסוכנות. כאשר דולצ'ין האיש אמר לקמחי שיש לו 4 שנים – משפטית הסוכנות אמרה לקמחי שיש לו 4 שנים. והאסיפה הכללית יכולה לאשר. לכאורה, קמחי צודק שהיה אישור בדיעבד. אבל מה אומר על זה מצא? בתקנון של דיור לעולה היו לא מעט סעיפים – ופרט לסעיף שאומר שכל נושא משרה בכיר יהיה עד שנתיים, היו סעיפים נוספים. בהם היה סעיף שקבע שכל הוראות תקנון הסוכנות מוחלות גם בדיור לעולה, ובמקרה של סתירה בין השניים, תקנון הסוכנות גובר! גם בתקנון הסוכנות היה סעיף שאמר שהתקשרויות אצלם הם עד שנתיים ולא יותר. אז השופט מצא אומר שהחריגה מההרשאה, שדולצ'ין אישר אותה, סותר את השנתיים אבל זה גם סותר את סעיף הסוכנות והסעיף ההוא גם הוא חל אצל "דיור לעולה" – במילים אחרות: לדולצ'ין לא היה סמכות. הסוכנות בכובעה כאספה הכללית של דיור לעולה אמרה "קח ארבע שנים". אבל זה עדיין לא מתגבר על הסעיף של השנתיים בתקנון הסוכנות היהודית? כשדולצ'ין אומר את זה, אז הוא לא יכול לדבר כחריגה בסוכנות. האסיפה הכללית של הסוכנות לא אישרה את החריגה. והאסיפה הכללית של הסוכנות הוא הקונגרס הציוני – שלא שינה.

השופט מצא אומר שלדולצ'ין היה יכולת לעקוף את החריגה מהתקנון של "דיור לעולה" אבל לא יכול לעקוף את החריגה של "הסוכנות היהודית"- וקמחי כמובן יודע עלי. בשורה התחתונה היתה שנפסקו לטובתו פיצויים על שנתיים בלבד.

נניח לרגע שדולצ'ין היה מבטיח לקמחי שמאשר לו שנתיים. אבל בכך דולצ'ין כפה על הדירקטוריון למעשה את תוצאות ההחלטה.  אם נחתם חוזה – אז ההצבעה שלהם לא שווה. ברמה עקרונית אופטימאלית עדיף במקרה זה לא לחתום חוזה ממש – אלא להשאיר את חופש ההחלטה לאסיפה הכללית שבוחרת את הדירקטוריון. כך ראוי שיהיה ברמה האופטימאלית. אבל אם כן כרתו איתו חוזה – והאסיפה הכללית לא בוחרת – אז זה נחשב להפרה. לאספה הכללית יש חופש פעולה להחליט מי יתמנה – למרות שיש חוזה מחייב.יש חוזה ומהצד השני יש אספה כללית. מה בפועל קובע? האסיפה הכללית. קימחי לא יכול בשום תנאי לאכוף בדיני חוזים את עצמו על האסיפה הכללית. מה הוא כן יכול לקבל? הוא יכול לקבל פיצויים כספיים על שנתיים. מצא לא רואה את דולצ'ין כאספה כללית – כי יש איזה מעמד טקסי שרק לאחריו דולצ'ין ייחשב כשליח של האסיפה הכללית.

לוקחים חברה שמוכרת כישות משפטית האם חברה תהיה חייבת גם בנזיקין? ואם כן כיצד? האם חברה תהיה אחראית בפלילים? האם היא שחקן רלוונטי לעולם המשפטי הפלילי או רק במשפט האזרחי?

מדוע מאחדים את השאלה לגבי נזיקין ופלילי (בעוד שבחוזים החלים על חברות דנו בנפרד)? הטכניקה בדיני חברות שבאה להתמודד עם המשפט הפלילי ולתרגם אותו ביחס לחברות והטכניקה שבאה להתמודד עם נזיקין ולתרגם אותו לעולם החברות היא די דומה ושמה : תורת האורגנים.

נניח שמסגרת עסק שאנו פעילים בו והוא מאוגד כחברה נגרם הנזק לאחד מלקוחתי לדוגמא: החברה מפעילה כמה חנויות ונכנס לקוח לחנות ומחליק על הרצפה ושובר את הרגל ותובע פיצוי. את מי הוא תובע? – זוהי לא שאלה בדיני נזיקין כי לא שואלים האם יש לו זכות תביעה או עד כמה טובה התביעה שלו – אנו שואלים: בהנחה שהוא יכול לתבוע תביעה בנזיקין מי הוא הנתבע? : מי ששטף את הרצפה, אחראי המשמרת מנהל החברה או כולם ביחד.

שאלה נוספת: אדם החליק בחנות והיה שם איזה מכשיר שפעל בליקוי מסוים והשערות של אותו האדם נתפסו במכונה והוא נהרג. היות שיש כאן חיי אדם אזי המדינה מתערבת ומעמידה משהוא לדין על גרם מוות ברשלנות והשאלה: את מי מעמדים לדין?

אפשר לעורר טענות מדוע בני אדם צריכים לשלם ולא החברה כישות משפטית וגם טענות הפוכות.

מדוע נוכל לטעון כי בני אדם צריכים לשלם את הנזק: ההנחה היא שיש אחראים לנזק ומשהוא צריך לשאת בפיצוי למי שניזוק. יש קשר ענייני בין התרחשות הנזק לבנם.  אם יש התרשלות הרי שהיא התרשלות אנושית של בני אדם מסוימים שראוי שהם יישאו בפיצוי בגינו. יש כאן יסוד של אשם (לא במובן הפליל אלא במובן של אחריות) חברה היא מסגרת אבסטרקטית.

מהצד השני: יתכן שדווקא לגלגל את האחריות הכספית הנזיקית על החברה טוב יותר מלהטיל אותה על בני האדם. שיקול אחד הוא למי יש יכולת תשלום גבוהה יותר ("כיס עמוק"). כיס עמוק הוא שיקול רלוונטי בנזיקין והטלת האחריות על כיס עמוק מקדמת את אחת המטרות המרכזיות בדיני הנזיקין והוא לפצות את הניזוק. החברה היא אולי לא המזיק בפועל אבל קשר יש ולכן יש הגיון בלראות את את החברה כאחראית כדי לקדם את פיצוי הניזוק.

שיקול נוסף הוא הרתעה – באמצעות הנורמות הנקבעות בנזיקין אנחנו משפיעים ומכוונים מראש את ההתנהגות של הגורמים המועדים לפורענות. אם האחריות שלי אני אזהר בפני התרשלות. השאלה היא: מהי ההרתעה האפקטיבית.

ברגע שהחברה היא זו שצריכה לשלם את הפיצויים אז היא תנהיג משטר שיזהיר את האנשים שלה. המדיניות תהיה נוקשה כלפי מתרשלים. החברה מפנימה בעצמה את הנורמות שדיני הנזיקין רוצים לקדם. לחברה יש יכולת הכוונה גבוהה יותר מהאנשים עצמם.

• זה דומה לשיקול שבבסיס החריגה מהרשאה שמטיל את הסיכון על החברה והתשובה הייתה שהיא תדע להתמודד עם האנשים טוב יותר.

לסיכום: גם מבחינת שיקול ההרתעה וגם מבחינת הפיצוי עצמו הם מוגשמות טוב יותר אם אכן נטיל את האחריות בנזיקין על החברה שכזו.

ההיגיון הזה הולך ומתחזק בעידן המודרני יותר מאשר בעבר. מה היה קורה אם לא הינו מטילים את האחריות על החברה? – אזי האחריות הנזיקית הייתה על בני האדם. ישנן תביעות (בתקופה המודרנית) שקשה מאוד לזהות את האדם המזיק (מי שם את הסיליקון בחלב? שלא כמו בדוגמא של מי ששטף את הרצפה וששכח לשים שלט אזהרה מתאים). יתירה מזאת, גם אם מזהים את בני האדם בכלל לא בטוח שניתן יהיה לזהות בן אדם אחד שכל יסודות העוולה יתקיימו בו.  יכול להיות שלכל אחד יש חלק מסוים אבל אף אחד לא מחזיק בכל יסודות העוולה (שהוא תנאי) החברה היא כן מסגרת גג שבמסגרתה מתקיימים כל יסודות העוולה.

איך עושים זאת?  איך קוראים לטכניקה המשפטית שמטילה על את האחריות על החברה וכיצד היא פועלת זוהי תורת האורגנים. (=organ) תורת האיברים.

לחברה אין תוכנות אנושיות ודיני הנזיקין מבוססים על התנהגות אנושית. לוקחים את בני האדם שפועלים ואומרים שלעיתים שאנשים פועלים אני אייחס את התוצאה המשפטית של התנהגותם לחברה. רואים את בני האדם שפעלו כאילו הם היו איבר מאיבריה של החברה. כאשר איבר מסוים פועל תוצאת הפעולה שלו מיוחסת לגוף כולו.

אפשר לשאול: מי נחשב "איבר" של החברה? האם עבור כל אדם שגרם לנזק מפעילים את תורת האורגנים. התשובה היא לא בהכרח וזה תלוי במי מדובר. כדי להיחשב אורגן, קרי, גורם שפעולתו מובילה לאחריות משפטית של החברה יש מבחנים:

פס"ד בפרשת מודעים (ערעור פלילי):  הפסיקה קבעה שכדי שגורם יחשב אורגן הוא צריך לענות על שני מבחנים מצטברים:

1. המבחן היררכי – צריך להיות "דרג גבוה"
2. המבחן הפונקציונאלי –  אותו גורם שפעל תפקד באותה שעה שהוא פועל וביצע פונקציות במסגרת פעולתו בחברה ולא במסגרת פרטית.

מי בהיררכיה נחשב כאורגן: סעיף 46 בחוק החברות: האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית הדירקטוריון המנכ"ל וכל מי שעל פי דין או מהתקנון רואים את פעולתו בעניין פלוני כפעולת החברה באותו העניין.

ברק: יש מטרה כמדיניות משפטית להטיל את האחריות על החברה.

הדירקטוריון כגוף הוא אורגן. (אבל לא דירקטור יחיד) המנכ"ל הוא אורגן – כשהוא פועל כאדם האחריות היא על החברה אך כשהוא פועל כמנכ"ל אז יש עליו אחריות.

פקודת הנזיקין מתייחסת לאחריות השילוחית של מעביד לנזקים שגרם העובד שלו. כאן יש הטלת האחריות מהציר שבין מעביד לעובד כלפי אדם שלישי.

זוהי דוקטרינה של שליחות ששונה בנקודה אחת מרכזית משליחות בהקשר החוזי: בהקשר החוזי התוצאה המשפטית של החוזה לטוב ולרע מיוחסת לשולח (אלא אם כן יש חריגה מהרשאה) בנזיקין הוא אחראי שלא במקום העובד אלא בנוסף לעובד.

אפשר לתבוע את העובד בלבד, את המעביד או את שניהם אבל (חשוב!!) דיני הנזיקין מטילים אחריות שילוחית על המעביד אבל האחריות תוטל על המעביד רק במקום שהעובד עצמו נמצא קודם כל אחראי בנזיקין.

אם מסיבה כל שהיא העובד אינו אחראי. הוא הזיק אבל הוא אינו אחראי (למשל ביצע חצי מהעוולה ומי שהוא ביצע חצי אחר).

(בדיני חברות: צריך לזהות את הישות המשפטית הרלוונטית).

המקרה: פיטורי עובד (על ידי עובד בכיר ממנו בחברה) על בסיס אפליה גזענית

העוולה: מעביד שפיטר על רקע אפלייה

האיש אינו המעביד ואז אי אפשר ליחס לו את העוולה ולכן אם אי אפשר לתבוע אותו אז אי אפשר לתבוע את החברה בעילת תביעה נזיקית בעוולה הזאת (הוא כאן זכאי לפיצויים על פי .דיני העבודה – על התנהגות אחת יכולות להיות כמה עוולות שונות).

אם לעומת זאת מי שפיטר אותו היה גורם בכיר דיו (למשל מנהל כוח האדם של החברה כולה) וזה עונה להגדרת האורגן במבחן ההירארכי והפונקציונאלי אזי אפשר לייחס את האחריות הנזיקית על החברה.

זוהי נקודה חשובה שבה תורת האורגנים נבדלת מהאחריות השילוחית

אחריות שילוחית – מטילה את האחריות על החברה גם כאשר הגורם המזיק או זוטר יחסית. בתורת האורגנים לא – אין הכרח להראות שאדם ספציפי אחראי זוהי הטלת אחריות על החברה ככזו.

הצורך בתורת האורגנים בנוסף על דוקטרינת האחריות השילוחית בדיני הנזיקין נולד במקרים מורכבים בהם קשה להוכיח את קיומם של כל יסודות העוולה אצל אדם מסוים בתהליך מתמשך ומרכז. בעבר היו שלושה חריגים לאחריות שילוחית, אחד מהם היה תקיפה ומתוך רצון להשיג את התוצאה הרצויה יש צורך בתורת האורגנים.

גם בהקשר הפלילי יש מקום לשאול את אותה שאלה. יש כאן אלמנט של סטייה מנורמות מקובלות בחברה האנושית וזה מתאים יותר לאחריות של בני אדם. אם באים לראות במשפט הפלילי אמצעי מרתיע.

כאשר יש נאשם ברור יכולת האכיפה עולה ויש הגשמה טובה יותר של האחריות הפלילית. יש ארצות שבהן האחריות הפלילית לא חלה על חברות אבל בישראל לחברה יש אחריות פלילית. ההשלכות של הרשעה בפלילים הם הרבה יותר רחבות ומקיפות מאשר העונש הישיר. למשל: מתפרסם מרכז ממשלתי וחלק מתנאי הכשירות הם שלמציע יש עבר פלילי נקי. אם החברה הורשעה היא לא תוכל לגשת למכרז. יש לזה השלכות עסקיות אדירות.

בשונה מהמשפט האזרחי יש עיקרון יסודי במשפט הפלילי שקובע שאין שליח לדבר עבירה במשפט הפלילי אין עקרונות של שליחות אם משהוא ביצע עבירה פלילית גם אם הוא עשה את זה עבור אדם אחר לא מגלגלים את האחריות הפלילית על "מזמין העבודה". זה לא אומר שאין במשפט הפלילי כל מני הגדרות של עבירות שאיתן ניתן להגיע למזמין העבודה.

למשל משהוא מזמין אצל חברו את הרצח של אדם שלישי. שכיר החרב הורג את האדם השני ובחקירה הוא מספר על מי ששלח אותו. ניתן להאשים ברצח רק את מי שלחץ על ההדק.

איך מבחינה טכנית ניתן להטיל אחריות פלילית על חברה. שליחות לא קיימת במישור הפלילי אבל דרך תורת האורגנים אפשר להטיל אחריות פלילית על חברה.

ברק בפס"ד מודיעים.

חברה שבנתה ללא רישיון ומועמדת על כך לדין. ברק: אדם מסוים בנה ביהותו עונה למבחני אורגן האחריות הפלילית לבנייה הזו מוטלת על החברה.

הפסיקה הגדירה מיהו אורגן: שילוב של הירארכיה ופונקציונאלי.

חוק העונשין קובע בסעיף 23 לחוק: תאגיד יישא באחריות פלילית לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות אם בנסיבות העניין ולאור תפקידו של האדם סמכותו ואחריותו בניהול עניני התאגיד יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו את מעשהו ומחשבתו או רשלנותו של התאגיד.

זהו ניסוח בלשון חוק העונשין של הרעיון של תורת האורגנים.

מטילים אחריות על תאגידים: אזרחית ופלילית – אבל ברגע שעושים זאת האם האחריות הזו באה במקום האחריות של בני אדם או בנוסף? (כמו בשילוחית: שאין אחריות למעביד אם אין אחריות לעובד, באורגנים – לא רלוונטי).

המטרות: למה הוטלה האחריות על התאגיד – כדי לשפר את האכיפה (הרתעה) ובנזיקין גם "כיס עמוק". אם זהו השיקול אז מי בכלל צריך להטיל אחריות על בני אדם? הרי נקודת המוצא היא שקשה להתמודד עם בני אדם ומה שאפקטיבי הוא להטיל את האחריות על התאגיד והוא יעשה סדר בבית ואז אפשר לטעון שהשגנו את התוצאה החברתית שרצנו באמצעות התאגיד.

מעבר לעניין ההרתעה יש כאן את הביטוי הערכי המוסרי. יש כאן עניין של גמול מי שסטה מהנורמה החברתית ראוי שיישא בתוצאות.

פס"ד צוק אור: בפס"ד זה העלה נושא האחריות של חברה בנזיקין. שמגר עסק בשאלה האם מציאת החברה כחייבת מתוך תורת האורגנים מאפשרת לחייב גם את בני האדם. שמגר קבע כי השיקול המוסרי מחייב את חיובם של בני האדם. שיוקל נוסף שהעלה שמגר לקוח מפלילים והוא השיקול התועלתני לפיו עם לחברה לא תהיה היכולת לשם יוכל הניזוק לתבוע גם את האדם ביחד ולחו. גישה זו מעדיפה את טובת הניזוק.

הטלת האחריות על החברה על פי תורת האורגנים לא באה במקום הטלת האחריות על בני אדם אלא בנוסף (אם התקיימו בו יסודות העברה)

לפעמים כאשר יש עבירה פלילית או עוולה נזיקית יש אינטרס לתובע להעמיד לדין לא רק את החברה אלא גם אנשים בכירים בתוכה גם אם הם לא מעורבים במישרין בהתנהגות העברינית.

פס"ד דיסנצי'ק – היה העורך הראשי של עיתון מעריב. העיתון פרסם פרטים על התנהגות עבריינית  של קטין תוך פרסום שמו של הקטין.

הפרסום כשלעצמו הוא עבירה פלילית (פרסום שמו של קטין ביודעין).

מאשימים שלוש ישויות: את הכתב, את עיתון "מעריב" ואת דיסנצי'ק העורך.

הכתב הורשע, העיתון הורשע (לא היה צורך בתורת האורגנים כי העיתון הודה) הויכוח הגדול היה לגבי דיסנצי'ק. נפסק בביהמ"ש העליון שדיסנצי'ק לא אחראי. רצו להטיל עליו אחריות כי הוא אחראי על כל התוכן אבל העבירה הייתה של "המפרסם ביודעין שם של קטין" ועיקר הדיון היה האם דיסנצי'ק פרסם ביודעין שם של קטין והמדינה לא הצליחה להוכיח את זה.

אז אמרה המדינה: מה זה משנה? העיתון מורשע ואם העיתון אשם אזי העורך הראשי שהוא כמו מנהל ראשי אחראי גם (הם הלכו כעת הפוך מהתאגיד לאדם). ביהמ"ש קבע כאן קביעה חשובה שהמסלול הזה לא עובד. כן אפשר להטיל מבני אדם אחריות על התאגיד (תורת האורגנים) אבל אי אפשר מהתאגיד להטיל בחזרה אחריות על מנהלים שגם לא הצלחת להוכיח קונקרטית שהתקיים אצלם יסוד העברה (מה שלא הצליחו לעשות במקרה הזה).

ישנם חוקים מסיימים בהם קיימת הרחבת היריעה על אדם שלא היה מעורב במישרין דבר העברה רק משום תפקידו. סעיף 52 י"א (א) לחוק ניירות ערך קובע אחריות של מנפיק.

(ב) האחריות האמורה בסעיף קטן א' תחול גם על הדירקטורים של המנפיק המנכ"ל ובעל השליטה.

בסעיף קטן א' אחראית החברה וסעיף קטן ב' מוסיף עוד כמה אחראים.

נניח שהדמות שאחראית במישרין הוא המנכ"ל (שלא סיפר זאת לדירקטורים) החברה אחראית מכוח סעיף קטן א' והדירקטורים למרות שלא הפרו את החוק בעצמם אחראים לפי סעיף ב'. המטרה היא שיפור האכיפה וההרתעה. אם הם ידעו שגם גורלם מונח על הכף הם יהיו ערניים יותר ויישבו למנכ"ל "על הזנב".

קיימת עבירה פלילית של מסירת ידיעות לאויב ויש עבירה שקובעת שהמוסר ביודעין ידיעות מסווגות של מדינת ישראל לאחת ממדינות האויב דינו 10 שנות מאסר. עבירה נוספת: העושה כן כשהוא אזרח מדינת ישראל דינו מאסר 20 שנה.

מה קורה כאשר חברה מעבירה מידע בטחוני רגיש? מעמידים לדין פלילי את המנכ"ל ואז רוצים להעמיד לדין פלילי את החברה. האם החברה היא "אזרח ישראל"? מה עושים אם היא רשומה במדינה אחת והמפעילים שלה במדינה אחרת?  יכול להיות אדם עם אזרחות כפולה. האם קובעים זאת לפי בעלי המניות? הבעלים? רוב העובדים מבחינה מספרית?.

האם נורמה משפטית שחלה על בני דת מסוימת חלה על חברות? – למשל פתיחת עסק בשבת. לפי חוק שעות עבודה ומנוחה בני הדת היהודית לא אמורים לנהל מסחר בשבת אך בני הדת המוסלמית והנוצרית רשאים. אם חברה פותחת את החנויות שלה בשבת האם אפשר לומר שהיא עברה על החוק?. השאלה היא באיזה "דת" החברה? והאם זה רלוונטי?

הרמת מסך מדומה

האם יתכן שלחברה, מעבר להטלת האחריות עליה, שאנו נתייחס אליה כאישיות משפטית שיש לה לאום מסויים, אזרחות מסויימת או אולי אפילו דת מסויימת?

בפרשת קיבוץ צרעה, שהוא תאגיד, וכאשר הקיבוץ הפעיל עסקים בשבת – באו פקחים מטעם משרד העבודה וקונסים את הקיבוץ ופותחים הליך שהוא משפט פלילי. הפרת החוק היא בגדר עבירה פלילית.בית הדין לעבודה מתעסק במשפט פלילי במקרים כאלה. כל נושא של הפרת חוק שעות עבודה הן בסמכויות בית הדין לעבודה. לפי החוק, יש בכל שבוע יום מנוחה רשמי לבני כל דת ודת, משלוש הדתות העיקריות הנוהגות במדינת ישראל, ולבני הדת היהודית – זה יום השבת. ולפי החוק הזה, פתיחת בתי מסחר, שירותים ומלאכה ביום השבת נוגדת את החוק. הפקחים טענו נגד קיבוץ צרעה שהם הפרו את הוראות החוק. כשזה מגיע לבית הדין, אנחנו שואלים מי אמר שלקיבוץ חל יום רשמי שהוא יום שבת? הרי אז מבחינה משפטית, הקיבוץ (שהוא אישיות משפטית בפני עצמה) הוא יהודי. וזה נשמע לא טוב – איך תאגיד יכול להיות בן דת?

בית הדין האזורי לעבודה קיבל את הטענה – והבין שלצרכים עסקיים מכירים בתאגיד. אבל לעניין של אכיפת חוקים שביסודם עקרונות דתיים – זה לא קשור לתאגידים. תאגיד אינו יהודי. ולכן הוראת החוק אינה חלה עליו. ולכן אין כאן כל הפרה.

מעניין לראות פס"ד מלפני כ- 100 שנה באנגליה, פס"ד דיימלר (יצרנית מרצדס), ששם התעוררה שאלה דומה (לא בהקשר של דת, אך בשאלה של לאום). פס"ד זה ניתן במהלך מלחמת העולם הראשונה. הפרלמנט האנגלי חוקק חוק של איסור מסחר עם האוייב הגרמני, כדי לא לפרנס ולממן את הכלכלה הגרמנית. החברה שנאשמה בפרשה הזאת העמידו אותה לדין על הפרת החוק – הטענה היתה שהיא סחרה עם חברה אחרת כשהחברה האחרת היתה מאוגדת באנגליה. היא קמה כאישיות משפטית באנגליה, אבל כל בעלי מניותיה היו גרמניים. החברה כאישיות משפטת היא אנגלית. חברה אנגלית סוחרת עם החברה הזאת. טענה התביעה באנגליה, שלסחור עם חברה כזאת זה בעצם לסחור עם האוייב הגרמני. החברה הנאשמת מתגוננת ואומרת שהיא מקיימת קשרי מסחר עם חברה אחרת. זה תאגיד עם אזרחות/לאום אנגליים. בית המשפט קבע בבית הלורדים, שזה סחר עם האוייב. אף על פי שהחברה האחרת היא אנגלית – אז מבחינה מהותית היא גרמנית לכל עניין ודבר. העובדה שרק הצעד הפורמאלי שהחברה התאגדה באנגליה – זה לא משחרר אותה. הדוקטרינה הזאת, שבה בית המשפט מסתכל על חברה, שהיא אישיות משפטית, אבל מאפיין אותה בקווי אופי לצרכים של לאום – עפ"י זהות בעלי המניות או בעלי המניות העיקריים שלה, נקראת הרמת מסך מדומה. יש דוקטרינה שנקראת "הרמת מסך" – שבה לא מתייחסים לאישיות המשפטית של החברה ובנסיבות חריגות מגלגלים את האחריות והחובות על בעלי מניותיה. לדוקטרינת הרמת המסך נעסוק בהמשך הקורס. יחד עם זאת, בדומה לאותה הדוקטרינה, יש נסיבות שבהן לא רוצים להטיל את החובות של החברה על בעלי מניותיה, אלא מאפיינים את החברה לצרכים מסויימים בקווי אופי. רק לשאלה האם החברה היא אנגלית או גרמנית – עושים "הרמת מסך מדומה" – מאפיינים את החברה לצרכים מסויימים לפי הזהות האנושית של בעלי מניותיה. לפי התכונות של בעלי המניות אנחנו מאפיינים את החברה.

אם לוקחים את הרעיון של הרמת מסך מדומה מפס"ד דיימלר, ומנסים להלביש אותו על צרעה – אז התוצאה צריכה להיות הפוכה, שלצורך הנושא של האם הופר חוק שעות העבודה – אם בעלי המניות (החברים באגודה השיתופית) הם יהודים – אז צריכים להגיד שהתאגיד מקבל את הזהות של בעלי המניות ולצורך החוק הזה הוא ייחשב יהודי. וזה בשונה ממה שאמר בית הדין לעבודה.

על פסק הדין של בית הדין האיזורי – הוגש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה. והתוצאה התהפכה: הרשיעו את הקיבוץ. למרות שבהנמקה בית הדין הארצי אמר שהתאגיד הוא יהודי. אם כל חבריו של הקיבוץ יהודיים – אזי התאגיד גם כן יהודי. חוץ מזה, הוא מצא סעיף נוסף בחוק שעות עבודה – שעונה לו על אותה הסוגייה. זמן מסויים לאחר שהורשע הקיבוץ, הקיבוץ לא רצה להשלים עם התוצאה הזאת ורצה ללכת הלאה. הקיבוץ עתר לבג"צ נגד בית הדין הארצי לעבודה ופתאום פרקליטות המדינה, אשר אמורה לייצג את המדינה, מסרה הודעה לבג"צ שהמדינה חוזרת בה מהאישום נגד צרעה וכך שהנושא לא הגיע בכלל לבג"צ.

אבל אם לא רוצים לרוקן את המשפט מתוכן, להשתמש בחברה כמשהו שהוא "פטנט" לעקיפת נורמה משפטית. אם אנחנו מרגישים שיש ריקון של חוק מתוכן – נעשה הרמת מסך מדומה. לדוגמא- אם אסור למסור ידיעות לאוייב, אבל מוסרים ידיעות דרך חברה שהקמנו בקפריסין. אז כדי לא לרוקן את האיסור למסירת הודעות מתוכן, חייבים לראות של מי ועל מה החברה. ולכן צריכים להסתכל על ההקשר. אין תשובות חד משמעויות – והמשפט הוא תלוי בנסיבות שבהן צריכים לפרש אותו.

3. חלוקת הסמכויות

מי מקבל החלטות בחברה? ישנם שני מקורות משפטיים מרכזיים לקביעת כללי המשחק:

• החוק עצמו – חוק החברות נותן תשובות לכך.
• תקנון החברה – קובע את כללי המשחק הפנימיים בחברה.

חלק מהסיבוך הוא הקשר בין 2 הדברים האלה: מה עושים כאשר יש סתירה בין חוק החברות ובין תקנון החברה.

חוק החברות –
לפי החוק יש 3 גורמים מרכזיים שחוק החברות מתייחס אליהם מבחינת ההיררכיה בחברה:

• האסיפה הכללית של החברה (סעיפים 57,59 לחוק)
• דירקטוריון החברה (סעיף 92 לחוק)
• מנכ"ל החבר (סעיף 121)

ומבחינת החוק אלה 3 הגורמים המוכרים. לצורך כך, כל גורם אחר פועל תחת המנכ"ל וכולם ת"פ המנכ"ל: כל השאר אלה סמכויות שמוקרנות מהמנכ"ל. עתה יש להגדיר מה בסמכותו של כל אחד מבעלי התפקידים שצויינו מעלה.

הסעיפים המרכזיים שעוסקים בסמכויות של 3 הגופים הללו הם סעיף 57 ו 59 (האסיפה הכללית). סמכויות הדירקטוריון מוגדרות בסעיף 92 וסמכויות המנכ"ל – סעיף 121 לחוק. 

המנכ"ל –המנכ"ל מרכז בידיו את כל סמכויות הניהול והביצוע בחברה.

המחוקק אינו מפרש מה אנחנו אמורים בין מ"סמכויות הניהול והביצוע". אך בפועל – מה שזה אומר הוא שהמנכ"ל אחראי על ההפעלה השוטפת – אחריות ישירה על הדרגים שמתחת, אחריות על הקופה, הכספים, ישום המדיניות, הפעילות בשטח. זה סוג של רשות מבצעת לכל עניין ודבר.

הדירקטוריון – לפני חוק החברות, התפיסה המשפטית היתה שדירקטוריון החברה הוא שמנהל את החברה (זה גוף הניהול המרכזי של חברה). בעידן חוק החברות, הוא משנה את תפיסת העבודה. לפי החוק, הניהול הביצועי של החברה הוא המנכ"ל. הדירקטוריון אינו עוסק בניהול היומיומי. לפי סעיף 92 הדירקטוריון מתווה את מדיניות חברה וכן לפקח על המנכ"ל. יש פה 2 משימות מרכזיות ושונות. בהקבלה – הממשלה היא זאת שמתווה את המדיניות בנושאים מסויימים (תוכנית חינוך, בריאות וכיוצ"ב). מה תפקידו של מנכ"ל משרד החינוך? – לבצע! ופה יש הקבלה. הדירקטוריון הוא למעשה הממשלה שמתווה את המדיניות. לקבוע אם חברה נדל"נית נכנסת לתחום של פיתוח קניונים במדינה במזרח אירופה – זה בהחלט הדירקטוריון. המנכ"ל יוציא את זה לפועל. הדירקטוריון מתווה את הקו העיסקי, האסטרטגי. ומרגע שהתקבלה ההחלטה – המנכ"ל פועל. הרעיון הוא לשלוף את הדירקטוריון מניהול יום יומי. בפועל – גם לפני החוק במרבית המקומות זה התנהל גם כך.

בסעיף 92  פורט המחוקק את סמכויות הדירקטוריון (בניגוד לסמכויות המנכ"ל). אבל זו אינה רשימה סגורה.

פרק שלישי: הדירקטוריון

סימן א': סמכויות הדירקטוריון

92.    *(א) הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו, ובכלל זה –

(1)   יקבע את תכניות הפעולה של החברה, עקרונות למימונן וסדרי עדיפויות ביניהן;

(2)   יבדוק את מצבה הכספי של החברה, ויקבע את מסגרת האשראי שהחברה רשאית ליטול;

(3)   יקבע את המבנה הארגוני ואת מדיניות השכר;

(4)   רשאי להחליט על הנפקה של סדרת איגרות חוב;

(5)   אחראי לעריכת הדוחות הכספיים ולאישורם, כאמור בסעיף 171;

(6)   ידווח לאסיפה השנתית על מצב עניני החברה ועל התוצאות העסקיות כאמור בסעיף 173;

(7)   ימנה ויפטר את המנהל הכללי כאמור בסעיף 250;

(8)   יחליט בפעולות ובעיסקאות הטעונות אישורו לפי התקנון או לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275;

(9)   רשאי להקצות מניות וניירות ערך המירים למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה, לפי הוראות סעיף 288;

(10)  רשאי להחליט על חלוקה כאמור בסעיפים 307 ו-308;

(11)  יחווה דעתו על הצעת רכש מיוחדת כאמור בסעיף 329;

(12) בחברה ציבורית – יקבע את המספר המזערי הנדרש של דירקטורים בדירקטוריון, שעליהם להיות בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית, כמשמעותה לפי סעיף 240 (בחוק זה – דירקטורים בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית); הדירקטוריון יקבע את המספר המזערי כאמור בהתחשב, בין השאר, בסוג החברה, גודלה, היקף פעילות החברה ומורכבות פעילותה, ובכפוף למספר הדירקטורים שנקבע בתקנון לפי סעיף 219.

מיום 19.1.2006

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

הוספת פסקה 92(א)(12)

          (ב)  סמכויות הדירקטוריון לפי סעיף זה אינן ניתנות לאצילה למנהל הכללי למעט כמפורט בסעיף 288(ב)(2).

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(ב) סמכויות הדירקטוריון לפי סעיף זה אינן ניתנות לאצילה למנהל הכללי למעט כמפורט בסעיף
288(ב)(2); סמכויות כמפורט בסעיף 112 ניתנות לאצילה כאמור באותו סעיף.

ניתן לראות שבסעיף קטן (7) אפשר למנות ולפטר מנכ"ל. סעיף (5) מדבר על הדוחות – שזה כלי הבקרה הכי אפקטיבי על התפקוד. וכולם למדים מכך האם יש הצלחה בתקופה מסויימת או אי הצלחה.

בסעיף 146 כתוב שלדירקטוריון החברה יש סמכות למנות את המבקר הפנימי של החברה.

פרק רביעי: מבקר פנימי בחברה ציבורית

146. *(א) דירקטוריון של חברה ציבורית ימנה מבקר פנימי; המבקר הפנימי ימונה לפי הצעת ועדת הביקורת.

          (ב)  לא יכהן כמבקר פנימי בחברה מי שהוא בעל ענין בחברה, נושא משרה בחברה, קרוב של כל אחד מאלה, וכן רואה החשבון המבקר או מי מטעמו.

דירקטוריון אחראי על הנפקות, החלטות על חלוקת דיבידנדים בחברה, מדיניות השכר ואלה דוגמאות להתווית מדיניות. כל אלה – הם ברמה האסטרטגית. סעיף 92 מכניס 2 נקודות רגישות: יש סמכות דירקטוריון גם בתחום של גיוסי כספים (כולל ניירות ערך) אבל גם הציר ההפוך – הוצאת כסף החוצה (דיבידנדים לבעלי המניות).

יש היום בישראל 400,000 חברות, אבל מהן רק 630 חברות ציבוריות (כאלה שהנפיקו מניות). חוק החברות מתמקד בעיקר בדירקטוריון – וזה השחקן המרכזי שלו.

סמכויות נוספות של הדירקטוריון:

• אישור מיזוגים
• אישור הצעות רכש (רלוונטי בעיקר בציבוריות)
• עסקאות בעלי עניין – הנושא המהותי והרגיש ביותר בדיני חברות. גם כאן, המחוקק בסעיף 92 מייעד תפקיד מרכזי וחשוב בפיקוח תקינות עסקאות כאלה.
• לא מוזכר בסעיף – אבל לדירקטוריון יש יכולת להגיש תביעות כבדות מטעם חברה (דוג' אקסלנס נ' הפניקס) או דברים שהם כנגד קניין רוחני שהוא שלה.

4. הצבעת בעלי המניות

סעיף 121 עוסק באסיפה הכללית. במסגרת סמכויותיה, שינויים בתקנון החברה, מינוי רו"ח מבקר (שזה ביקורת חיצונית), מינוי דח"צים (דירקוטרים חיצוניים) – כל חברה ציבורית חייבת שיהיו לה לפחות 2 דח"צים והסמכות למנות דח"צים היא של האספה הכללית . גם מינוי דירקטורים רגילים הוא בסמכות של האסיפה הכללית.

.      *(א) למנהל הכללי יהיו כל סמכויות הניהול והביצוע שלא הוקנו בחוק זה או בתקנון לאורגן אחר של החברה, והוא יהיה נתון לפיקוחו של הדירקטוריון.

          (ב)  המנהל הכללי רשאי, באישור הדירקטוריון, לאצול לאחר, הכפוף לו, מסמכויותיו.

          (ג)   על אף הוראות סעיף 95, רשאית האסיפה הכללית של חברה ציבורית להחליט, כי לתקופות שכל אחת מהן לא תעלה על שלוש שנים ממועד קבלת ההחלטה ניתן להסמיך את יושב ראש הדירקטוריון למלא את תפקיד המנהל הכללי או להפעיל את סמכויותיו, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:

(1)   במניין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שני שלישים מקולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או מי מטעמם, הנוכחים בהצבעה; במנין הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;

(2)   סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקה (1) לא עלה על אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

האסיפה הכללי מאשרת מיזוגים ובראש ובראשונה עוסקת בהחלטה על הגדלה/הקטנה של ההון הרשום.

מה הרעיון שעומד מאחורי זה? יש כאן סמכויות שעונות על אחד משני אבות טיפוס:

• פיקוח על הדירקטוריון – לאסיפה הכללית יש את סמכות הפיקוח על הדירקטוריון ואת זה רואים בעיקר במינוי של הדירקטורים, דח"צים ומינוי רו"ח מבקר.
• שינויים בנושאים מרכזיים המשפיעים על הרכוש/מניות – רוב ההחלטות העיסקיות האסטרטגיות הן דווקא שהדירקטוריון. אבל לתקנון ולמיזוגים יש מכנה משותף: תקנון קובע את ההסדר הבסיסי וכאשר משקיעים בחברה ורוכשים מנייה שלה אז מסתמכים על זה. כל הדברים הללו קבועים בתקנון ונניח ורוצים להרחיב את מס' הדירקטורים מ- 9 ל- 20. זה משפיע בצורה דרמטית על בעל המנייה ולכן צריכים את האסיפה הכללית. אחד הדברים המרכזיים ביותר שיש בתקנון הוא הגדרה של מהי המניה, מה טיבה, אילו זכויות היא נותנת ואילו זכויות לא. מנייה – עפ"י הגדרת החוק הוא אגד של זכויות בחברה שנקבע בחוק או בתקנון. תקנון החברה קובע מה טיבה של המנייה. המנייה היא דבר שניתן לעצב אותו בצורה מסויימת בחברה-  אפשר לכלול בה הרבה או מעט זכויות. וברגע שמשנים את התקנון – זה משפיע על המנייה. המנייה הזאת היא רכוש של בעלי המניות. ועכשיו כל שינוי בזה היא פגיעה בקניינו של מישהו אחר. ההסבר הזה הוא טוב כדי להסביר את השינויים בתקנון אך ורק על סעיפי המניות. אך אין זה מסביר מדוע שינוי של שאר הסעיפים (שאינם קשורים למניות) צריכים להיות באישור האסיפה הכללית. מהצד השני, גם הנפקה של מניות נוספות משפיעה על הקניין של בעל המניות – וזה לא צריך את האסיפה הכללית אלא רק את הדירקטוריון. אז למה מיזוג הוא באישור האסיפה הכללית? הרי יש הרבה עסקאות כבדות שהן באישור הדירקטוריון. מיזוג יכול במקרים מסויימים להשפיע בשוליים על המשקיעים של אחד הצדדים. במיזוג יש ביטוי מסויים שבו כתוצאה מן העסקה לוקחים מניות ונותנים משהו אחר במקום. ולכן גם פה רואים בזה משהו שהוא משפיע על המניות. האסיפה הכללית היא התחנה הסופית על מיזוגים – אבל הדירקטוריון צריך להחליט על זה קודם.

הסמכות של הגדלת/הקטנת הון רשום מיותרת לאסיפה הכללית. כי ההון הרשום חייב להיות מוגדר בתקנון החברה. ואם קבעת בחוק ששינוי תקנון הוא רק של האסיפה הכללית, אזי גם זה בתוכו.

מהו ההון הרשום ולמה המחוקק הבליט אותו? למרות שההון הרשום הוא חלק מהתקנון, התפקיד שלו פה הוא תפקיד של פיקוח. ההון הרשום אינו ההון המונפק. כששואלים מהו ההון של החברה – זה ההון כנגד הוצאת מניות. הון מניות מונפק – מהו הסכום הכספי שהתקבל כנגד הנפקת מניות. החברה הנפיקה מניות וזהו ההון שהיא גייסה. הון רשום – זהו מספר (לא סכום כספי) – המדובר במספר מניות.

נניח ומייסדים חברה ורושמים בתקנון שההון הרשום הוא 1,000,000 מניות. אין זה אומר שהחברה הנפיקה 1,000,000 מניות. זה אומר שיש לה מסגרת והיא יכולה להנפיק מניות עד מיליון מניות. זה סף עליון. וכך כל אחד יודע להסיק מה חלקו בחברה. בפועל, החברה מנפיקה 100,000 מניות ועל כל מניה שהנפיקה השיגה 10 ש"ח. אז ההון המונפק שלה הוא 1,000,000 ש"ח כנגד ה- 100,000 מניות. היא עדיין יכולה לחזור ולהנפיק עוד 900,000 מניות. הפיקוח הוא "משחק" בין האסיפה הכללית ובין הדירקטוריון. הסמכות על להנפיק מניות הוא סמכות של הדירקטוריון אבל זה בתחום ההון הרשום. כל הנפקה ולו של מניה אחת חדשה – מדללת את כח ההצבעה של המניות הקיימות. העובדה שהנפקה חדשה מדללת את כח ההצבעה היא חלק מכללי המשחק. זה לא נחשב פגיעה בלתי לגיטימית בבעל מניות קיים – כי חברה צריכה עוד גיוס כסף מדי פעם כדי לפעול. לדילול הפוטציאלי הזה יש גבול – וזה ההון הרשום. אפשר להגדיל הון רשום – אבל זה דורש שינוי בתקנון – ולכן זה סמכות של האסיפה הכללית.

יש פה איזונים בין הדירקטוריון ובין האסיפה הכלית – נותנים יד חופשית להגדיר הנפקות נוספות אבל עד גבול מסויים.

האם האסיפה הכללית יכולה להתערב מדי פעם בהחלטות הדירקטוריון? (לדוגמא – קביעת משכורות). נראה עוד שיש נושאים מסויימים שבהם יש עסקאות בעליי עניין – ודרך החלון הזה האסיפה הכללית יכולה להתערב. אבל החלוקה הזאת של אסיפה כללית, דירקטוריון ומנכ"ל היא החלוקה לפי החוק. וכאן נכנס למשחק תקנון החברה. יש 2 מקורות משפטיים שקובעים לנו את חלוקת הסמכויות בחברה: החוקה והתקנון.

האם התקנון יכול לקבוע כללי משחק שונים ממה שיש בחוק?

החוק אומר שאנחנו יכולים לבצע שינוי – אבל רק שינויים לחומרה. לקחת סמכויות שנמצאת אצל אחד הגופים שלמטה (האצלה) – המחוקק יוצר מגבלות. הוא לא מאפשר להאציל סמכויות באופן אוטומטי. למה שהחוק יתערב בהחלטה פנימית של החברה? זה קוגנטי – החוק מגן על החברה מפני עצמה. עפ"י החוק, הסמכויות שיש לאסיפה כללית, לפי סעיף 57, לא ניתן להתנות עליהן בתקנון. סעיף 58 בחוק אומר שהסמכויות שפורטו בסעיף 57 הן תמיד של האסיפה הכללית. לעומת זאת, הסמכויות שיש לדירקטוריון לפי סעיף 92 – אז אם מדובר בכיוון של האצלה למנכ"ל – אין אפשרות לעשות את זה (לפי סעיף 92 ב'). גם אם תקנון החברה יקבע – הדבר איננו ניתן להעברה.

א-ב-ל: הסמכויות שיש לדירקטוריון יכולות להעלות למעלה. אפשר לעשות "לחומרה" אבל לא "לקולה". תקנון החברה יכול לשנות בצורהכזאת שאפשר להעלות את סמכויות הדירקטוריון לאסיפה הכללית, או חלק מסמכויות הניהול של המנכ"ל יעלו לדירקטוריון.

סעיף 50 לחוק אומר את זה שאי אפשר להעביר סמכויות כלפי מטה.

חריג אחד שיש לכל הסיפור הזה הוא סמכות מינוי הדירקטורים (הרגילים, לא הדח"צים). הסמכות הזאת ניתן להתנות בתקנון שאפשר להוריד את זה מהאסיפה הכללית. כל סמכויות האסיפה הכללית הם בסעיף 57 וסעיף 58 לא מאפשר התנייה שלהם. אבל מינוי דירקטוריון זה בסעיף 59. האסיפה הכללית השנתית תמנה את הדירקטורים אלא אם נאמר אחרת בתקנון. אבל אם לא האסיפה הכללית תעשה את זה אז מי כן? מי שהתקנון אומר – יכול להיות שאפילו היועמ"ש. נניח ויש סעיף שאומר שכל מי שמחזיק יותר מ- 20% ממניות החברה – רשאי למנות דירקטור. זה אמנם בעלי מניות – אבל זוהי לא האסיפה הכללית!!!! התקנון אמר שזו זכות אישית של מישהו. אילולא הסעיף הזה – אז הולכים לפי ברירת המחדל של החוק.

דירקטור חיצוני – פונקציה שקיימת בחברה ציבורית. אופן המינוי שלו שונה, הוא קפדני וזהיר, והוא בהכרח ע"י האסיפה הכללית. הוא מתמנה לתקופה מסויימת ואי אפשר לפטר אותו באמצע. תיגמולו מוגבל ומוגדר בתקנות- אי אפשר לעבור גבול (יש מדרגות לפי גודל החברה). דח"צ בהגדרה חבר בוועדת הביקורת.

אנחנו עוסקים בחלוקת הסמכויות כפי שהיא נקבעה בחוק: סמכויות המנכ"ל, הדירקטוריון והאסיפה הכללית. למשוך סמכויות כלפי מעלה זה אפשרי, אבל לבזר כלפי מטה- זה לא תמיד אפשרי (החריג היחיד הוא דווקא נושא מינוי דירקטורים רגילים – שהוא סמכות של האסיפה הכללית, הוא בר התניה לפי התקנון – וזה לפי סעיף 59 לחוק).

הסכם בעלי מניות –

הסמכות לקבוע את התקנון היא בראשות האסיפה הכללית. מהו היחס המשפטי בין תקנון החברה ובין הסכם בעלי מניות או הסכמי מייסדים? (חלק מבעלי מניות בחברה או אולי כולם, כורתים ביניהם הסכם כלשהו). השאלה המשפטית שנבדוק היא מה היחס שבין התקנון ובין המסמך המשפטי שנקרא 'הסכם בעלי מניות'?

הסכם בעלי מניות, באופן מעשי/פרקטי – הוא הסכם על תאומים מסויימים וזכויות מסויימות שיהיה להם אחד כלפי השני בכל מיני עניינים אופרטיביים – תאום מהלכים מסויים שבעלי מניות מסכימים עליו. הנקודה היא מה היחס בין שני המסמכים?

פס"ד הולנדר נ' המימד החדש (סוף שנות ה-90) – המימד החדש היתה חברה בתחום התוכנה שהולנדר היה ממייסדיה, יו"ר הדירקטוריון ומבעלי מניותיה. הוא היה דמות מאוד מרכזית אבל לא היה בעל המניות היחיד והחזיק פחות מ- 50%. היו בחברה שני גושים גדולים של בעלי מניות – גוש 'אנשי הולנדר' – החזיקו 32% מהחברה בערך. קבוצה עסקית שנייה החזיקה באותו שיעור של %. שאר המניות הוחזקו בידי הציבור. בתקנון החברה, ביחס לעניין של מינוי דירקטורים וכהונתם היו מס' הוראות. בשלב מסויים התקנון תוקן ולאחר התיקון הוראות התקנון הרלוונטיות הן אלה:

• החלטה על מינוי דירקטורים באסיפה הכללית טעונה אישור של 60% מן המצביעים.
• אם וכאשר מתפנים מקומות בדירקטוריון – והרכב הדירקטוריון יהיה חסר – יש סמכות לדירקטורין הנותרים למנות לדירקטוריון דירקטורים ממלאי מקום כדי שהדירקטוריון ימשיך להתקיים. ממלאי מקום אלה יכהנו עד שתכונס האסיפה הכללית. זה סעיף 'מילוי חוסרים'.
• קביעה של קוורום או הרכב מינימאלי לצרכי קבלת החלטות – הנוכחות המינימאלית כדי שישיבה תהיה חוקית היא מינימום 50% מהדירקטוריון. קוורום – מניין חוקי.
• מספר הדירקטורים בחברה יהיה 8

מעבר לתקנון היה הסכם בעלי מניות. בהסכם זה, שהיה בין 2 הקבוצות הגדולות (הקבוצה של הולנדר והקבוצה השנייה) – כתוב – כל אחת מהקבוצות מסכימה ומתחייבת לתמוך במועמדים שהקבוצה השנייה תציג לדירקטוריון השנייה ועוד נקבע ביניהם שכל פעם שיעלה מינוי דירקטורים – כל אחת משתי הקבוצות תציע 4 מועמדים מטעמה לדירקטוריון. כל עוד הדברים מתנהלים יפה, יש פה סגירה שמבחינה מעשית הסכם זה סוגר 4 דירקטורים מכל קבוצה.

בהתנהלות החברה התעוררו חילוקי דעות חריפים בין שני הגושים הללו. וחילוקי הדעות האלה באו לידי ביטוי בדירקטוריון החברה. והולנדר מנסה להפעיל לחץ על הקבוצה השנייה והוא למעשה 'שובר את הכלים'. הולנדר ו- 3 הדירקטורים האחרים מהקבוצה שלו מתפטרים מהדירקטוריון ויודעים שבטווח זמן של ימים לאחר מכן צפויה להתכנס האסיפה הכללית של החברה. באסיפה הכללית יעלה על הפרק מינוי דירקטורים. הקבוצה השנייה ממנה 4 ממלאי מקום לדירקטורים. ההחלטה הבאה היתה להדיח את הולנדר מהמנכ"לות – ועכשיו המתינו לאסיפה הכללית.

הולנדר הולך עם זה לבית משפט על הפיטורים מהמנכ"לות ומבקש מבית המשפט סעד כדי שבית המשפט יקבע שהמהלכים של הדירקטוריון לא חוקי. מהן הטענות המשפטיות?

• יש לפנינו 2 מקורות משפטיים (תקנון, הסכם בעלי מניות). הדירקטוריון החסר מסתמך על הסעיף בתקנון שקבע שלדירקטורים יש סמכות למלא חוסרים. אבל בהסכם בעלי מניות (שהוא הסכם מחייב) קובעים שכל אחד מהצדדים צריכים לתמוך בצד השני. המשמעות האפקטיבית היא שלכל אורך הדרך החברה תתפקד תוך שמירה על איזון מוחלט בין 2 הגושים. החברה לא אמורה לתפקד שבו רק אחת משתי הקבוצות הגדולות מפעילה את החברה. ברגע שהאיזון הופר – החברה לא יכולה להתנהל, שכן כל התנהלות של החברה שלא דרך האיזון הזה – מנוגדת. אבל למה האיזון הופר? – כי הולנדר הפר אותו. אבל אם לרגע ננטרל את זה- ברמה היבשה יש כאן טענה. כל עוד יש שיתוף פעולה ויש שוויוניות – החברה צריכה להתנהל על מי מנוחות.
• הקבוצה השנייה טענה שלמרות שיש הסכם בעלי מניות, יש גם תקנון. בתקנון החברה לא נזכר בשום מקום שהרכב הדירקטוריון צריך להיות על בסיס שוויוני בין 2 הקבוצות. ההוראה היחידה שיש בתקנון היא שיהיו 8 דירקטורים. ומצד שני, יש בתקנון גם אפשרות להסמיך דירקטורים ממלאי מקום. ולכן הקבוצה השנייה טוענת שהיא פעלה לפי התקנון.

הולנדר עידן את זה ואמר שלא שיש כאן התנגשות, הוא אמר שדין התקנון הוא כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה, ובין בעלי המניות לבין עצמם. מן הראוי שכאשר מפרשים פרשנות חוזית את התקנון, יש לפרש אותו באופן שיוצר הרמוניה עם הסכם בעלי המניות ולא מתנגש איתו. הוא מסביר שנכון שמבחינה יבשה התקנון הסמיך דירקטורים למנות דירקטורים אחרים. אבל השאלה היא את מי הם ממנים? כאן טוען הולנדר שצריכה לבוא פרשנות של התקנון – שאומרת שיש לפרש את זה על רקע קיומו של הסכם בעלי המניות. ובעצם לבוא ולאמר שהם חייבים למלא חוסרים מתוך הקבוצה השנייה. אחד הדברים שהקבוצה השנייה בנו עליו הוא שלא יצליחו למנות לחלוטין (אף אחד לא יצליח להשיג 60%) ואז ימשיכו להתנהל לאורך זמן עם דירקטורים זמניים או רק עם אנשי הקבוצה השנייה לאורך זמן רב.

בתקנון היה כתוב במקור שיהיו 4 דירקטורים מכל צד. אבל עקב דרישה של אחת הרשויות השלטוניות לבטל את זה, ביטלו את זה ואז הכניסו את התיקון של 60% משני הצדדים. ואז השאלה היא איך מפרשים את זה. מכיוון שבמקור היה קבוע בתקנון – והיתה כוונה שזה יהיה – אומר הולנדר לבית המשפט – שצריכים לפרש את זה לפי הרקע. הרקע היה קיים פעם במפורש. אך בית המשפט דוחה את הטענה הזאת ופוסק נגדו ומאשר את מינוי הדירקטורים ואת פיטורו של הולנדר.

בית המשפט נימק זאת בכך שיש לפניו תקנון והוראות התקנון ברורות ובשום מקום בתקנון לא כתוב שזה חצי חצי. ולאור העובדה שזה לא קיים היום – אין לקיים זאת – ובמיוחד אם יש סמכות לדירקטורים למנות דירקטורים נוספים. בית המשפט מסתכל על התקנון בלבד. הוא מעדיף את התקנון בלבד ולא מוכן לפרש אותו – הוא מסתכל על הטקסט בלבד.

אפשר להסביר את גישתו של בית המשפט בכמה אופנים. דבר ראשון – זאת יכולה להיות גישה של בית המשפט שמדברת על חוזה שמתפרש מתוכו ולפי לשונו. וכל עוד הטקסט ברור ולא משמעויות שניתנות לפירוש בכל מיני מובנים, אזי בית המשפט מכבד את זה כלשונו. בדיני חוזים, בלי קשר לדיני חברות, זאת אחת משאלות המפתח. גם לפי השופטים שדוגלים בפרשנות תכליתית – הם היו מסוגלים להוציא פס"ד כמו הולנדר בנסיבות הללו. בנסיבות אלו לא מדובר על עוד חוזה כפשוטו אלא חוזה שיש לתת את הדעת עליו – התקנון. וכשבית המשפט משווה בין התקנון ובין ההסכם האחר, הוא מגביל את עצמו כבית משפט – הוא מנסה ללכת בפרשנות דווקנית, טקסטואלית ויבשה בתקנון.

מה המשותף בין תקנון ובין הסכם בעלי מניות?

• הצדדים להסכם –
  בתקנון – כל בעלי המניות הם חלק מההסכם. עצם רכישת מניה בחברה – אומרת שמקבלים עלינו את התקנון של החברה.
  הסכם בעלי מניות – רק חלק מבעלי המניות היו צד בעניין! בעלי מניות מן הציבור לא בתמונה.
• אופן שינוי:
  את התקנון אפשר לשנות רק ברוב באסיפה הכללית. אין הכרח שכולם יסכימו לשינוי.
  הסכם בעלי מניות, כדין כל הסכם אחר, הוא בר שינוי. אבל הוא בר שינוי רק בהסכמת כל הצדדים. מכיוון שבתקנון יש הרבה יותר צדדים, אז ככל שיש יותר, לדרוש הסכמה של כולם זה לא פרקטי.
• פומביות:
  תקנון חברה הוא בעל מימד של פומביות – הוא מתוייק אצל רשם החברות. כל מי שרוצה לעיין בו יכול לעשות כן. לעומתו, הסכם בעלי מניות אינו מסמך פומבי. מי שזכאי לכך הוא רק מי שהוא צד לו ונחשף אליו או שהסכימו להראות את זה למישהו אחר.

בית המשפט אומר להולנדר שכל החברה מתנהלת עפ"י הסכמים שזכרם לא מופיע בתקנון, הם מופיעים בהסכמים פרטיים – למה שאר בעלי המניות לא צריכים לדעת את זה? רק התקנון הוא הקובע, במקרים כאלה. מיהם הצדדים להסכם בתקנון? בעלי מניות. יש דינמיקה בצדדים לחוזה בתקנון. אך לא בהסכם בעלי מניות. הולנדר מבקש בעצם, שגם כל משקיע – יהיה כפוף לפרשנות הזאת של התקנון? אין בזה שום היגיון. כאשר מדובר על הסכם בין שני צדדים והם באים לידי ביטוי זה אפשרי. אבל לא נכון לעשות את זה ביחס להסדר חוזי שחלק מן הצדדים לו לא קשורים. ולכן דווקא בגלל היות התקנון הסכם רב-צדדי, אשר הצדדים הולכים ומשתנים, ראוי לפרש הסכם כזה בצורה מאוד זהירה, דווקנית ויבשה. בית המשפט אומר שבכל מקום שהתקנון סותר מסמך אחר – המסמך שיחייב ויגבור – הוא התקנון. ולכן מכיוון שהדירקטורים פעלו בדיוק לפי התקנון – המהלכים שלהם היו תקינים.

למה, אם כך, עושים הסכמים כאלה? הרי ההסכמים האלה לא רלוונטיים לרוב. כי מרבית האנשים פשוט לא מבינים את זה. אפשרות אחרת היא שצדדים מנסים להשתמש, כמו שהיה במקרה של הולנדר, בהסכם בעלי המניות כ- Second Best – יותר טוב מכלום. למשל – בתקנון החברה היה כתוב שיש 4 דירקטורים מכל צד ועכשיו הכריחו אותם למחוק את זה – אז כותבים את זה במסמך ה'פחות חשוב' – אבל יש לו עדיין איזשהו תוקף. לפעמים אנשים מבינים שזה לא יעזור (אם זה מתנגש עם התקנון) וזה עדיין יעזור במובן שכשהצד השני ייראה שזה לא עוזר, עדיין אפשר לתבוע על פיצויים משפטיים על הפרת החוזה.

תקנון יכול להפנות להסכם חיצוני – ואז משפטית זה הופך להיות חלק מהתקנון. אבל זה לא פה במקרה הזה. החוק מחייב בסעיף 18 רק 4 פריטים שיופיעו בתקנון (שם, מטרות, ההון הרשום ופרטים על הגבלת האחריות של בעלי המניות).

5. שינויים מבניים של תאגיד: מיזוג

איך מתבצעת עסקת מיזוג? לעסקת מיזוג יש מבנה משפטי.

מיזוג – סעיף 1 לחוק החברות מגדיר: מיזוג- העברה של כלל הנכסים והחיובים, לרבות חיובים מותנים, עתידיים, ידועים ובלתי ידועים, של חברת יעד לחברה קולטת, שכתוצאה ממנה מתחסלת חברת היעד.

חברת יעד – חברה אחת או יותר, האמורה להתמזג עם חברה קולטת, באופן שיביא לחיסולה של החברה

חברה קולטת – חברה שכל נכסיה והתחייבויותיה של חברת היעד עוברים אליה במיזוג.

כל הנכסים וכל ההתחייבויות של י' עובר ל- ק'. י' מתחסלת.

פירוק החברה – בסיום הפירוק הוא חיסול אישיות משפטית של חברה. האירוע השני שמחסל את האישיות המשפטית הוא מיזוג. לפחות חברה אחת בעקבות העסקה של המיזוג נותרת כאישיות משפטית.

לצורך ההבנה נשים עצמנו שניה לפני שחברה י' מתחסלת. זוהי עסקת מכר שבה ק' היא הקונה וי' היא המוכרת. אבל בעסקאות מכר יש "תמורה" ופה אין תמורה.

אבל בעסקת מיזוג המוכר מתחסל בסופו של דבר. כך שלאחר שעבר 1 מ' ש"ח נכסים ו- 0.5 מ' ש"ח התחייבויות, מקבל התמורה נעלם מהתמונה. אבל זה לא מיוחד. גם בעסקת מכר בין שני בני אדם פרטיים – אם לאחר שהתבצעה המכירה אחד מהצדדים 'מתחסל' – אין פה בעיה. במקרה של חברה, כשהיא בעצם 'מתה' התמורה זורמת 'אל היורשים' – שזה כל המשקיעים בה.

רוב המשקיעים בה – העובדים והנושים – לא 'עובר בירושה' אלא עובר לקולטת. כל היתר – מגיע אל בעלי המניות – שהם ה'עיגולים' מעל היעד. אחת הזכויות הקלאסיות של מנייה היא שכשחברה מתחסלת ואם נותר בה שווי כלכלי כשהיא מתפזרת – אז בעלי המניות מקבלות. אז כאשר יש תמורה שעוברת מהקולטת ליעד – זה עובר אל בעלי המניות שם. החברה הקולטת משלמת תמורה לבעלי המניות.  בעלי המניות הם המקבילים ל'יורשים' בעסקאות פרטיות.

התמורה יכולה להיות כל מה שיסכימו עליו הצדדים. זה יכול להיות החברה הקולטת וחברת היעד. מקובל מאוד, פעמים רבות, שהתמורה המשולמת במיזוג, היא לאו דווקא בכסף מזומן. עיקר התמורה הוא במניות, אג"ח או בכל דבר אחר. זה משולם במניות בעיקר בגלל שבדר"כ אין בקופה מספיק כסף לשלם (זה היקף נכסים גבוה מדי). הסיבה השנייה היא מס – תשלום התמורה במניות מאפשר מיסוי טוב יותר. כאשר התשלום הוא במניות, ובהתקיים תנאים מסויימים (הקבועים בסעיף 103ג. לפקודת מס הכנסה) – יתכן שהעיסקה תזכה בהקלות משמעותיות מבחינת מיסוי, על אף שיש כאן העברת רכוש מאישיות אחת לאחרת.

מה זה אומר שהתשלום הוא במניות? החברה הקולטת קונה חבילה מחברת היעד מיליון נכסים וחצי מיליון התחייבויות. מה זה אומר בעצם? היא מנפיקה חברות חדשות שלה לידי המוכר (במקרה זה – 'היורשים' של המוכר). למניה יש שווי – והציפייה לרווחים היא שנותנת למניה את ערכה וכמו שבמקום כסף מזומן – נותנים חפצים, אז החברה משתמשת במשהו שיש לו ערך כלכלי. כמובן שהתרגום המעשי של זה לכסף, מבחינת המקבל, הוא שאם הם ימכרו ויקבלו כסף או ימתינו לחלוקת דיבידנדים. בעלי המניות האדומים (של חברת היעד) מקבלים כתמורה מניות כחולות (של חברה קולטת). כך נראית התמונה לאחר המיזוג שהתמורה בה נעשית במניות:

יש פה מין דילול של זכויות ההצבעה. הסמכות להנפיק מניות היא של הדירקטוריון, עד להון הרשום, ואין עם זה כל בעיה. מבחינה כלכלית לא השתנה כלום (השווי הוא אותו שווי) אבל הנתח בקולות ההצבעה באסיפה הכללית השתנה.

סעיף 57 בחוק קובע שהחלטה על מיזוג טעונה באישור של האסיפה הכללית. סעיפים 314 ו- 320 עוסקים במיזוג ושם כתוב שזה טעון אישור גם בדירקטוריון וגם באסיפה הכללית (בסדר זה) ב- 2 החברות (זאת המתמזגת וזאת הממזגת). כשמדובר במיזוג יש 2 גופים שמקבלים את ההחלטה. תחילה זה הדירקטוריון והשנייה היא האסיפה הכללית.

למה האסיפה הכללית צריכה להצביע על מיזוג? התקנון יכול להשתנות, אבל אין הכרח. גם דילול ההצבעה יכול להיות חלק מהעניין. אבל יש לזכור כי המוקד של קבלת החלטות מרכזיות בחברה הוא הדירקטוריון ושינויים במבנה העסקי, בגודל ובעוצמה של חברה – אלה החלטות שמתקבלות בדירקטוריון ולא באסיפה הכללית. נניח שהחברה הולכת לקבל על עצמה התחייבות חדשה עצומה. האם בגלל זה, שזה עניין בעל משמעות – האם זה דבר שעולה לאסיפה הכללית? לא! דוגמא נוספת הוא ניפוק של מניות נוספות? – גם זה לא דורש אסיפה כללית.

שהאלה הזאת התחדדה גם למחוקק לאורך השנים. אם אנחנו בעלי מניות בחברת היעד והיא הולכת להתחסל ולקבל עכשיו מניה של החברה הקולטת – אז יש פה שינוי בסיסי. כאן, במקרה של החברה המתחסלת, יש היגיון לדבר עם בעלי המניות. זה ערך יסודי בדיני קניין כי מחליפים להם את הרכוש. יש בכך היגיון מלא.

אבל למה צריכים בחברה הקולטת גם את האסיפה הכללית? בשנת 2005, כשתיקנו את החוק בצורה מאסיבית, אמר המחוקק שהוא לא מחייב תמיד את האסיפה הכללית אצל הקולטת. ואז תיקנו את סעיף 320 א' ואומר שמיזוג טוען אישור של האסיפה הכללית, והוסיפו את סעיף 320 א1) שאומר שעל אף ההנחיות האלה לא תמיד חייבים אסיפה כללית. אם מתקיימים מס' תנאים אז בחברה הקולטת אפשר לוותר על האסיפה הכללית אבל בכל מקרה לא בחברת היעד. מהם התנאים הללו?

• במסגרת המיזוג תקנון החברה הקולטת לא משתנה. אם יש שינוי בתקנון זה דורש אישור של האסיפה הכללית (וזה בכל מקרה קורה).
• המדובר בתנאי מיזוג שלא יוצרים תוצאה שבעקבות המיזוג בעלי המניות של החברה הקולטת ידוללו בזכויות ההצבעה שלהם מעבר ל- 20% ביחס לזכויות ההצבעה שהיו להם ערב המיזוג. גם בהנפקה רגילה אם זה מדלל ב- 20% מחייבים אסיפה כללית אבל בהנפקה רגילה דילול של 20% דורש אסיפה כללית רק עם זה חברה ציבורית וכאן זה חל גם על חברה פרטית.

עד התיקון בחוק תמיד היה צריך אסיפה כללית. אחרי התיקון – בחברת היעד צריך ובחברה הקולטת יש את 2 התנאים שנמצאים מעלה. איך יכולה חברה קולטת להתגבר על הדרישה לאסיפה הכללית שלוקחת זמן והיא חייבת להיות פומבית אל מול מיזוג שהוא סודי לכאורה? במקרה כזה עושים מיזוג משולש – מקימים חברת בת. במתווה הזה היא לא תקשור קשר חוזי בין החברה הקולטת ובין חברת היעד, אלא היא תקים חברה קולטת אחרת (חברת בת), היא תהיה החברה שמחזיקה את המניות שבה. אבל החוק דורש שגם בחברת הבת – תהיה אסיפה כללית. אבל החברה המקורית לא צד בעסקה, לכאורה!!!! ולכן זה חוסך מהחברה הקולטת המקורית את הכינוס של האסיפה הכללית. כאן קורה שכל הנכסים ותחייבויות זורמים מהיעד אל הקולטת. אבל מה התמורה שמשולמת ליעד? אם התמורה היא במזומן – אז אין בעיה. אבל אם משלמים במניות של הצד הרוכש – אז זה בעצם בחברה המקורית. החברה הקולטת (שהיא תת חברה של המקורית) אין לה נכסים – ולכן אין לה מניות. ה"אבא העשיר" משלם על העסקה של ה"בן" – וזה מה שעושים. ואז בעלי המניות בחברת היעד מקבלים מניות מהחברה הקולטת המקורית. אבל בפועל לא צריכים את האסיפה הכללית!

שיקול נוסף להצבעת האסיפה הכללית הוא 'לאחוז את החבל בשני קצוותיו' – מיזוג משמעותו לחסל את היעד ולהעביר את הנכסים ואת ההתחייבויות. הרוכש מקבל על עצמו את כל הנושים שהיו לחברת היעד. אבל לא רוצים שזה יהיה בחברה הרוכשת אלא בחברה אחרת. מי שמשפטית יבלע את חברת היעד הוא חברת הבת – שהוא אישיות משפטית אחרת מהחברה המקורית.

במיזוג המשולש – הקולטת רוצה להשתלט על מטרה מסויימת: חברת יעד. אחרי ההשתלטות המטרה נשלטת במנויותיה ע"י המשתלטת. אז למה לא לקנות פשוט את המניות של חברת היעד? מבחינה כלכלית זה אותו הדבר אבל הטכניקה של מיזוג מאפשרת לקולטת לא 'לקנות' את המניות מכל אחד מבעלי המניות (תמיד יהיה מישהו שירצה לשמור לעצמו את המניות). במקרה של מיזוג- מספיק שרוב בעלי המניות יסכימו. ואלמלא הנקודה הזאת – אפשר היה פשוט לרכוש את המניות וזהו.

לאור היכרותנו עם חלוקת הסמכויות, נבחן עתה בצורה ביקורתית את אופן התפקוד של הגופים מקבלי ההחלטות בחברות הלכה ולמעשה.

חלק ב' – בעיית נציג הנהלה

6. הנהלה מול בעלי מניות – בעיית פער האינטרסים

בעיית נציג בתאגידים נקראת גם לאחרונה כממשל תאגידי.

כשמדברים על בעיית נציג אז זוהי אינה סוגייה יחודית/בלעדית דווקא לדיני חברות, אך היא באה לידי ביטוי בצורה מאוד בולטת בדיני תאגידים. נציג – הנקודה הבסיסית שאנו עוסקים בה היא שכשאנו מנהלים עסקים בעולם שבו השחקנים המרכזיים הם חברות, אנחנו גם יודעים שכמה שקבענו שהחברה היא אישיות משפטית, היא אינה יכולה לפעול באופן אמיתי – ובעצם בסופו של דבר תאגידים עובדים באמצעות בני אדם. יש מקבלי החלטות מסויימים, שהם אלו אשר בסופו של דבר מפעילים את החברה, לטוב ולרע. כל הדמויות שמעורבות בחברה פועלות בשם החברה. יש בני אדם שפועלים, ופעולתם נעשית למען החברה. בעצם הם נציגי החברה (דיני שליחות). השימוש בדמויות האנושיות הללו, כנציגים של החברה, זה הכרח. חברה לא יכולה לפעול אחרת וחייבים לפעול באמצעות נציגים. מן ההכרח לשלב דמויות שיפעלו כנציגים שלהם. אם מניבים שההתאגדות, על כל ההשלכות שלה יש לה יתרון, אז זו פעולה עיסקית שהיא רצויה. אבל לצד התועלות הללו יש גם מחיר.

מה המחיר של פעילות באמצעות נציגים?

ההנחה היא שפעילות באמצעות נציגים היא פעילות ראויה ורצויה – כי לתאגידים אין דרך אחרת לפעול. בפועל – כך זה עובד. אבל אין זה אומר שזאת מתודולוגיית העבודה המושלמת. כאשר חברה פועלת באמצעות נציגים, יש לזהות היכן התקלות, היכן יש בעיות עם תפקוד הנציג, עד כמה הבעייה היא בעייתית (כך שזה לא שווה יותר את המהלך) – וננסה להתמודד עם הבעיה ככל האפשר כדי שהתועלת תהיה קרובה לשלמות ככל האפשר. כדאי להקדים ולומר שהמסקנה היא שלא ניתן להעלים לגמרי ולאפס לגמרי את בעיית הנציג. המטרה הריאלית שהמשפט לוקח על עצמו הוא לנסות ולמזער את הבעיות הללו – אך לא לאפס.

מהן הבעיות המרכזיות שמתעוררות כתוצאה מעבודה עם נציגים?

יש לנו כמה דרגות של מקבלי החלטות. המבנה שבנינו בשיעורים הקודמים היה מבנה היררכי, שבו מבין 3 מקבלי ההחלטות – יש את המנכ"ל, מעליו את הדירקטוריון והגוף העליון זה האסיפה הכללית. כשבוחנים את הנקודה בשטח, הדברים לא בדיוק עובדים כך. מבין שלושת הגורמים הללו במקרים רבים של חברות רבות דווקא המנכ"ל הוא הגורם הדומיננטי שנהנה מיתרונות עצומים בהשוואה ובאיזון של הכח שלו למול כח ההשפעה היחסי של הדירקטוריון ואפילו בעלי המניות. בעלי מניות רבים לא מסוגלים להתמודד בצורה מוצלחת ואפקטיבית עם הדירקטורים מסיבות טבעיות כגון:

• מיומנות מקצועית – חברי הדירקטוריון מבינים את החומר העסקי של החברה הרבה יותר טוב מבעלי המניות שלה. המנכ"ל מבין יותר טוב מהדירקטורים – כי הוא עוסק מאוד אינטנסיבית בנושאים הללו.

כשיש גורמים שונים, שכולם אמורים לשמש כנציגים (שאמורים לפעול למען מטרה מסויימת: טובת החברה שנגזרת מתכלית החברה לפי סעיף 11 ß השאת רווחיה).

מתי גורם לא יפעל בצורה מיטבית?

• העדר כישורים – בהחלט יכול להיות שהנציגים שפועלים הם נטולי המיומנות העסקית או ההכשרה המקצועית הנדרשת להתמודדות עם חומר עסקי כפי שנדרש. ואז השאלה היא איך הגענו למצב שמקבלי ההחלטות הם חסרי כישורים. הרי מישהו מינה אותם – ואם נבין את השורש של הבעיה – אולי זה יאפשר לנו להבין מה קורה פה.
• שיקולים אישיים מול שיקולי החברה – זהו שיקול דומיננטי במיוחד. והרבה פעמים אנשים נוקטים לפי מה שמוביל אותם אישית ולא לפי השיקולים הדומיננטיים שהם שיקולי החברה. אנשים רבים, במערכות שונות, אשר לא בהכרח הכירו אחד את השני – נקטו בשיקולים אישיים- והדבר הזה (הגם שהמהלך הוא לא נכון מבחינה עסקית) – וזה הסיבה העיקרית שיוצרת את הבעיות.
• מוטיבציה/אדישות – זה מקרה פרטי של המקרה הקודם. לאדם תהיה מוטיבציה כשהוא מרוויח מזה. האדישות או חוסר המוטיבציה הוא ביטוי פרטי לסיפור השיקולים האישיים. בהיבטים קולקטיביים – לא מקבלים החלטות באופן עצמאי ואישי בהכרח. בכל ארגון שבו יש מספר מקבלי החלטות – ולכל אחד, גם בדיונים הגדולים והחשובים, יש אוסף של שיקולים אישיים. תהליך קבלת ההחלטות איננו תמיד מהלך שלם. מבחינת טובת החברה – השאת הרווחים – הכסף של המשקיעים הוא זה שצריך להיות המשמעותי – והרבה פעמים יש פה בעיה כי לא ממלאים 2 חובות משפטיות: (1) חובת הזהירות ו- (2) חובת האמונים. 2 החובות הללו הן חובות משפטיות שבאו להתמודד עם שיקולים אישיים ועם חוסר מוטיבציה. חובת הזהירות באה להתמודד עם בעיית המוטיבציה וחובת האמונים מתמודדת עם השיקולים האישיים מול שיקולי החברה.

יש מס' דרכים להתמודד עם בעיית המוטיבציה – ההנחה היא שבמערכת היררכית, אם מישהו מגלה אדישות או הוא לא אופטימאלי, הגורמים שמעליו בהיררכיה יחליפו אותו בגורם אחר שטוב ממנו. אבל בפועל זה לא עובד תמיד ולא תמיד אפקטיבי דיו. בעלי המניות, לדוגמא, בחברות הציבוריות – הבעלות במניות היא בעלות שמאופיינת בארה"ב כבעלות מבוזרת. אין בעל מניות אחד שמחזיק בנתח מנויות גדול ורציני כדי לשמש כבעל מניות דומיננטי. ואז במקרים כאלה בעל תפקיד 'מרגיש את עצמו חשוב' – ובעלי המניות לא באמת יכולים להחליף אותם. כשיש בעלי מניות פזורים – יש אדישות מוחלטת. הם לא מתעניינים, הם לא רוצים לבדוק את תפקוד המנהלים, וגם אם הם היו יכולים ללמוד את נתוני החברה – הם לא באמת רוצים. אבל אז איפה הדירקטוריון?
השיטה הטובה ביותר היא כסף – אם השיקול האישי הוא דומיננטי, ואם אנחנו רוצים להפיק מזה טובת הנאה כספית – אזי מתגמלים כראוי ובצורה חכמה את מי שממנים אותו כנציג. ואז אומרים לו שאם יהיו רווחים – אז הוא יתוגמל מתוך הרווחיות. וזאת בדיוק הקצאת אופציות – שזה סוג של שכר עידוד. כל זה נכון ברמה התאורטית, אך זה פועל ברמה החלקית בשטח.

• שיקולי טווח קצר מול טווח ארוך – גם אם נמצא דרך לגשר על השיקולים האישיים, כל זה יפעל בתנאי שהשיקול של החברה ושל האדם הספציפי, צריכים להיות להיות באותו כיוון ועל אותו אופק זמן, ולא שאחד מהם עושה שיקולים לטווח קצר והשני שיקולים לטווח ארוך יותר.

הכלים שהמשפט מכניס לצורך העניין צריכים להכנס רק כאשר הכלים הכלכליים לא ממלאים את המטרות שלהם. המשפט צריך לבוא כמאסף וברק במקרים מיוחדים. המשפט צריך להשלים כשלים שלא הצלחנו להסתדר איתם בלי כלים אחרים. ואז כנגד בעיה כמו בעיית האדישות, שמים את חובת הזהירות.

• העדר מטרות מוגדרות

מי נחשב נושא משרה?

סעיף 1 לחוק אומר שנושא משרה הוא דירקטור, מנכ"ל, מנהל עסקים ראשי, משנה למנכ"ל, סמנכ"ל וכן כל ממלא תפקיד כאמור בחברה, אף אם תוארו שונה, וכן מנהל אחר הכפוף במישרין למנכ"ל. ואז אם מישהו הינו נושא משרה אזי חלות עליו חובת האמונים וחובת הזהירות.

חובת הזהירות מוגדרת בסעיף 252 בחוק: "נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין". סעיף 253: "נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר באותה עמדה ובאותן הנסיבות…. לקבלת מידע של הכדאיות העסקית של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו". אחד הדברים שהמחוקק מגדיר לנו הוא נקיטת אמצעים סבירים לנושא קבלת המידע כרכיב מרכזי בקיום חובת הזהירות.

סעיף 252 אמר שחלה על נושא משרה חובת זהירות כלפי החברה. איזו חובת זהירות? – צריכים להסתכל על סעיפים 35 ו- 36 בפקודת הנזיקין. פקודת הנזיקין היא החוק המרכזי שעוסק בעוולות נזיקיות שונות. העוולה המרכזית היא עוולת הרשלנות. עוולת רשלנות מטופלת בסעיפים 35 ו- 36 בפקודה זו והם אומרים שכאשר התקיימ עוולת רשלנות של מזיק כלפי ניזוק מסויים, אזי המזיק חב בפיצויים כספיים כלפי הניזוק והם קובעים מתי מתקיימת עוולת רשלנות. לעוולת רשלנות יש 3 תנאים מרכזיים. מבחינה משפטית, העובדה שמישהו ניזוק עוד לא אומרת שמישהו חייב לו פיצוי. (א) צריך להראות שמתקיימת חובת זהירות בין המזיק לניזוק שהופרה; (ג) שקיים נזק; ו- (ב) מתקיים קשר סיבתי בין א ובין הנזק.

חוק החברות בסעיף 252 אומר שכל נושא משרה בחברה חב חובת זהירות בחברה, כאמור בסעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין. המחוקק מלמד, שמבחינתו חובת הזהירות של נושאי משרה היא בעצם מקרה פרטי של עוולת הרשלנות הכללית. זה ביטוי קלאסי שקיים בתפקוד של נושאי משרה בחברה. יש כאן פוטנציאל להגיע לתביעה משפטית על עוולת רשלנות. ואם המחוקק מכוון אותנו לשם, אז אנחנו צריכים להוכיח את זה. מה קידם אותנו סעיף 252, לפיכך? אם יבואו עורכי הדין של נושא המשרה ויתחילו להתווכח עם התובע ויעוררו סימני שאלה על כל אחת מהנקודות שהתובע מציג. אז סעיף 252 מדבר על האם היה בכלל צורך  בחובת זהירות – אזי זה בדיוק מה שהסעיף מחייב. סעיף 252 מדבר על זה שיש קשר בין רשלנות ובין חובת הזהירות. נושאי משרה חבים חובת זהירות. עיקר התביעות שמתנהלות בעניין חובות נושאי משרה מתמקדות בדירקטורים– למרות שלא רק הדירקטורים הם נושאי משרה. יכולת ההחלפה של הדירקטורים היא חלשה יותר, אל מול מנכ"לים וסמנכ"לים – ולכן עיקר התביעות היא כלפיהם. הדירקטוריון מרגיש פחות מאויים, לפיכך, ולכן החוק והפסיקה מתמקדים בדירקטוריון. כמו כן, הדירקטוריון נתפש כגוף מקבל ההחלטות המרכזי שיש בחברה. הגורם העיקרי, והגוף החשוב ביותר בחברה, הוא הדירקטוריון, ולכן מתמקדים בו יותר מכל אחד אחר.

יש 2 "כותרות-על" לתפקידי הדירקטוריון:

• פיקוח על תפקוד המנכ"ל
• להתוות את מדיניות החברה

מתבקש למצוא את חובת הזהירות בכל אחד משני ההקשרים האלו: בקונטקסט של פיקוח על המנכ"ל ובקונטקסט של התווית מדיניות החברה. מהם הצעדים שצריכים לעשות בפועל, כדירקטור, על מנת לעמוד ב- 2 המשימות הללו.

פיקוח על תפקוד המנכ"ל – זה ההקשר בעיקרי מבין השניים, שבו יש לנו ביטוי לפסיקה של בית המשפט העליון.

פרשת בנק צפון אמריקה – פסיקה במחוזי שאושרה גם בעליון. המדובר בפעילות פלילית: קבוצה מצומצמת של נושאי משרה בכירים בבנק (לא הדירקטורים) שלאורך תקופה עשו בבנק כבשלהם, מעלו בפקדונות, העשירו את עצמם, העשירו חשבונות בנק ורוקנו, למעשה, את הכסף והרזרבות בבנק – עד שהוא נותר במצב פיננסי רעוע וקרס. כונס הנכסים הרשמי שימש כמפרק של הבנק והוא העסיק עו"ד מסחרי אסרטיבי – עו"ד יוסי שגב, שבשלב מסויים הגיש תביעה נגד דירקטוריון הבנק ותבע אותם על הפרת חובת זהירות. המנהלים הועמדו לדין על דין פלילי (הגניבה) וגם תביעה אזרחית שישיבו את כל הסכומים שהם גנבו. עו"ד שגב טען שזה באחריות הדירקטורים והם לא דאגו לכך – והוא מבקש שהם ישאו בתוצאות. אבל הדירקטורים מגיבים ע"י כך שלא הם מעלו. עובדתית – ידיהם לא מעלו – אך גנבו מן הבנק מתחת לאף שלהם. חובת זהירות היא לא אחריות מוחלטת אבל היא בהחלט רשלנות. אפשר לתמצת את זה כ"פרצה קוראת לגנב" – על הדירקטורים מוטלת חובת הזהירות בהיבט של פיקוח על המנכ"ל. הטענה שם היתה שהדירקטורים הזניחו את ההנהלה, לא הציגו הוכיחו פעילות כנגד ההנהלה, הדירקטוריון בקושי התכנס, הוא לא דרש לראות דוחות כספיים. הטענה היא שהדירקטוריון איפשרו סביבת עבודה פרוצה אשר קראה למעשה לניצול הפירצה הזאת. בית המשפט חייב את הדירקטורים בפיצוי – והדירקטוריונים היו בשוק שכן אף אחד לא חשב שזה היקף החבות האישית. לפני 7 שנים התפוצצה פרשת הבנק למסחר – ושוב הקריסה של הבנק נבעה ממעילה כספית בתוך הבנק, הדירקטוריון איננו חלק מהמהלך – אבל שוב מתעוררת השאלה האם יש להם אחריות בתור מי שאמורים לפקח על התנהלותו התקינה של הצוות הניהולי. משאירע כשל כל כך גדול, ולתקופה כל כך ארוכה – עצם זה שהם לא זיהו את זה האם זה מוליד אחריות? המפרק הגיש תביעה אזרחית על הנזק שנגרם למפקידים מהמעילות, כנגד גורמים שונים. גורם אחד, הוא בראש ובראשונה מי שמעל. אבל גם הנהלת הבנק רלוונטית – הם היו האחראים הישירים על המועלת ואחריהם מגיעים לדירקטורים. האם הדירקטורים, כמי שיושבים בבנק ומפקחים, וידאו תקינות? אפשר שהיה כאן תקדים מלמד בנושא אחריות דירקטורים בנסיבות של פיקוח. במקרה הזה – העסק נגמר בפשרכה ולכן זה לא הגיע לבית משפט. המפרק הגיש תביעה כנגד הדירקטורים והם החליטו לא לקחת צ'אנס אלא הם התפשרו, שילמו סכום מסויים כפיצוי וסגרו בזה את התיק.

התקדים של בנק צפון אמריקה 'עשה רעש' – אבל המסקנה המשפטית שלו היא מאוד פשוטה: אם הם לא עשו כלום, אז ברור שהם אחראים.השופט צריך להפעיל שיקול דעת יותר רגיש במקרים פחות קיצוניים.

דלאוור בארה"ב היא המדינה החשובה ביותר בדיני חברות. בשנת 1996 ניתן פס"ד בשם פס"ד Caremark – שם התעוררה השאלה הזאת. גם שם יש סיפור של חברה שההנהלה שלה (לא הדירקטוריון) פעלו שלא כראוי. ההנהלה הפרו הוראות חוק מסויימות שחלו על החברה בהיבטי איכות הסביבה ודיני הגבלים עסקיים. הדירקטורים לא ידעו על זה. זה מאוד שונה ממה שהיה בארץ – כי סיפורי הבנקים (צפון מאריקה, הבנק למסחר) – הם עשו פעולות שהן כדי להיטיב עם החברה. ולמרות זאת, הפרסום והתדמית השלילית – ערך המניות נפל ולקוחות קצת מהססים מלהתקשר, הרשויות תובעות לקנסות, שנובע מהתנהלות לא תקינה. השאלה שהתעוררה היא האם אפשר לתבוע את הדירקטורים, חוץ מאשר את המנהלים. בית המשפט אומר שיש פה סיפור של חובת דירקטוריון, אשר איננו חייב לדעת כל דבר שקורה בחברה – וזה לא מעשי לצפות ממנו את זה. הדירקטורים אינם חברת ביטוח פרטית – אלא תלוי מה היה אופי ההתנהלות שלהם. ואז בית המשפט בדלאוור מנסה לשאול את עצמו איך מודדים את הדירקטורים? הרי בסופו של דבר אי אפשר לדעת מה קורה בחדרי-חדרים, וזה לא מעשי. בית המשפט אומר שהציפיה המרכזית של בית המשפט מהדירקטוריון זה להטמיע, בתוך החברה שבה הוא מכהן, מערכת דיווח. תפקידו של הדירקטוריון לוודא הטמעה של מערכת דיווח, באופן כזה שלא יוותרו פינות אפלות וגורמים עלומים בחברה. יש לוודא שכל אחד בחברה מדווח למישהו אחר באופן מתמיד, דבר שלאט לאט מנקז את המידע מעלה וזה לא אמור להשאיר שום מידע ושום פעילות בלתי תקינה. ובהתקיים שהדירקטוריון הנחיל מערכת פיקוח כזאת ולוודא ביצוע שלה – אזי הדירקטוריון 'עשה את שלו'.

ועכשיו נשארת השאלה: 'עד כמה מערכת דיווח': הרי גם למערכת דיווח יש עלות כספית. שהרי מערכת בקרה זה גם יכול להיות דוחות, אבל גם יכול להיות מערכות הקלטה של שיחות טלפון, מערכות צילום וכיוצ"ב. ואם הדירקטוריון החליט לרכוש מערכת והוא עשה שיקול דעת לא טוב – האם זה בסדר? כאן בית המשפט מגלה פתיחות וגמישות – ואומר שהחלטה של עד כמה להנחיל מערכת דיווח – ולזה בית המשפט לא מוכן להכנס. בית המשפט לא מתכוון להכנס לדירקטוריון בנעליים ובדיעבד.

בעיית התפקוד של בעלי משרה

בשיעור הקודם דיברנו על בעיית התפקוד של נושאי משרה בהיבט הזה שמבחינת השיקולים והתמריצים הפועלים עליהם כבני אדם לא תמיד זה ברור שניתן לסמוך עליהם כאשר משקיעים את הכסף בחברה.

לעיתים, כאשר הכסף אינו של בעל תפקיד – אז הוא לא נוהג בו באותה צורה. מה שמאזן את זה הוא הרבה פעמים ההיבטים של תמריצים אישיים. החוק מתמקד בעיקר בדירקטוריון החברה והנושא של מוניטין והתפקיד הבא אינו משפיע על דירקטורים. רוב האנשים אינם מעודכנים בכלל מיהם הדירקטורים בחברה מסויימת – זה לא פרופיל בולט בעולם הפרסונאלי. ישנם גם תמריצים כספיים להמריץ אדם – כגון בונוסים ואופציות (אשר יוצרות בעיות אחרות של עודף מוטיבציה לכיוון השלילי). אבל התמריצים האלה לא עובדים ברמת הדירקטוריון. רוב הדירקטורים, אולי למעט היו"ר, ברוב החברות – לא מתוגמלים על תפקודם כדירקטורים באיזשהו מפתח מתמרץ. ודווקא הגוף, מקבל ההחלטות המרכזי בחברה, התמריצים אינם טובים – ואז המשפט מכיר בכך שצריכים להשלים ולרפד את ההשפעות באמצעות תמריץ משפטי. כי התמריץ הכלכלי אינו מספיק טוב. התמריץ הזה הוא חובת הזהירות וחובת האמונים.

7. דירקטוריון פסיבי – בקרה שיפוטית – חובת הזהירות

חובת הזהירות – בשיעור הקודם דיברנו בעיקר על התקדים של פרשת קריסת בנק צפון אמריקה, ואיך דירקטוריון שלא היה מעורב באופן אישי בפעולות שהוביאו לקריסה (הגניבה) – ומבחינה פלילית ומוסרית המדובר באנשים נקיים וישרי כפיים – אבל האחריות שלהם נובעת דווקא מהמחדל – כי הם אמורים לפקח. ולאור זה שהם לא פיקחו אם השאירו כר נרחב כי הפרצה הזאת גרמה לכך.

הדירקרטוריון אחראי אם התברר שהתקלה נגרמה לאחר שהוא כשל בתפקידו ליישם מערכות בקרה ודיוח בחברה וביקורת תקופתית לוידוא יישום. אם הדירקטוריון כן פעל והטמיע נהלים והיה מישהו מתוחכם שעקף את כל הנהלים האלה-  אז הדירקטוריון לא אחראי. בפעם הקודמת עסקנו באחת מתוך 2 משימות העל של הדירקטוריון: פיקוח על ההנהלה הביצועית (המנכ"ל, צוות המנהלים). המשימה השנייה היא זאת שנעסוק בה עכשיו:

התווית מדיניות החברה (לפי סעיף 92 לחוק)

התווית מדיניות החברה מתבצעת באמצעות קבלת החלטות: מסגרת העסקה של עובדים, מדיניות, מתי מחלקים דיבידנדים, מדיניות ההשקעות של החברה וכיוצ"ב. כל ההחלטות האסטרטגיות הללו הן התוויית מדיניות ומצריכים את הדירקטוריון לשבת בעצמו בתור הגורם מקבל ההחלטות. השאלה היא כיצד הדירקטוריון מקיים את חובת הזהירות שלו בתפקידו כמקבל החלטות – ומתי החובה הזאת מופרת?

בישראל אין פסקי דין מנחים של העליון בנושא כיצד מקיימים את חובת הזהירות בהיבט של התווית המדיניות של החברה (אלא תמיד רק בהיבטי הפיקוח). ולכן תמיד כשמדברים על זה, זה מסתמך תמיד על פסיקה שהיא מחוץ לישראל.

הבעיה המרכזית האמיתית במקרה הזה היא בעיית ועדת החקירה. מתעוררות טענות שהתקבלו החלטות במידת הזהירות הראוייה. טענות כאלה מתעוררות תמיד בדיעבד, כאשר התקלה ידועה. ואז מקימים גורם בודק או ועדת חקירה, ויש מישהו שיושב לאחר שידועה התוצאה, ואמור לבדוק. כשיש בראש את הידע על התוצאה ההרסנית, אז זה משפיע על צורת ההסתכלות שלו. הוא יכול להזהיר את עצמו, כשופט מקצועי שאסור לבחון את זה לפי התוצאה. בית משפט גם יבחן מקרים לאחר מעשה.

פס"ד סמית נ' ואן-גורקום ( Smith v. Van Gorkom) גם זה מקרה מדלאוור מ- 1985 ונחשב לקלאסיקה בדיני חברות. הוא שינה לגמרי את כללי המשחק בעולם הדירקטורים.

פסק הדין עוסק בעיסקת מיזוג (2 חברות מתאחדות לאחת). העובדות:

ואן גורקום היה מנכ"ל ויו"ר הדירקטוריון של חב' טרנס-יוניו. הוא היה למעלה מ- 10 שנים מנכ"ל ויו"ר לפני האירוע הזה והוא הכיר את החברה טוב. החברה היא חברה ציבורית גדולה, וגם בהנהלה וגם בדירקטוריון עלתה נקודה כספית שפוטנציאלית, לטובת החברה, עמדה איזושהי הטבת מס. החברה היתה יכולה, פוטנציאלית, לזכות ולהנות מהטבת מס מסויימת אשר אינה עומדת לזכותה לעולמי עד ואם היא לא תנוצל עד אז היא תאבד. והם מאוד רצו לנצל את ההטבה הזאת ושקלו מה ניתן לעשות כדי להשיג ולממש את הטבת המס הזאת. ולצורך זאת, הם עשו תכנון מס. הם הגיעו למסקנה שדרך טובה ואפקטיבית לנצל את הטבת המס הוא ע"י מיזוג עם חברה אחרת – וזאת אחת הדרכים הקלאסיות לנצל את זה. והם התחילו לחשוב עם מי להתמזג. בישיבות הנהלה ודירקטוריון הציגו טווח מחירים של כל מניה ולתמחר את העסקה לפי זה. בשלב מסויים נזרק מחיר של 50$ למניה ולא בדקו את הדבר לעומק והיו הערות שזה נשמע סביר, אבל אף אחד לא בדק את זה לעומק. אחרי תקופה של חודשיים-שלושה הנושא היה על אש קטנה. אבל ואן-גורקום עצמו פונה בשלב מסויים, בלי לדבר עם שאר הדירקטורים, לאדם אחר שהכיר – פריצקר – ואומר לפריצקר להשיג לו 'שידוך'. הוא אישר לפריצקר להשיג מישהו שמוכן לשים 55$ למניה ולקנות את החברה. פריצקר חוזר לואן-גורקום ואומר שיש הצעה קונקרטית למיזוג בטווח של 55$ למניה. התנאים מוצעים אבל צריכים אישור מהיר כי הצד השני לא מוכן להמתין. ואן-גורקום מקבל את ההצעה, יוזם מייד 2 ישיבות בתוך החברה: ישיבה של צוות ההנהלה הבכירה (שתחתיו כמנכ"ל) וישיבה של דירקטוריון. 2 הישיבות נקבעות בדחיפות לשבת בבוקר (כאשר יש לתת תשובה עד יום שני). ישיבת ההנהלה והדירקטוריון היו אצלו בבית. בזימון לפגישה לא היה ברור מה מטרת הפגישה. בישיבת ההנהלה יש כאלה שהסתייגו ואמרו שאפשר להשיג מחיר יותר טוב. ואן גורקום לא מעלה את זה להצבעה בהנהלה (אין לו מחוייבות. רק בדירקטוריון). בישיבת הדירקטוריון – הוא מזכיר שהדרך להטבת מס זה המיזוג- ומדבר על הרעיון. הדירקטורים מביעים את דעתם ולא מתחילים לפרט להם את כל חילופי הדברים שהיו קודם לכן בהנהלה אלא אומרים שהמחיר נשמע סביר. הדירקטורים קיבלו חלק מהאינפורמציה מישיבת ההנהלה. לקראת הסיכום של זה הוא אמר לדירקטורים שהוא מבקש מהם לתת או ירוק להמשך הליכי אישור. עסקת מיזוג, ככלל, טעונה אישור של הדירקטוריון וגם של בעלי המניות. אם הדירקטוריון יסכים – זה לא אומר שיש עסקה אלא מעביר את זה לאסיפה הכללית. אבל בדרך אומרים כן לעסקה. הדירקטוריון משתכנע ומחליטים על אישור העסקה. הדברים מתפרסמים ובסוף יש אסיפה כללית ובאסיפה הכללית עסקת המיזוג מאושרת ויוצאת אל הפועל. לאחר כל הדברים האלה מתעורר אדם בשם סמית' שהוא אחד מבעלי המניות – והוא לא מרוצה מתנאי המיזוג. סמית' אומר בבית המשפט שכאשר הדירקטוריון קיבל את ההחלטה לאשר את עסקת המיזוג – הוא הפר את חובת הזהירות – והיות שכך הוא תובע פיצוי כספי על זה שאפשר היה לקבל על זה קצת יותר (הדירקטורים יהיו אחראים אישית לתשלום ההפסדים שנגרמו עקב האישור הלא רציני).

תביעות מהסוג הזה, לפני פס"ד זה, היתה זאת עילה שהסיכויים שלה לנצח בבית משפט היו שואפים לאפס בכל ארה"ב. כמעט לא קרה שתובעים הצליחו לזכות בתביעה בבית המשפט כאשר העילה או הטענה שעליה מבוססת התביעה, זה חובת הזהירות. בשורה התחתונה בית המשפט קבע שאכן הדירקטוריון הפר את חובת הזהירות.

המסר העיקרי של בית המשפט בפס"ד זה, אשר חוזר על עצמו בהמשך, כשיש טענה להפרת חובת זהירות בנושא של קבלת החלטות אזי בית המשפט יבדוק את העניין ויבחן אותו בראש ובראשונה לפי תהליך קבלת ההחלטות. בית המשפט לא דן בתוכן ההחלטה אלא בתהליך קבלת ההחלטות. לו בית המשפט היה צריך לבדוק את תוכן ההחלטה –הוא לא היה יוצא מזה. זה לא תחום האחריות והמומחיות של בית המשפט – כי יש כאן שיקול דעת. אבל בית המשפט כן יודע לבחון פרוצדורות.

כלל שיקול הדעת העיסקי – BJR –Business Judgment Rule – בתי המשפט יוצאים מנקודת הנחה שהדירקטוריון נתן שיקול דעת לגיטימי. הטענה של סמית' היתה טענה על התהליך. ככל שתהליך יותר פגום, אז איכות ההחלטה שהתקבלה היא פחות טובה. כל עוד אין פגמים אחרים, בית המשפט נותן קרדיט למקבלי ההחלטות. נטל ההוכחה הוא על התובעים, שבאים להגיד שההחלטות היו לא טובות.

בית המשפט אמר שלא כך מקבלים החלטה ממספר סיבות:

• הדירקטוריון הגיע ללא ידע מה המטרה של הפגישה.
• בתוך הישיבה עצמה חושפים עיסקה שאינה יומיומית אלא עסקה חריגה – מיזוג. סקירה של 20 דקות אינה רצינית. אין גיבוי וליווי של הסקירה ע"י חומר כתוב, גורמים מקצועיים אשר ישימו על השולחן ניתוח פיננסי, כדאיות כלכלית, סיכונים וכיוצ"ב.
• לצורך העניין אפילו בפרוטוקול הישיבה אין תימוכין לכך שהדירקטורים שאלו שאלות נוקבות – הדיון היה שיטחי.
• 'עומדים עם אקדח לרקה' – שמו טווח זמן לא ריאלי. בית המשפט (שהוא בית משפט מומחה בנושא החברות) – לא רוצה כמדיניות לקבל את תנאי המשחק האלו. בית המשפט טוען שהדירקטורים היו צריכים להתייעץ. אפילו בעסקאות פשוטות יותר – כמו דירה ורכב עושים בדיקות מעמיקות יותר.
• בתוך הדיונים בבית המשפט – הסתבר לבית המשפט מהר מאוד שה- 55$ להצעה היה העוגן שואן-גורקום אמר לפריצקר ("אם תשיג מעל 50$ נתמזג). והמידע הזה לא הגיע לדירקטורים – שואן גורקום אמר את זה לפריצקר. אבל כשלא שואלים….
• סוגיה נוספת, שהיא משפטית יותר, שבטיוטא שהציג פריצקר לואן-גורקום (טיוטת תנאי העסקה) היה כלול תנאי שגם הוא מקובל בעסקאות רבות – והוא הצליח לעצבן את בית המשפט: סעיף Lock Up – מנעול – התחייבות שאם יהיה מיזוג זה יהיה מיזוג עם החברה הספציפית. מתחייבים משפטית שבמשך X ימים לא פונים לגורמים אחרים שיציעו הצעות מתחרות – סעיף בלעדיות לתקופה מסויימת. זה כשלעצמו לא היה הגורם המכריע, אבל זה היה גורם נוסף.

בית המשפט אומר שלמרות שיש BJR – אבל זה קורה כל עוד Informed BJR. כל עוד המידע שעליהם הדירקטוריון מקבל החלטה הוא מידע ראוי – הרי שהמסקנות שהדירקטוריון הגיע אליהן הן ללא התערבות של בית המשפט. אבל אם ההחלטה היתה ללא מידע מספק, זה לא BJ, אין פה שיקול דעת עסקי אלא ניחוש עסקי. כדי שדירקטוריון יצא ידי חובת זהירות – המסר החד משמעי של פס"ד ואן-גורקום יש לדאוג שההחלטה תהיה על בסיס מידע מספק לפני קבלת ההחלטה עצמה. ואם לא – אז לא יוצאים לידי חובה משפטית. הכסף הזה הוא כסף שהמשקיעים השקיעו – ויש לתת את הדעת על זה.

האם ההחלטה של בית המשפט היא נכונה?

• המדובר בחברה ציבורית אשר מניותיה נסחרות בבורסה. מה השווי הבורסאי שלה? האם אמת המידה היתה אכן לא נורמאלית? 8-9 חודשים ברצף לפני המיזוג שווי המניה היה עד 38$ למניה. שזה אומר שההצעה היתה ממש גבוהה יותר ב- 50%. בית המשפט לא מתייחס לזה – למרות שזה מדד אמפירי – מחיר השוק! בית המשפט אומר שמחיר מניה בבורסה לא מגלם את הערך האמיתי (לעיתים יש אלמנטים חיצוניים – כגון שפל כללי בשוק, לא כל המידע הפנימי בחברה ידוע ויכול להיות שהשווי האמיתי לא מבוטא). ומעל כל זה, המכלול של החברה שווה יותר מהמניות הספציפיות – אז השווי של המכלול גבוה יותר.
• בעולם העיסקי אי אפשר לפעמים לחכות ולעשות בדיקות ארוכות טווח – ויש לפעמים החלטות שצריכים לקבל אד-הוק. זה מנהג מקובל בעולם העיסקי – ובית המשפט הולך כנגד זה (אגב, היה דעת מיעוט במקרה זה, שאמר שההליך הפרוצדוראלי הוא לא חזות הכל).
• כמו כן, הטענה היתה שחברי הדירקטוריון הם אנשים מקצועיים ולא אנשים מן השורה.

אם כך, נניח שקבלת ההחלטות לא היתה תקינה והתהליך לא היה טוב. אבל איך משפיע שלואן-גורקום היו מניות של החברה? מעבר לכך, נניח שיש בעיתיות – מה עושים עם האישור של האסיפה הכללית? בית המשפט הוכיח שמה שהיה לואן-גורקום זה חבילת אופציות לקבלת מניות כאשר ואן-גורקום עצמו היה לקראת פרישה – ולפי תקנון החברה הוא היה חייב לפרוש מבחינת הגיל. האופציות האלה היו עלולות לרדת לטמיון – ולואן-גורקום היה שיקול קצר-טווח למכור! (האופציות היו פוקעות אחרי שהוא היה פורש).

לגבי סוגיית האסיפה הכללית – זה מעורר בעיה. כי אולי מבחינת הדירקטוריון – זה בעייתי. אבל עדיין יש תמיד את בעלי המניות. הרי שמבחינת דיני שליחות – אשרור בדיעבד הוא כאילו אושר מלכתחילה. אם הגוף העליון של החברה שמייצג את החברה, מאשר לנציג הנמוך יותר את פעולתו- הרי זה מרפא את כל הפגמים שהיו קודם. אם בעלי המניות יודעים שהם מאשררים משהו פגום אז זה בסדר. אבל השאלה היא האם הם באמת ידעו מה הפגם… אי אפשר לאשרר משהו שאתה לא ער לו. הדירקטוריון לא עדכן את האסיפה הכללית שהוא אישר את עסקת המיזוג הזאת ביום שבת בבוקר, בטווח זמן מסויים וכיוצ"ב. אסיפה כללית ממוצעת מסתמכת מאוד על הדירקטוריון – ואם הדירקטוריון לא סיפר דברים –אז הדירקטוריון חטא. אבל בפועל, אף דירקטוריון לא יבוא עם אמירה שהוא 'חיפף'….

במקרה של בנק הפועלים: אם מנטרלים לרגע את ההתערבות הנדרשת מהמפקח על הבנקים, אז יש לדון במקרה הזה כדיני חברות לכל עניין ודבר. יש היסטוריה בעייתית של קבלת החלטות בדירקטוריון של הבנק. בשלב מסויים בנק ישראל אומר שהוא רוצה לנער את הדירקטוריון. חילופי המנכ"ל בבנק – צבי זיו מודיע על התפטרות (שבנק ישראל חושד שהיא התפטרות שהיא בגדר פיטורין) וההתנהלות היתה כדלקמן:

ביום שלפני פרסום הדוחות (טיימינג בעייתי) היתה ישיבת דירקטוריון וזה לא היה על סדר היום ובמהלך הישיבה מודיע יו"ר הדירקטוריון, דני דנקנר, שהמנכ"ל צבי זיו מבקש למסור הודעה לדירקטוריון וזיו מודיע שהוא מתפטר ושיעזוב בעוד מס' חודשים לעשות חפיפה סדורה. הדירקטורים התבקשו להשאר ורק הם, וכל השאר (כולל המנכ"ל) יצאו מהחדר. ומתחיל דיון בין הדירקטורים האם צריכים לדון על זה בשלב הנוכחי או אפשר לדחות את הדיון. תוך כדי הדברים אומר יו"ר הדירקטוריון שראוי לבחור מנכ"ל בצורה מהירה כדי שתהיה וודאות ויציבות. הוא מציין בפני הדירקטוריון שהוא שוחח עם בנק ישראל ובנק ישראל סבור ומעדיף שתוקם ועדת איתור לבחירת מנכ"ל חדש ופותח את זה לדיון בדירקטוריון. ואז הוא הציע מישהו שהוא היה מס' 2 תחת המנכ"ל – כמחליף למנכ"ל. מוקד אחד שקיים בדיון זה השאלה העקרונית על ועדת איתור כן או לא. מוקד שני עוסק באם המחליף יהיה מבפנים – אז מיהי הדמות המתאימה ובנקודה הזאת יש קונצנזוס סביב ציון קינן – מס' 2 תחת המנכ"ל. ועוד צינו כי לקינן יש מערכת יחסים מאוד חשובה עם העובדים וועד העובדים וכן שיש לו כניסה מהירה לתפקידים. בשאלה העקרונית – לא היתה תמימות דעים, שכן עמדת בנק ישראל היתה להקים ועדת איתור. הדעה הרווחת אמרה שוועדת איתור זה זמן שאין אותו, תקשורת לא חיובית, ורוצים לשדר שמגיבים מהר. כן היה מיפוי של אנשים מי יכול להתאים במשק. וצריכים לזכור שיש מס' דמויות מאוד רציניות בדירקטוריון הזה. החוק לא מחייב לעשות ועדת התאמה, וגם לא התקנון. ואז הם מחליטים ללכת קדימה – ולהוביל את האירועים ולהחליט מיהו המנכ"ל, והם מחליטים על ציון קינן.

בנקודה המשפטית האם תיאור שתואר לעיל, בהתייחס לפרשת ואן גורקום בהחלטה הזו – התפטרות מנכ"ל, החלטה על מנכ"ל כאן ועכשיו וללא תהליך ארוך ומסודר.  אין כאן אמירה מפורשת וחד משמעית האם ההתנהלות, כפי שהיתה שם, הדיון אודות השאלה היה דיון ענייני ולגיטימי. לא בטוח שהמסקנות נכונות – אבל לא זה המוקד. וזה הלקח של ואן גורקום – שאין בוחנים לפי תוכן ההחלטה אלא בוחנים לפי תהליך קבלת ההחלטה והשיקול. הדיון הראשון,  שהיה דיון עקרוני שבחן כיצד ללכת – היה דיון נכון וגם אם ההחלטה לא הטובה ביותר-  הם עדיין עשו את השיקולים. עם זאת, צריכים גם להפריד בין זה ובין השאלה האם דנו עד הסוף בשאלה למה הוא התפטר. יו"ר הדירקטוריון והמנכ"ל לא ראו עין בעין את ההתמודדות עם המשבר הכלכלי – ואולי אם היו שואלים את השאלה מדוע צבי זיו התפטר – יכול להיות שהם היו נוקטים דווקא בעמדה של המנכ"ל. דירקטורים צריכים להיות מעורבים בזמן אמת, ולא בדיעבד, בעיצוב האסטרטגיה של הבנק.

8. קבלת החלטות בדירקטוריון – בקרה שיפוטית – חובת הזהירות וכלל שיקול הדעת העסקי

פס"ד וולט דיסני

זהו פס"ד נוסף מדלאוור – אשר מראה שלא כל פעם שטוענים שיש הפרה של חובת הזהירות הדברים הם בהכרח כהווייתם. מייקל אייזנר שהיה המנכ"ל ויו"ר הדירקטוריון מנסה לשכנע במצב מסוים את הצוות הבכיר בוולט דיסני שראוי לחזק את החברה ע"י הבאת אדם מסויים לצוות הבכיר (מייקל אוביץ – שהיה מפיק כוכב בהוליווד, אדם חזק ויצירתי). אייזנר האמין שלצרף אותו יסייע בצורה רצינית לתעשיית הסרטים. הצוות הבכיר והדירקטוריון בוולט דיסני משתכנעים שיש היגיון במהלך ואז אייזנר מנהל מגעים לנסות לשכנע אותו להצטרף. הכיוון היה שאם וכאשר אוביץ ייצטרף הוא יהפוך להיות מס' 2 בחברה ויקבל את התפקיד של נשיא. השאלה היתה תחומי סמכויות ובאילו תנאי שכר ייזכה אוביץ. הקצאת אופציות – בדר"כ רוצים להקצות אופציות לפונקציונריים בכירים, כך שהן יהיו ניתנות למימוש לא מיידי אלא כעבור זמן, ובהכפפה לכך ובהתנייה שהפונקציונר הזה ממשיך להיות בחברה. לאוביץ מציעים חבילת שכר ואת האופציות האמורות. הנושא עולה, לאחר הבשלת המו"מ, לדיון בישיבת הדירקטוריון האם לאשר את החתימה על הסכם העסקה. היועמ"ש של החברה נמצא במהלך המו"מ ובישיבה. הדירקטוריון מבקש להבין מהי החבילה הכללית ולבסוף מאשרים את צירופו לחברה. האופוריה לא נמשכה זמן רב – ותוך חודשים ספורים מאז שאוביץ הצטרף מתחילות בעיות בינו ובין אייזנר. מהר מאוד הם מבינים שזה לא יוכל להמשך כך – והם מגיעים להבנה שעדיף להפרד.

שנה אחרי שאוביץ נכנס לחברה הוא עזב אותה. ועתה מה שנשאר הוא לטפל בנושא שאלת תנאי השכר. כשאוביץ הצטרף לדיסני הוא אמר שתנאי השכר מקובלים עליו, אבל הוא רצה לוודא שהוא יקבל אותו גם אם הוא יאלץ לפרוש קודם – לפני ה- 7 שנים שהיו בחוזה. ובהסכם נקבע שאם העזיבה תהיה שלא בעקבות פיטורין – אז הוא ימשיך לקבל את השכר שלו. וזה אושר ע"י הדירקטוריון מלכתחילה. אבל כשאוביץ עזב, הדירקטוריון התכנס והיועמ"שים אמרו שהיו התחייבויות, היה דיון שלם האם לכבד חלקית או במלואו כולל כל ההשלכות (פגיעה ביח"צ של אי עמידה בהסכמים לעומת חסכון בכסף). ולבסוף הם מגיעים למסקנה שנכון וראוי שהם יעמדו בהסכם, כי כך הם התחייבו. מייקל אייזנר הלך הביתה עם 140 מ'$. בשונה מן המקובל, בהסכם השכר עם אוביץ, אמרו לו שכל תנאי השכר יעמדו לרשותו, כולל האופציות. היו בעלי מניות בוולט דיסני שמאוד לא אהבו את זה ושדירקטוריון שעושה את זה לא פועל לטובת החברה – כשמפזרים את כספה בתנאים לא מוצדקים. ואז מס' בעלי מניות מגישים תביעה לבית המשפט – הפרת חובת הזהירות מטעם הדירקטוריון. טענה נוספת שעלתה היא טענה של הפרת חובת אמונים של הדירקטוריון – בה לא נעסוק כרגע.

התביעה היתה על המכלול כולו: הן על החוזה המקורי (אשר כולל התחיבות שאוביץ יקבל את הכסף גם אם הדברים לא יעלו יפה) וכן שגם אם כבר חתמו על החוזה, ורואים שהוא עוזב – העובדה שהם לא הלכו עם הפרה תוך ניסיון לצמצם את הנזק. פס"ד סופי, לאחר מספר ערכאות ב- 7 שנים ניתן ב- 2005. בית המשפט חוזר על הקביעות העקרוניות בתחום חשיבות חובת הזהירות, כולל איזון לחובת הזהירות שנקרא כלל העיסקיות – ובית המשפט לא נכנס לשיקול הדעת של הדירקטוריון.

ברמה העקרונית התפיסתית, אמות המידה המשפטיות לבחינה האם הדירקטוריון קיים את חובת הזהירות שלו, נכונה גם לגבי עסקאות גדולות (כמו ואן גורקום) וגם במקרים קטנים יותר (כמו כאן). ברמה התפיסתית העקרונית – דין פרוטה כדין מאה, אבל אין ספק שבעסקאות גדולות יותר צריכים לתת יותר דגש. בעלי המניות אומרים כאן שבית המשפט צריכים להתסכל על החוזה עצמו.

בית המשפט פסק שהדירקטוריון קיים את חובת הזהירות, בשונה מואן גורקום. ואיך הוא הגיע? הם בדקו מהן הנסיבות, התהליך והשיקולים. בית המשפט מעלה שיקולים שעלו מהישיבה המקורית של הדירקטוריון ומראה מה המהלך שאיפשר את העיסקה. בית המשפט מראה שהיה רצון של הדירקטוריון להביא את מייקל אוביץ. עוד התקבל בבית המשפט, כפי שהוצג לדירקטורים רק שנה לפני ההתפטרות (כשהוא צורף), שמייקל אוביץ הוא כוכב בהוליווד – אשר אז השתכר 25 מ' $ לשנה. ודי הגיוני שכאשר רוצים לפתות מישהו לעבור – הוא צריך לקבל יותר מהיום. וכנ"ל לגבי בטחון תעסוקתי – שכן אוביץ נמצא במקום שטוב לו וצריכים לפתות אותו. והטענה של בית המשפט היא שכל עוד בית המשפט דן בכל הנושאים האלה ושהדירקטוריון דן בזה- אז זה שיקול דעת עיסקי ובית המשפט מדגיש שמותר לטעות. "דירקטור אינו פוליסת הביטוח של החברה" – מותר לו לטעות. בית המשפט מזכיר לנו שלמרות דין פרוטה כדין מאה, הוא אומר שהחלטות מסדר גודל של 140 מ' $ בוולט דיסני זה החלטה שאפילו מתחת לדירקטוריון – כי זה % מאוד קטן משווי החברה. כל סרט של וולט דיסני, לדוגמא, מושקע בהם הון עתק והוא למעלה מ- 100 מ' $ וגם שם יכולות להיות תקלות.

מקרה ואן-גורקום גרם לחששות בקרב דירקטורים וזה עלול להגיע לעיתים לתביעות בסדר גודל גדול מאוד. וזה הרתיע הרבה דירקטורים פוטנציאליים. ואז הגיעו למצב שבו מעטים מאוד רצו להצטרף לדירקטוריונים – שכן החברות ייצאו נפסדות כי הם יקבלו דירקטורים פחות מוצלחים. כאן נכנסת מערכת השיפוי והביטוח. חובת הזהירות היתה קלה ולא נאכפה והדירקטורים 'לא התרגשו' וקיבלו החלטות כלאחר יד. בית המשפט רוצה להמריץ את מקבלי ההחלטות כאילו מדובר בכסף שלהם עצמם, ובודק את תהליך קבלת ההחלטות, וזה עכשיו מפחיד דירקטורים.

התעשיה של ביטוח אחריות קיבלה תאוצה מאוד גדולה בעקבות פס"ד ואן-גורקום. ניתן לרכוש ביטוח אצל חברת ביטוח בגין אחריותו המקצועית של נושא משרה. אם מחמת תפקידו הוא ייתבע ובית המשפט ייפסוק לטובתו בחבות אישית, יהיה לו כיסוי ביטוחי. התעשייה הזו, שחוק החברות מאפשר אותה, היא חלק מתעשיית הביטוחים המקצועיים (כגון רשלנות רפואית, עו"ד, רו"ח). בלי כיסוי ביטוחי כזה – כולם מפחדים לתת שירות – שכן הדירקטור עלול להתבע בסוף. ומהצד השני – אם יהיה ביטוח אנחנו עלולים להגיע לבעיית הנציג המקורי – זלזול שעלול להיות מטעם הדירקטור. אבל זה לא מדוייק – כי אם הביטוח הופעל הפרמייה תעלה ואם יהיו הרבה תביעות – חברת הביטוח לא תסכים לבטח. ולכן זה לא באמת זלזול. האלמנט השני אותו יש לזכור, הוא שעצם העובדה שעלולים להגיש נגדם תביעה על הפרת חובת הזיהוי, וגם אם יודעים שבסופו של דבר אם וכאשר התביעה תתקבל –עצם החוויה המפוקפקת של תביעה אישית, פגיעה בשם, כיסוי תקשורתי – כל הדברים האלה לא טובים לאף אחד ולכן אנשים ינסו שלא להגיע לזה.

ולפיכך ניתן לראות פה איזון – בין חובת הזהירות ובין הביטוחים. חברות הביטוח לא מוכנות לבטח על כל סכום ויש הגבלות. מי שרוכש את פוליסת הביטוח (סעיף 261 לחוק החברות)– זה החברה עצמה! אבל העסק עצמו לא נגמר בביטוח  – שכן לפי החוק יש דרך נוספת לתת 'גלולת הרגעה' – שמדברת על החשש הכספי: מתן פטור (סעיף 259 לחוק החברות) – חברה רשאית לקבוע בתקנון שלה הוראה הפותרת נושא משרה מאחריותו כלפיה בגין הפרת חובת זהירות. ואז – בשביל מה חובת הזהירות? כשחוקקו את חוק החברות, הכניסו את סעיף 259 שמאפשר מתן פטור. זה לא היה בעידן פקודת החברות הקודמת. הרעיון היה לפתוח אלטרנטיבה כלכלית לנושא הביטוח. שכן ביטוח אמנם מפצה את החברה, אבל הוא עולה כסף. ולכן על מנת לקבל פיצוי – החברה צריכה לשלם את העלות של הפרמיה.

בהנחה שיש פטור ולא ביטוח – אז תלוי איך מפרשים את החוק – אם יש חובת זהירות ויש נזק – אפשר לפטור. אבל איך יודעים האם יש בעיה של חובת זהירות? – חייבת להיות תביעה. ניתן להגיש תביעה אשר תהיה עם אפקט עקר ביסודו (שכן גם אם נזכה לא נקבל כסף). ואז עלות המשפט היא סוג של סנקציה. וגם כתם על הדירקטוריון. בארה"ב חובת הזהירות לא נתפסת כסיפור משנה של עוולת הרשלנות. אצלנו בארץ, חובת הזהירות מחייבת הוכחה של נזק וקשר סיבתי. ובארה"ב זה סוג נפרד. מי שיש לנ חובה כלפיו הוא בעל הזכות לוותר על זכות כלשהי שלו. אבל צריך לזכור שנושאי משרה עלולים להתבע לא רק ע"י החברה. אבל גם אדם שלישי, שהוא לקוח של החברה יכול לתבוע אותם – גם את החברה וגם אדם ספציפי. ולכן רוב החברות נותנות ביטוח. והפטור לכאורה מיותר.

בשיעור הקודם עסקנו בחובת הזהירות, כיצד נושאי משרה צריכים לשקול בתהליכי קבלת החלטות וכמו כן עסקנו בקיום חובת הזהירות בפיקוח הדירקטוריון ובעצם עסקנו ב- 2 מופעים של חובת הזהירות: פיקוח וקבלת ההחלטות. הבחינה של בית המשפט היא בדרך כלל בתהליכי קבלת ההחלטות. כמו כן, עסקנו ביכולת ההתגוננות הכספית של דירקטורים מפני אחריות בפני חובת הזהירות – יכולת הפטור שיכולה חברה לתת והאפשרות לרכוש ביטוח.

9. עניין אישי של נושא משרה – חובת האמונים

חובת האמונים, אשר קבועה בסעיף 254 לחוק פותחת ואומרת שנושא משרה חב חובת אמונים לחברה, עליו לפעול לטובת החברה. בחובת הזהירות היתה הסבירות ובחובת האמונים לא נזכרת הסבירות. המחוקק נותן 4 סעיפי משנה שהם הנקודות הקלאסיות והמקוריות שממחישות מה זה חובת אמונים. 3 מתוך הדוגמאות האלה הן "אל תעשה" ורק אחת "עשה".

254 א.4) גילוי לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לענייניה שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה – זה מעורר שאלה קלאסית של מהו הגבול? נניח שבנינו קריירה, תוגמלנו ובסוף נצבר עושר פרטי. גם את הכסף הזה מחפשים להשקיע. פונים גורמים שיודעים שאנחנו רוצים להשקיע את הכסף. הגורמים האלה אומרים שיש איזשהו מיזם שזקוק לכסף לצורך פיתוח במזרח אירופה והוא בעל פוטנציאל עצמום. התשואה על ההשקעה יכולה להיות טובה. הם לא אומרים לנו למה הם פנו אלינו דוקא. כי למעשה יכולות להיות 2 סיבות: או בגלל שיש לנו כסף או בגלל שאנחנו עומדים בראש של חברה. אבל האם מחר בבוקר אמורים להתייצב בחברה ולספר ולדווח על הזדמנות ההשקעה הזאת? האם בכך מקיימים את חובת האמונים או לא מקיימים?

יש מקרים שאינם "שחור ולבן". אחד האיסורים שנדבר עליהם בסעיף 254 זה להמנע מניצול הזדמנויות עסקיות שהוצגה לחברה.

אפשר ליצור קשר עם בעלי המיזם ולשאול האם מדובר על האדם כאדם פרטי או כאיש החברה. אם הם אומרים שמדברים על החברה – אז חייבים לגלות לחברה ואסור לנצל אותה לעצמך. במקרה הנפוץ, רוב האנשים אומרים שלא מעניין אותם. ואז מה שקורה הוא שהרבה אנשים מתחילים לעשות פרשנות לעצמם – ואין דבר מסוכן מזה מבחינה משפטית (משום שכשהדבר נוגע לאדם עצמו הוא תמיד יהיה מוטה לכיוון עצמו). במקרה כזה הדבר הנכון הוא לפנות לייעוץ משפטי. ומה קורה אם הייעוץ המשפטי היה לא טוב? האם זאת סיבה לנכות אותנו מאחריות? – אין על זה אמירה בולטת במשפט.

אחד התקידמים בהם זה עלה הוא פס"ד פרומדיקו– פס"ד של העליון ששם היה הסתמכות בתום לב על ייעוץ משפטי שאלי הורוביץ קיבל. הוא אמנם זוכה אבל אין פה אמירה כללית של בית המשפט. יש לזכור שהיעוץ המשפטי של חברות לוקה בבעיתיות אינהרנטית שעו"ד מנסים להזהיר את עצמם ולתת ייעוץ משפטי לפי מיטב ניתוחם ושיפוטם המקצועי, שכן עורכי הדין של החברות העיסקיות מקיימים יחסים מקצועיים ומסחריים עם החברה עצמה (החברה מקבלת ייעוץ משפטי מעורכי הדין, אבל מי שבא לייעוץ המשפטי בא נושא מאחד נושאי המשרה. כך שמי שפונה ליעוץ משפטי הוא מישהו מתוך החברה שהוא אינו האישיות המשפטית עצמה, והוא אמור לנטרל בין האינטרסים האישיים שלו ובין האינטרסים של החברה. גם למשרד עורכי הדין יש אינטרסים כפולים במקרה כזה. אבל גם מי שבוחר את עורכי הדין הם אנשים בחברה ולא החברה עצמה…).

יש כאן תמיד בעיה ופער בין החובה ובין יישומה. החובה אמורה להקהות את העוקץ בפני תוצאות שאינן רצויו.

קו פעולה נכון, המאפשר לקיים את חובת האמונים הוא קו פעולה שיבוא ויאמר שכשיש ספק יש ללכת על דרך ההחמרה. לא תמיד זה קל ולעיתים יש תחושות לא טובו ת- אבל בתחומים האפורים עדיף תמיד להחמיר בנושא חובת האמונים.

המהות של חובת אמונים אינה סבירות אלא המוקד שלה הוא ההתנגשות בין הטובה הפרטית של נושאי משרה ובין טובת החברה – מצבים של ניגודי עניינים.

סעיף 254 עוסק בדיוק בהתנגשות העניינים: יש את החובה למסור ידיעה ויש את האיסור לנצל הזדמנות עסקית של החברה. אם מגלים לחברה והחברה לא רוצה את ההזדמנות העסקית – אז זה בסדר שנושא משרה יוכל לקחת את זה כהזדמנות עסקית פרטית. יש גם סעיף העוסק באיסור להתחרות בעסקי החברה (כי כך עלולים לגרוע מהכנסותיה של החברה).

אבל הסעיף הכי חשוב הוא 254א.1) – ניגוד עניינים בין מילוי התפקיד בחברה לבין מילוי תפקיד אחר או בשל ענייניו האישיים. יש להמנע מניגוד עניינים בין האדם עצמו ובין החברה. או בחיים האישיים או האדם במסגרת התפקוד שלו במקום אחר. נניח שמשמשים כדירקטור ב- 2 חברות ובין החברות יש מערכת שיוצרת ניגוד עניינים ונמצאים במלכוד באמצע. סעיף 254 א. אומר שאסור שיהיה ניגוד עניינים בין 2 החברות. ואם מתפקדים במקרה כזה – זה הפרת חובת אמונים לאחד מהם, ואולי אפילו כלפי שניהם. אין איסור לכהן כ- 2 דירקטורים, אבל רק בניגוד עניינים.

מה זה ניגוד עניינים?

עניין אישי – מוגדר בחוק כ"עניין אישי לרבות קרובו" – דהיינו אין הגדרה מדוייקת.

מבחן מוצלח שניסח פרופ' קלרק – מניח שלושה אלמנטים וכששלושתם מתקיימים יש בעיה בתפקוד:

• נושא משרה שמעורב ברמת ההחלטות בחברה
• לאותו הגורם יש אינטרס אישי – יש טובת הנאה בתוצאות המהלך הנדון מחוץ לחברה
• משקל האינטרס לנושאים האישיים גדול יותר ממשקל האינטרס שיש לו בשגשוגה של החברה.

קלרק יוצא מהנחה שנושא משרה ירצה את שגשוגה של החברה, אבל יש לו עוד אינטרסים שאינם קשורים לחברה, והמשקל של האינטרסים האלה, לפי האלמנט ה- 3, המתנגשים באינטרס של החברה, גדול יותר המשקל שיושב אצלו בראש להגשים את טובת החברה.

בהתקיים שלושת האלמנטים הללו יש ניגוד עניינים ואז מסתכנים בהפרת חובת האמונים.

הבעיה עם הנקודה השלישית היא הנושא המעשי – איך בוחנים את ההפרש בין משקל האינטרסים? יש מקרים שבהם זה קל ליישום ויש מקרים שבהם זה ממש לא פשוט.

סיפור חובת האמונים היא, ללא כל ספק, היא לב דיני החברות והבעיה הכי חריפה היא בעיית אמונים. היא זאת אשר צצה ומעוררת אתגרים וקשיים לפעילות העסקית במשק פעם אחר פעם.

כשאנשים קובעים לעצמם מנגנוני תגמול – זה אינטרס אישי.

לפני דיני החברות היו ענפי משפט אחרים שהיו בהם דינים דומים. לדוגמא; דיני הנאמנות (מי שמופקד על כסף של אחרים צריך להיות נאמן לו, דהיינו אסור לך לדאוג לעצמך).

דיני החברות הבינו שלעבוד בצורה כל כך 'טהורה' זה לא משהו רציני – כולם מכירים את כולם, כולם פועלים עם כולם, ולכן במוקדם או במאוחר תהיה עסקה בין 2 גורמים – ואי אפשר להמנע ממפגשים שבהם מתעוררות ההתנגשויות הללו. החוכמה היא למצוא את המנגנון שאינו זונח את המנגנון של חובת האמונים ומצד שני – להתיר מעט את הרצועה כי זה עלול לשתק משק כמו שלנו, שהוא משק קטן.

בסעיף 255 נכתב שהחברה רשאית לאשר משהו מבין סעיפי 254 למיניהם. איך היא עושה את זה?

אם נתקיימו כל התנאים הבאים:

•  
  • נושא המשרה פועל בתום לב
  • הפעולה או אישורה אינם פוגעים בטובת החברה
• נושא המשרה גילה לחברה זמן סביר לפני המועד לדיון באישור את מהות עניינו האישי בפעולה, לרבות כל עובדה או מסמך מהותי
• אישור החברה לפעולות שאינן פעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לעניין אישור עסקאות, ואישור החברה פעולות מהותיות יינתן לפי הפרק החמישי לעניין אישור עסקאות חריגות, הוראות הפרק החמישי לגבי תוקפן של העסקאות ייחולו בשינויים המחוייבים לגבי תוקפן של פעולות.

הסעיף השלישי הזה טיפה בעייתי. אבל אם כל התנאים האלה יתקיימו במצטבר – אז הפעולה תהיה כשרה משפטית.

סעיף 1ב' – הוא גם בעייתי כי אם אינו פועל באינטרס של החברה- זה כביכול מייתר את זה.

הפרק החמישי לחוק החברות בעצם עוסק בסעיפים 268 עד 284 (אישור עסקאות עם בעלי עניין).

13. עניין אישי של בעל שליטה בעסקה עם חברה ציבורית

עסקאות עם בעלי עניין: הפרק הזה בא לטפל במהלך של התקשרות בעסקה של חברה כאשר לבעל עניין בחברה יש עניין אישי באותה עסקה. והחוק מדבר על התהליך הזה.

מה זה בעל עניין? – לפי סעיף 1 לחוק: בעל מנייה מהותי, מי שיש לו הסמכות למנות דירקטור אחד או יותר או את המנהל הכללי, ומי שמכהן בחברה כדירקטור או כמנהל כללי.

בעל מניה מהותי – מי שמחזיק ב- 5% או יותר מההון המובהק, או מזכות ההצבעה או מהמניות

אם זה עסקה שבה לדירקטור או למנכ"ל יש עניין אישי – אז אלה עסקאות שהפרק הזה מטפל בהן, אלה גם עסקאות שמעוררות בעיה של חובת אמונים, משום שאם דירקטור או מנכ"ל (כנושאי משרה) יש להם אינטרס אישי, ואם היא עלולה להתנגש עם טובת החברה, זאת בדיוק הבעיה שכנגדה יוצא סעיף 254 שמדבר על חובת האמונים. כל הנושא של הפרק החמישי הוא חומרים שכל כולה הוא חובת אמונים. דהיינו אם לא ייעשה משהו מתוך פרק 5 זה חובת אמונים.

סעיף 255 וסעיפים 268-284 שניהם עוסקים באותו הדבר, רק שסעיף 255 עוסק בפעולה ו- 268-284 מתעסקים בעיסקה.

פעולה – פעולה משפטית, בין במעשה ובין במחדל. ניצול הזדמנות עסקית של חברה, לדוגמא, כמו שתואר קודם במיזם ספציפי – מהפרספקטיבה של המשקיע יש עסקה. מבחינת החברה – יש כאן עסקה שהוחמצה אבל היא רואה את זה כפעולה של נושא המשרה.

עסקה – חוזה או התקשרות

פרק 5 בנוי גם הוא, בדומה לקלארק על תנאים מצטברים. התנאי הראשון אצל קלארק מדבר על "נושא משרה שהוא במקבלי ההחלטות" – והעקרון של פרק 5 אומר שאם מוציאים את אותו אדם, באותה נקודה ספציפית, ממקבלי ההחלטות בעניין הזה- פותרים את הבעיה.

סעיף 255 אומר שעל נושא המשרה לגלות שיש בעיה, ואחר כך עוברים לפי פרק 5, שבו האישור יהיה על ידי מקבלי החלטות אחרים בחברה ולא ע"י אותו אחד שהוא 'נגוע'. וכך, במידה רבה מתגברים על הבעיה. ולכן על פני השטח – ברגע ש'נתלש העשב השוטה' נשארו נושאי תפקידים שהם מנוטרלים משיקולים זרים (עם הדגש על לכאורה).

כדי לדאוג שהחלטות תתקבלנה לטובת החברה, אומר המחוקק שהוא מחפש שלושה מוקדים:

• גילוי
• הדרה – להוציא אותו החוצה, למדר
• אישורים בכמה רמות – האישור של העסקה ייתקבל ברוב המקרים בכמה דרגים בחברה יותר ממה שהיה מקובל (דהיינו, בגלל החריגות מעלים מדרג).
• בהמשך נראה שסעיף 270 מדבר על כך שזה אינו פוגע בטובת החברה

בשלב הראשון נפריד את בעלי העניין (שהרי בעלי עניין הם גם בעלי מניות וגם נושאי משרה).

גילוי – סיפור הגילוי מובא בסעיף 269 במקביל לסעיף 255.

הדרה – מופיע בסעיף 278 לחוק – שהוא הסעיף שמכונה 'תצא בחוץ'- לצורך ההחלטה הזאת 'אתה עויין' – ולכן מוציאים את אותו נושא משרה החוצה מההחלטה הספציפית הזאת.

אישורים בכמה רמות – מופיע בסעיפים 271-273.

חובת גילוי

269. *(א) נושא משרה בחברה או בעל שליטה בחברה ציבורית היודע שיש לו ענין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה, יגלה לחברה, בלא דיחוי, ולא יאוחר מישיבת הדירקטוריון שבה נדונה העסקה לראשונה, את מהות ענינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.

          (ב)  הוראת סעיף קטן (א) לא תחול כאשר הענין האישי נובע רק מקיום ענין אישי של קרוב בעסקה שאינה חריגה.

(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005

          (ג)   צד מעונין, כמשמעותו בסעיף 270(5), או מי שיהפוך לבעל שליטה כתוצאה מהצעה פרטית, היודע שיש לו ענין אישי בהצעה הפרטית המהותית, יגלה בלא דיחוי לחברה הציבורית את מהות ענינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.

סעיף זה מאוד דומה ל- 255.

.278 *(א) דירקטור שיש לו ענין אישי באישור עסקה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, המובאת לאישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון, לא יהיה נוכח בדיון ולא ישתתף בהצבעה בועדת הביקורת ובדירקטוריון.

          (ב)  על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי דירקטור להיות נוכח בדיון בועדת ביקורת ולהשתתף בהצבעה, אם לרוב חברי ועדת הביקורת יש ענין אישי באישור העסקה, וכן רשאי דירקטור להיות נוכח בדיון בדירקטוריון ולהשתתף בהצבעה, אם לרוב הדירקטורים בחברה יש ענין אישי באישור העסקה.

               (ג)        היה לרוב הדירקטורים בדירקטוריון החברה ענין אישי באישור עסקה כאמור בסעיף קטן (א), טעונה העסקה גם אישור האסיפה הכללית.

לפי סעיף א' – הכוונה היא שלא רק שהוא לא יכול להשתתף בהצבעות, אלא בכל הדיון הזה.

סעיף 270 מפרט אבות טיפוס שונים של עסקאות וביחס לכל אחד מאבות הטיפוס הללו יבואו סעיפים 271 ו- 273 ויקבעו באילו רמות צריכים לאשר עסקאות בחברה. וכאן – הנושא מתחיל להסתבך.

עסקאות הטעונות אישורים מיוחדים

270. *עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה:

(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005

(1)  עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה ענין אישי; ואולם לא יראו

(א)   נושא משרה בחברה אם וגם בחברה בת הנמצאת בשליטתה ובבעלותה המלאות, כבעל ענין אישי בעסקה בין החברה האם לבין החברה הבת, בשל עצם היותו נושא משרה בשתיהן או בשל היותו בעל מניה או בעל נייר ערך שניתן לממשו במניות בחברה האם;

(ב)   נושא משרה במספר חברות בנות הנמצאות בשליטה ובבעלות מלאה של אותו אדם, כבעל ענין אישי בעסקה בין חברות בנות כאמור, בשל עצם היותו נושא משרה בחברות המתקשרות;

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(1) עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה ענין אישי; ואולם לא יראו

(א) נושא משרה בחברה אם וגם בחברה בת הנמצאת בשליטתה ובבעלותה המלאות, כבעל ענין אישי בעסקה בין החברה האם לבין החברה הבת, בשל עצם היותו נושא משרה בשתיהן או בשל היותו בעל מניה או בעל נייר ערך שניתן לממשו במניות בחברה האם;

(ב) נושא משרה במספר חברות בנות הנמצאות בשליטה ובבעלות מלאה של אותו אדם, כבעל ענין אישי בעסקה בין חברות בנות כאמור, בשל עצם היותו נושא משרה בחברות המתקשרות;

 (2) מתן פטור, ביטוח, התחייבות לשיפוי או שיפוי לפי היתר לשיפוי, לנושא משרה שאינו דירקטור;

(3)  התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי כהונתו, לרבות מתן פטור, ביטוח, התחייבות לשיפוי או שיפוי לפי היתר לשיפוי, וכן התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי העסקתו בתפקידים אחרים (להלן – תנאי כהונה והעסקה);

(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005

(4)  עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה ענין אישי; וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם קרובו, אם הוא גם נושא משרה בה – באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה – באשר להעסקתו בחברה;

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(4) עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שהיא עסקה חריגה שלבעל השליטה יש בה ענין אישי; וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם קרובו, אם הוא גם נושא משרה בה – באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה – באשר להעסקתו בחברה;

(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005

(5)  (א)   הצעה פרטית אשר מתקיים בה אחד מאלה:

(1)   הצעה המקנה עשרים אחוזים או יותר מסך זכויות ההצבעה בחברה בפועל לפני ההנפקה שהתמורה, כולה או חלקה, אינה במזומן או בניירות ערך הרשומים למסחר בבורסה או שאינה בתנאי שוק, ואשר כתוצאה ממנה יגדלו החזקותיו של בעל מניה מהותי בניירות הערך של החברה, או שכתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל מניה מהותי לאחר ההנפקה (בחוק זה – צד מעוניין);

(2)   כתוצאה ממנה יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה;

(ב)   לענין פסקה זו יראו את סך כל ההצעות הפרטיות שמתקיים בהן אחד מאלה, כהצעה פרטית אחת:

(1)   הן נעשו במהלך תקופה בת 12 חודשים רצופים לאותו ניצע או למי מטעמו, לקרובו, לתאגיד בשליטתו או בשליטת קרובו, וכשהניצע הוא תאגיד – גם לבעלי השליטה בניצע, לקרובו של בעל השליטה ולתאגיד בשליטת בעל השליטה או בשליטת קרובו;

(2)   הן נעשו במהלך תקופה בת 12 חודשים רצופים ונקבעה בהם תמורה באותו נכס ויראו ניירות ערך שונים של חברה אחת כאותו נכס;

(3)   הן מהוות חלק מעסקה אחת או שהן מותנו זו בזו;

(ג)    לענין תנאי שוק לפי פסקה זו, יראו הצעה כהצעה בתנאי שוק אם הדירקטוריון קבע על יסוד נימוקים מפורטים כי ההצעה היא בתנאי שוק, אלא אם כן הוכח אחרת, ולענין החזקה לפי פסקה זו, יראו ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש מניות, שאותו אדם מחזיק או שיונפקו לו לפי ההצעה הפרטית, כאילו הומרו או מומשו.

ז"א סעיף 270 מכניס בתחילתו שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה ומתחיל לדבר על סוגים של עסקאות (סדר הסוגים שמופיע כאן הוא לפי סדר חומרה מהנמוך לגבוה). סעיפים 271 עד-273 יעסקו בהיררכיה אשר תוכל לאשר כל אחד מסוגי העסקאות הללו.

• עסקה בין החברה לנושא המשרה או אדם אחר שלנושא המשרה יש קשר איתם. לדוגמא- נושא המשרה הוא בעל חברה ומתקשרים איתה.
• מתן פטור/שיפוי/ביטוח לנושא משרה שאיננו דירקטור
• תנאי כהונה להעסקה של נושא משרה שהוא דירקטור (לדוגמא – כשסוגרים עסקה עם מישהו לתפקיד שהוא מנכ"ל, ואם אותו אחד הוא גם דירקטור זה נכנס לפה).

270 (1) , 270 (2) ו- 270 (3) מאושרים ברמות שונות:

270 (1) עסקה בין החברה ובין נושא משרה או בין החברה לצד ג' שיש ענין אישי לנושא המשרה: אם העסקה חריגה אז זה מטופל בסעיף 271 ואם לא חריגה אז זה לפי סעיף 272. רוב העסקאות הללו הן חריגות.

עסקה חריגה – עסקה שאיננה במהלך העסקים הרגיל של החברה, שאיננה בתנאי שוק, או העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה. יש כאן שלושה רכיבים חלופיים (די שאחד מהם יתקיימו – כדי שזה יהיה עסקה חריגה). פעולה מהותית זה המקביל של עסקה חריגה.

סעיף 271 אומר שאת הסוג הזה צריכים לאשר בדירקטוריון או אפילו אפשר לכתוב בתקנון אחרת. רק בסעיף 271 יש התניה דיספוזיטיבית. כל שאר הסעיפים הם קוגנטיים – מחייבים.

270 (1) ß עסקה שאיננה חריגה ß אישור 271

270 (1) ß עסקה חריגה ß אישור 272 (שאותו אי אפשר להתנות בתקנון).

החוק ניסה לאזן את חובת הנאמנות ע"י יצירת דרכים שבהן אם נוקטים בפעולות מסויימות מנקים את הכתם ואז מדובר בעסקה תקפה ונקייה שאין בעיה להתקשר בה. עם זאת, יש להקפיד על כל השלבים והשלבים/רכיבים שיש להקפיד עליהם הם:

• הפעולה/עסקה איננה פוגעת בטובת החברה – סעיף 270 (תחילתו)
• רכיב הגילוי – סעיף 269
• רכיב ההדרה (להוציא החוצה את בעל האינטרס האישי) – סעיף 278
• אישורים במספר רמות – ההנחה שהתוצר שיוצא בעקבות המס' רמות הוא טוב יותר. סעיפים 271 עד 273

הנקודה הרביעית – היא זאת שמסבכת את כל הבעיות. כדי לדעת לאילו מהסעיפים (271 עד 273) הולכים – אזי צריכים לדעת על איזה סוג של עסקה מדובר. נוצרו בסעיף 270 אבות טיפוס:

• מכסה את מרבית המקרים – כל עסקה בין החברה ובין נושא משרה או בין החברה לצד ג' אבל לנושא המשרה יש עניין אישי באישור העסקה עם צד ג'
• מתן פטור/שיפוי או ביטוח לנושא משרה שאיננו דירקטור
• כל תנאי הכהונה וההעסקה של נושא משרה שהוא דירקטור (גם אם חותמים עם אותו אדם חוזה העסקה כמנכ"ל, אבל הוא גם דירקטור, אזי זה צריך להכנס בתוך הקטגוריה הזו).

1. עסקה של החברה עם נושא משרה או עם צד ג' שיש לנושא משרה אינטרס בה:

אם העסקה אינה חריגה ß יש צורך באישור דירקטוריון. דיספוזיטיבי – אפשר להתנות את זה בתקנון בצורה אחרת. סעיף 271.

אבל רוב המקרים המדובר בעסקה שהיא חריגה.

אם העסקה חריגה ß סעיף 272. סעיף זה מתייחס בנפרד לנושא משרה שהוא דירקטור לעומת נושא משרה שאינו דירקטור. דירקטור דורש אישור גבוה יותר. פקטור שני הוא האם לחברה יש וועדת ביקורת או שאין בה וועדת ביקורת. בכל חברה עפ"י החוק יש דירקטוריון ויש אספה כללית. הגוף של ועדת ביקורת לא מתקיים בכל חברה. עפ"י החוק קיימת חובה לקיומה של וועדת ביקורת בחברה ציבורית בלבד – וזה מופיע בסעיף 114

מינוי הועדה

114. *דירקטוריון חברה ציבורית ימנה מבין חבריו ועדת ביקורת, והוראות סימן ח' יחולו עליה, בשינויים המחויבים.

ועדת ביקורת היא נגזרת מתוך הדירקטוריון. בחברה פרטית אין חובה עפ"י החוק לקיים ועדת ביקורת. עפ"י החוק כל דח"צ בחברה הוא בהגדרה חבר וועדת הביקורת. המגבלה היחידה שיש בחוק על זה הוא שיו"ר הדירקטוריון אינו יכול להיות חבר בוועדת הביקורת.

לסעיף 272 מגיעים מסוג 2 (שנראה להלן) או מסוג 1 של עסקה חריגה.

נושא משרה בחברה, והחברה עוסקת בממכר צעצועים. החברה מחפשת מגרש להקים עליו חנות נוספת. בעליו של המגרש הוא אח של נושא המשרה והאח מציע למכור את המגרש לחברה. יש מו"מ בין החברה (עמדת הקונה) ובין האח (שנמצא בעמדת המוכר). וזאת דוגמא קלאסית לסוג (1) של העסקאות. אין ספק שזאת עסקה חריגה- כי זו לא עסקה שוטפת (=מכירת צעצועים) אלא נדל"ן.

סעיף 272 אומר כך:

עסקאות חריגות עם נושא משרה

272. *(א) עסקה של חברה, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1) והיא עסקה חריגה, או שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2), טעונה אישור ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.

          (ב)  לא היתה לחברה פרטית ועדת ביקורת, טעונה העסקה אישור הדירקטוריון בלבד אם נושא המשרה אינו דירקטור, ואם נושא המשרה הוא דירקטור גם אישור של האסיפה הכללית.

אם אנחנו בעסקה לפי 272 ומדובר בחברה שיש בה וועדת ביקורת – אזי נדרש אישור ועדת הביקורת ואחרי הדירקטוריון (בסדר זה). אבל אם אין ועדת ביקורת – אז אנחנו צריכים לשאול את עצמנו האם זה דירקטור או לא:

אם אין ועדת ביקורת        ß אם נושא המשרה אינו דירקטור            ß        אישור דירקטוריון

                                    ß אם נושא המשרה הוא דירקטור             ß        דירקטוריון +
                                                                                                            אסיפה כללית

אם יש ועדת ביקורת        ß ועדת ביקורת + דירקטוריון

2. מתן פטור/שיפוי או ביטוח לנושא משרה שאינו דירקטור

מתייחסים לזה בהכרח כעסקה חריגה. למעשה הפתרון הוא אותו פתרון של סעיף 272 והוא מפנה לשם. אבל הרעיון של החוק הוא להתייחס לזה כאילו זה היה חריג תמיד.

3. תנאי כהונה והעסקה של נושא משרה שהוא דירקטור

דורש לפי סעיף 273 את שלושת ההיררכיות: ועדת ביקורת, דירקטוריון ואסיפה כללית. כל הדרגים הקיימים. ובחברה פרטית (שבה אין ועדת ביקורת) – אזי ללא ועדת ביקורת אבל בכל מקרה – אסיפה כללית. לגבי הדירקטורים ותנאי העסקתם – זה ניגוד העניינים החריף ביותר- כיוון שיש הרבה עסקאות שיש אינטרס בצד השני של המתרס – ולפי קלארק – האינטרס הוא גבוה מאוד במקרה הזה.

מה קורה אם בפועל יש פגם ולא עשינו את העסקה שלא דרך השלבים שתוארו בסעיף 255?

יש שני מישורים לסעדים לצד הנפגע (החברה) אם יש פגם. זה מזכיר מעט את הסעדים שיש בדיני החוזים:

• בטלות – עסקה שלא עברה את כל המהלך הזה כפי שצריך עלולה להיות מבוטלת. ביטול עסקה כזאת שלא יהיה לה תוקף משפטי מגן על החברה.  אבל לסעד הביטול יש סייגים – ועקרונית אנחנו אומרים שיש פוטנציאל לביטול העסקה.
  סעיף 280 ו- 281 עוסקים בנושא של בטלות. סעיף 280: נניח שהעסקה היא בין החברה ובין נושא המשרה (נושא משרה מוכר קרקע לחברה). היה ויש פגם והצדדים לעסקה הם החברה ונושא המשרה עצמו – ולא עברנו את 'תהליכי ההכשרה' – העסקה בטלה והחברה יכולה עוד לקבל על זה פיצויים (המישור הכספי להלן).
  סעיף 281 עוסק בעסקה בין חברה ובין צד ג' (שלנושא משרה יש אינטרס מולו).  צד ג' לא בהכרח חייב לדעת שהיה הליך לא תקין או אפילו לא יודע על קרבה בינו ובין נושא משרה. החברה במקרה כזה יכולה להיות תמימה או אפילו הצד השלישי שיכול להיות איבד עסקה טובה. ובדיוק בנקודה הזו נכנס סעיף 281 שאומר שהעסקה לא בטלה בכל מקרה אלא:

ביטול עסקה

281.  *חברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר, הטעונה אישור כאמור בפרק זה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף בלא ביטול העסקה, אם אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה או על ענינו האישי של בעל השליטה בחברה הציבורית באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה.

החברה תוכל לבטל את עסקת מכירת הקרקע אם התקיימו שני תנאים אצל צד ג':

• צד ג' ידע שיש פה עניין אישי
• האם צד ג' ידע או צריך היה לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש בחוק

אבל אם הוא לא ידע ולא צריך היה לדעת שאין אישור לעסקה, אזי הוא תם לב, החברה תמת לב – אזי העסקה לא בטלה. ואז הסעד היחיד הוא הסעד של המישור הכספי.
סעיף 282 הוא ביטוי פרקטי:

אישור דירקטוריון

282. *חזקה על אדם שלא היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה, אם קיבל את אישור הדירקטוריון לכך שנתקבלו כל האישורים הנדרשים לעסקה.

ניקח לדוגמא עסקה בין 2 חברות שלמישהו יש אינטרס ב-2 החברות ודירקטוריון אחד הולך לאשר את זה. סעיף זה אומר שאם חברה ב' תפנה לחברה א', לאחר שחברה א' מאשרת את המהלך אצלה, ותבקש אישור מדירקטוריון א' – שאצלם הכל קיבל את ההסכם כנדרש, ודירקטוריון חברה א' מוציא מסמך כזה לחברה ב' ואז מתקשרים בעסקה. במקרה כזה אי אפשר לבטל את העסקה מול ב' אם צריך, כי ברגע שנתקבלו כל האישורים – חברה ב' לא יכולה לדעת מה קורה בתוך א' והחוק לא איתם: העסקה מול חברה ב' היא בתוקף.

דוגמא – עסקת מכירת קרן הפנסיה גלעד לקב' הראל – במו"מ בין הקבוצות הגיעו לשלב האישור. מנכ"ל קרן הפנסיה גלעד, במסגרת המו"מ, אמור היה לעבור להראל ולקבל תפקיד של יועץ בכיר בהראל. ובשלב מסויים – מתעוררת השאלה האם כאשר העסקה אושרה בגלעד, האם היא אושרה כנדרש כי יש למנכ"ל עניין אישי. אם העסקה תאושר הוא יעבור להראל ומשכורתו תגדל. רכיב הגילוי לא התקיים אבל בסיום העניין כשהתברר שיש בעיה, עלתה הסוגייה האם העסקה בכלל תקפה לפי סעיף 281. הראל אמרו שהם קיבלו מסמך בכתב מגלעד – שהעבירו רגע לפני חתימת החוזה, שהעסקה אושרה אצלם כנדרש עפ"י החוק. סעיף 282 אומר – שהעסקה תקפה. האם הראל ידעו שיש למנכ"ל גלעד עניין אישי? בוודאי, שכן הם הלכו להעסיק אותו. האם הראל היו צריכים לדעת שיש פגמים באישור בגלעד? סעיף 282 אומר שהם צודקים – דהיינו אישור כזה, מבחינת הראל, מכשיר את הדרך לביצוע העסקה ולכן העסקה הזאת יצאה אל הפועל.

• מישור כספי – ללא קשר לשאלה האם העסקה תהיה תקפה – יהיה סעד כספי שהוא בגדר פיצויים כנגד נושא/י המשרה שיש להם עניין אישי. סעיף 256 לחוק קובע שעל חובת הפרת אמונים יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה. חובת הפרת האמונים כשלעצמה נחשבת כהפרת חוזה בין נושא המשרה ובין החברה. ואז אפשר לפטר את נושא המשרה. העסקה אמורה להתבטל כי רוצים להגן על החברה.

לפי סעיף 269 נושא המשרה צריך לגלות לא יאוחר מישיבת הדירקטוריון שבה נדונה העסקה את מהות העסקה.

פס"ד גלעד – הראל

אין פסיקה ברורה בעניין הזה – כמה צריכים לגלות ומה צריכים לגלות. פס"ד גלעד הראל – היה ברור לדירקטוריון שהעסקה בין גלעד ובין הראל. הקימו בגלעד ועדת בדיקה שתבדוק את כל ההשתלשלות של העניינים. יש פה עסקה שבה גלעד מוכרת את קרן הפנסיה החדשה שהיא מנהלת להראל תמורת 100 מש"ח בתנאים נלווים. המנכ"ל של גלעד נשא ונתן עם הראל לעבור להראל וישמש כיועץ על כל סקטור המבוטחים הפנסיוניים. מה בעצם קורה פה ואיפה התקלות? לאחד מנושאי המשרה בגלעד (המנכ"ל) יש אינטרס אישי באישור העסקה – כי בהראל הוא ירוויח יותר. יש דרך לאשר עסקאות כאלה והשאלה היא אם עומדים באותם פרמטרים.

בזמן המו"מ, עד שהגיעו לסיכום דברים, היו 3 אנשים בלבד שידעו על המו"מ למכירת הקרן להראל. יו"ר הדירקטוריון, המנכ"ל והיועץ המשפטי היו היחידים בגלעד שניהלו את המגעים עם הראל למכירת קרן הפנסיה. כשהבשילו התנאים, יו"ר הדירקטוריון מתחיל לדבר בחופזה עם הדירקטורים וקובע מהר ישיבה כדי לדון בעסקה ולאשר אותה. הדיון התקיים ב- 8.8.2007 וכינסו 2 ישיבות לאותו יום. תחילה, ישיבה של וועדת הביקורת ולאחר מכן ישיבת הדירקטוריון. מי שזימן את זה הבין שיש פה עניין אישי, וזה עסקה חריגה – וצריך פה את 2 ההיררכיות.

אין בעיה עם ההדרה – כי המנכ"ל עצמו לא היה דירקטור.

הישיבה מתנהלת בצורה הבאה: הדיון המרכזי של הישיבה הוא המכירה ושל העסקה. הישיבה היתה כשעתיים והיתה ישיבה רצינית. בסופו של דבר, לקראת סוף הישיבה, ולפי התיאור של כל הדירקטורים, בדקות האחרונות של הישיבה, יעקב המנכ"ל יצא החוצה ואז דיברו על הסיפור של המעבר של המנכ"ל להראל. ואז יש הצבעה על 2 הדברים והכל אושר ותקין.

אז איפה הבעיה עם זה?

• עסקה של 100 מש"ח. במהלך הדיון הובא דוח מקצועי ששווי הקרן הוא 60-70 מש"ח ולכן זאת עסקה משתלמת לכאורה. הם לא ראו את חוזה המכירה עצמו בעיניים אלא תיארו להם את זה בע"פ. גם וועדת הביקורת לא ראתה את זה.
• אם לא ראו את חוזה המכירה של גלעד להראל, הם בוודאי לא ראו את חוזה ההעסקה של יעקב בעידן החדש. אבל אף אחד לא אמר שהשכר של המנכ"ל למעשה קופץ… (הוא היה חצי משרה בהראל וחצי בגלעד, ובהראל הוא ירוויח פי 2 לחצי משרה…). הדירקטורים אמרו שהם אפילו לא הבינו שזה נוגע להם.
• החוזה האישי היה 2.5 עמודים לעשר שנים וללא זכות יציאה. אבל היה רשום שאם הוא יסיים את העבודה בגלעד (שהוא בחצי משרה) – אז החוזה מולו יתעדכן כך שהוא ירוויח פי 2 בהראל ועובר לעבוד שם ב- 100% משרה. זה בעצם אינטרס מפורש של יעקב לעזוב את גלעד. בסעיף 269- רשום "יגלה לרבות כל מסמך או נתון מהותי". ואת זה לא גילו. ואז למרות שמדובר בעניין אישי – חייבים לשים את הדברים על השולחן.
• היועצת המשפטית – היא יועצת חיצונית (דהיינו עובדת בגלעד לפי שעות). אבל בעסקה הזאת היא לא הסכימה לעבוד לפי שעה – אלא %ים. כי היא זאת ש'בישלה' את העיסקה. ובסוף במסגרת העסקה תיאמו מול הראל שאת שכ"ט היועמ"שית הם ישלמו. הדירקטוריון לא עודכן בזה. יו"ר גלעד התכתב עם היועמ"שית – וביקש חוות דעת, וכל סיפור האינטרס האישי לה לא עלה.
• מנכ"ל/יועמ"ש/יו"ר – השלישיה הזאת בעלת היסטוריה ספציפית של טובות אישיות (תשלום פנסיה למנכ"ל וכיוצ"ב). לדוגמא; המנכ"ל התפטר מס' חודשים לפני כל הסיפור ללא כל נימוק (בניגוד לחוק שמחייב לנמק את התפטרותו), חודש וחצי לפני כל ההטבות על הפנסיה. יו"ר הדירקטוריון מחוייב לעדכן את הדירקטוריון על כל התפטרות כזאת. וכל זה לא קורה. הדירקטוריון לא הבין את כל הטריק שהמנכ"ל עשה להם כאן.
• יו"ר ועדת הביקורת,שהוא דירקטור כמובן, ביקש בדיעבד לראות את ההסכם מול המנכ"ל, ויו"ר הדירקטוריון והמנכ"ל סירבו לתת לו.
• יש מצב שעו"ד לוקח שכ"ט לצד השני, ובלבד ששני הצדדים יודעים את זה, ובמיוחד במקרה כזה ש'יד רוחצת יד' – דהיינו שהכשרת העסקה גוזרת בכך קופון. אי אפשר להוות גם מתווך וגם יועמ"ש. מבחינה אתית – זה לא יעלה על הדעת.
• באופן רשמי יו"ר הדירקטוריון לא הפר חובת אמונים אבל פוטנציאלית – יש משהו לא טוב בהתנהלות שלו.
• גם הדירקטורים לא קיימו את חובת הזהירות שכן הם אישרו את העסקה בלי לראות את החוזים.

לסיכומו של דבר, החוק לא אוסר להתקשר בעסקה שיש בה מעורבות אישית. אבל הוא מחייב הדרה אמיתית וחובת גילוי כנה. אם היה פה גילוי נאות – כנראה שלא היתה בעיה.

הבעיה בכל הסיפור הזה הוא שבשורה התחתונה ובמבחן התוצאה – אין נזק. אבל גם אם לא היה נזק – זה יכול להוות תמרור אזהרה.

סוגיית ההדרה:

האם כל סוגיית ההדרה אינה 'משחק בנדמה לי'? שכן 'רוחו' של המדיר ממשיכה להמצא בחדר הגם שהאדם עצמו לא נמצא.

בפרשת וולט דיסני עלתה סוגית ההדרה. התובעים טענו, עוד בערכאה הראשונה, שהדירקטוריון הפר 2 חובות: חובת הזהירות (שבה עסקנו בעבר) והטענה השנייה שנטענה היא הפרת חובת אמונים (לדירקטורים היה עניין אישי לאשר לאוביץ את התגמול) – ואיך זה ענין אישי?

בשלב הראשון –רצו להראות שלמייקל אייזנר שהיה המנכ"ל ויו"ר דירקטוריון דיסני, שהיה לו עניין אישי לאשר לאוביץ את תנאי השכר הללו. וזאת למה? כי הם היו חברים ותיקים עם מחוייבות הדדית. האם חברות יוצרת עניין אישי? הרי משפחה יוצרת אבל מה לגבי חברות? בית המשפט בדלאוור קבע בעניין הזה שחברות אינה יוצרת בהכרח עניין אישי אשר מנטרל את הגורם המעורב.

בשלב השני – אשר היה לא רלוונטי (כי השלב הראשון לא צלח) – מכיוון שלמייקל אייזנר לטענת התובעים יש עניין אישי (טענה שנדחתה) – אזי גם שאר הדירקטורים בדירקטוריון הם בעלי עניין אישי. וזאת, משום ששאר הדירקטורים הם 'המריונטות' של מייקל אייזנר. יש פה עניין אישי בצורה יותר מקיפה ותכליתית – משהו שמונע מהדירקטור לקבל החלטה אובייקטיבית ע"ס שיקול ספציפי. בית המשפט אינו דוחה את הטענה הזאת רעיונית, למרות ששלב זה אינו רלוונטי כי שלב א' לא עבר. בית המשפט דן בנושא הזה מנותק מהשלב א'. ובאוביטר, בית המשפט דן בזה. בהנחה שלאייזנר היה עניין אישי – האם לשאר הדירקטורים היה עניין אישי? בית המשפט מכניס דוקטרינה בשם דוקטרינת הדומיננטיות – אם יש לנו מקבל החלטות, ויש אחד שהוא דומיננטי במובן שהיתר מבטלים את דעתם מפני דעתו, אז כאשר הוא נגוע בעניין אישי, הם נגועים בעקבותיו. בית המשפט אומר שאם יש דירקטורים שהיחס ביניהם הוא דומיננטיות – אז צריכים להוכיח את זה פר דירקטור ודירקטור. בית המשפט לוקח מס' דירקטורים – ומראה שלגבי חלק מהם יש למייקל אייזנר דומיננטיות ויש כאלה שאינם דומיננטיים. לדוגמא; אחד הדירקטורים בדיסני היה עו"ד שהיה יועץ משפטי ושירותים משפטיים אישית למייקל אייזנר בענייניו האישיים. פה יש בהכרח יחסי דומיננטיות. לעומת זאת, דירקטור בשם רוי דיסני, האח של הדיסני המקורי, אומר בית המשפט שאין לו פה יחסי דומיננטיות מול אייזנר. ובמיוחד אם לדיסני יש % מניות נכבדים בחברה.

מושג השליטה – לבעלי שליטה יש יכולת למנות דירקטורים. הרי זה אותו חוק ואותה מערכת משפט אומרת שהדירקטור לא צריך לשקול את שיקולי מי שמינה אותו. אבל יש פה מין סתירה פנימית.

האם מנכ"ל חברה יכול לשמש גם כיו"ר דירקטוריון? לפי החוק כן. אם מדובר בחברה פרטית – אז אין סייג. אבל אם מדובר בחברה ציבורית – אז יש לזה סייג: מנכ"ל יכול לשמש כיו"ר דירקטוריון בכפוף לרוב מיוחד לאישור. הסעיף המתייחס לזה הוא סעיף 121 ג' לחוק.

בעלי המניות ובעלי שליטה

עד עתה בעלי המניות היו לכאורה 'כמקשה אחת'. האינטרס של הגוף הזה שנקרא בעלי מניות הוא השאת הרווחים של החברה. כמובן שאי אפשר לצפות שבעלי המניות הם אלה שיקבלו את ההחלטות- יש סתירות וניגודים פנימיים בין בעלי המניות והם עלולים להגיע למצב שבו בעל מניות אחד עלול 'לחגוג' על חשבון אחרים. ואז תפקידם של דיני החברות להגן על החלש מפני החזק. זאת בעצם הסוגייה של התפר העדין של בעלי השליטה אל מול בעלי מניות שהם במיעוט. ברוב המקרים והנסיבות, בסך הכל יש זהות עניינים בין בעלי המניות כולם – השאת הרווחים. אבל יש צמתים של התנגשות.

דוגמא; בעל מניות שליטה בחברה שבה גם אנחנו בעלי מניות, יש לו חברה אחרת שהוא מחזיקב- 100% מהמניות בה. לחברה שלנו יש עסק משגשג במספר תחומים – ואחד מהם השכרת רכבים. ובעל מניות השליטה מחליט לקחת את השכרת הרכבים, ולהעביר אותם לחברה הפרטית. ואז כל הרווחים שיהיו שם יהיו שלו. ואז בעלי מניות המיעוט ייפגעו. אותו ניגוד עניינים עלול להיות פה: בעל מניות השליטה עלול להיות בעל אינטרסים שליליים לחברה.

חוק החברות התמודד עם נושא זה בסוף שנות השמונים, והוא החל מאז מרסן את בעלי השליטה.

יש שתי דרכים מרכזיות בריסון:

• קביעת כללי משחק בחוק אשר לפיהם אם בעל מניות שליטה רוצה לעשות מהלכים שמטיבים איתו, נדרוש פרוצדורת אישור מיוחדת ומורכבת – אשר בלעדיהם המהלך הזה הוא בלתי אפשרי. וכדי לקדם מהלכים כאלה – הוא ייצטרך לעבור מסלול ארוך.
• דרך אחרת היא לא להגביל – אלא להגיד שעליו לפעול בהגינות כלפי החברה. ואז אם בעלי מניות אחרים יחושו שהוא אינו נוהג בהגינות – אז הם יוכלו לתבוע בבית המשפט על חובת הגינות.

לכל אחת מהשיטות האלה יש יתרונות וחסרונות. בארץ – הלכו על 2 השיטות, אבל (1) הוא הדומיננטי.

אחד הנגעים הגדולים בחברות הוא ניגוד עניינים – דבר שמעורר איתו בעיות משפטיות פעם אחר פעם. בסוף השיעור הקודם עברנו כפתיח על סוגיית בעלי המניות. ההנחה היא שבעלי המניות היא קבוצה הומוגנית – כי הם רוצים שהחברה תהיה רווחית ככל שאפשר.

אבל עם זאת, לא תמיד יש הומוגניות ואינטרסים זהים בין בעלי המניות ובין עצמם.

התנגשויות בין בעלי מניות ובין עצמם:

בעקרון, יכול להיות מצב שבו בעלי המניות לא רואים עין בעין בנושא מסויים. אחד חושב שעדיף עכשיו לרכוש ביטוח כנגד שינוי שערי המט"ח שהחברה נזקקת להם, והשני חושב שלא כדאי לה לרכוש ביטוח כי הסיכון הוא לא גבוה. יכול להיו שבכל נושא יהיו פערים בין בעלי מניות. אלה חילוקי דעות. אבל הנקודה החשובה היא שאם מדברים על נסיבות שבהן חילוקי הדעות מתקיימים על רקע אינטרסים משותפים – אז זה חלק מתורת קבלת החלטות בקבוצת בני אדם. ואז עובדים לפי העקרון של "הרוב קובע". אבל הפעם נראה מצב שלבעלי מניות יש דעות שונות בקבוצות שונות אצלם.

בהחלט יכול להיות שאחד מבעלי המניות יצבור בידיו קבוצת מניות נכבדה דייה שתוביל אותו למצב של עמדת השליטה, והוא עלול לנצל את אותה השליטה שבידיו למטרות זרות לעומת המטרות של החברה. המטרה של החברה למקסם את רווחיה – ואילו הוא יכול לרצות למקסם את רווחיו.

בעל המניות הגדול מחזיק נכס מקרקעין. והנה יום אחד בעקבות מו"מ עומד על הפרק מהלך שבו בעל המקרקעין עומד למכור את המקרקעין לחברה. הקרקע שווה מליון אבל הוא מצליח להגיע למו"מ שבו החברה קונה ממנו את הקרקע ב- 2 מליון. כל שקל ושקל במליון המיותר – בעלי הקרקע נהנה ממנו ב- 100%! אבל בצד של הקונה – כסף מיותר שולם וכל כסף מיותר ששולם בא גם על חשבונו אבל לא רק… אלא גם על בעלי המניות האחרים.

הפעם, במבחן של קלארק – הכל מדיד. אנחנו יודעים איזה % אחזקות של בעל השליטה בחברה לעומת % האחזקה שלו בנכס שנמכר ואז נראה על מה מדובר.

נניח והוא מחזיק 80% והשאר ב- 20%. כל שקל שיוצא מהחברה לנכס עולה לו בעצם 80 אג', אבל זה יוצא לו שקל בצד השני – בנכס. ואז למעשה הוא מרוויח 20 אג' – שזה בדיוק הנתח של שאר בעלי המניות (20 אג'). זה העברת עושר. האינטרס של בעלי המניות האלה, במצב כזה, הוא לא להשיא את רווחי החברה אלא להשיא את רווחיו האישיים.

בעל מניות הוא משקיע בחברה – הוא לא שלוח של החברה. מניה היא חבילת זכויות ואחת הזכויות הבסיסיות ביותר – היא זכות ההצבעה באסיפה הכללית. ולכן – על אף שיש לו אינטרס שעלול להיות מנוגד, אי אפשר "להוציא אותו החוצה" כמו השלוחים. צורת הטיפול המשפטית שעומדת לבעלי משרה, היא לא בהכרח צורת הטיפול שמתבקשת מאליה בסיטואציה הזאת.

מהצד השני – יש תחושה מאוד לא טובה ששאר בעלי המניות מאוד חשופים….

צריכים לזכור שלבעלי השליטה אין כח בכל עסקאות הללו. כי הרוב לא מגיע לכדי האסיפה הכללית, אלא נעשה ע"י הדרג הניהולי או הדירקטוריון. נושאי משרה חייבים לפעול לטובת החברה ולכן זה שמישהו מונה ע"י בעל מניות זה או אחר – לא אמור להשפיע על שיקול דעתו. ובפועל, זה לא מה שקורה…. עדיין לא מאמינים לנושאי המשרה הללו, אשר מונו ע"י מישהו ספציפי. כי בסוף בסוף, הגם שהם מחוייבים לחברה ולא לבעל מניות כזה או אחר, הם מבינים שבעל השליטה יכול להחליף אותם.

14. הצעת מניות פרטית בחברה ציבורית

בחברה ציבורית יש בעל שליטה בחברה והוא רוצה למכור נכס לחברה. החוק הלך בדרך אחרת: הבעיה היא דומה למה שראינו עם נושאי משרה: אם מוכרים נכס במחיר מופקע תוך כדי ניצול החברה להוציא ממנה מעל ומעבר. בהקשר הזה אפשר לנטרל את ההשפעה – דהיינו הדרה. וכך המחוקק אומר שינסו להדיר אותו. המחוקק ידרוש את אותם המהלכים כמו בנושאי משרה: לודא שהעסקה אינה פוגעת באינטרסים של החברה, גילוי מלא לפני כל אישור של העסקה בחברה.

סעיף 270 4) עוסק בעסקאות חריגות בין חברה ציבורית ובין בעלי שליטה בה – בדומה לנושאי משרה אבל רק עם בעלי מניות. ארבעת האלמנטים מופיעים גם פה:

• העסקה איננה פוגעת בטובת החברה
• גילוי העניין האישי (ס' 269)
• נושא ההדרה – פה יש בעיה. כי אם זה בעל שליטה שאינו נושא משרה – מאיפה בדיוק הוא ייעדר? הוא מלכתחילה לא נעדר. ולכן סעיף זה וסעיף הבא (אישור במספר רמות) – מאוגדים בסעיף מאוד חשוב בחוק החברות – סעיף 275.
• אישור במספר רמות

עסקה עם בעל שליטה

275. *(א) עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישורם של אלה בסדר הזה:

(1)              ועדת הביקורת;

(2)              הדירקטוריון;

(3)              האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:

(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005

(א)   במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;

מיום 17.3.2005

תיקון מס' 3

ס"ח תשס"ה מס' 1989 מיום 17.3.2005 עמ' 238 (ה"ח 3132, ה"ח 54)

(א) במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, הנוכחים באסיפה המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;

(ב)   סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

    (ב)  השר רשאי לקבוע שיעורים שונים מן השיעור האמור בסעיף קטן (א)(3)(ב).

סעיף 275 – כשמגיעים לשלב האסיפה הכללית יש 2 תנאים שאחד מהם צריך להתקיים:

• במניין קולות הרוב באסיפה הכללית – יהיו לפחות 1/3 מבעלי המניות שאינם בעלי השליטה. נניח שבחברה יש 80% מן המניות והיתר מחזיקים 20%. בעל השליטה מחזיק 8 מ' מניות, העסקה נדונה בוועדת ביקורת וועדת ביקורת אישרה את זה. גם הדירקטוריון אישר את זה. עכשיו הגענו לשלב ג' – האסיפה הכללית. אבל הפעם לא מסתפקים ברוב רגיל. נניח ולאסיפה הכללי הגיע בעל השליטה (8 מיליון) ועוד 900,000 מניות הגיעו (שאינם בעלי השליטה!). מה שאומר ש- 1,100,000 מניות לא הגיעו. בהצבעה הזאת אישור העסקה יצא שמאשרים 8,301,000 בעד ו- 599,000 נגד. סעיף 275 בחוק אומר שהעסקה מאושרת. כדי שהעסקה תהיה מאושרת, לא מספיק שיהיה לחברה רוב רגיל – אלא צריכים עוד 1/3 מקרב המשתתפים האחרים (אלה שאין להם עניין אישי). המחוקק אומר שלא רק שהוא מבקש אישור במספר רמות – אלא זה סוג של הדרה של בעל השליטה. אבל אם עושים הדרה – אז למה דורשים שליש? פה זה מין איזון. אם קבוצת הייחוס האמיתית שנוגעת לאינטרס החברה זה "יתר בעלי המניות" (=לא בעל השליטה) – מדוע לא ליצור מצב שבו יש מקרה כזה נדרש רוב של היתר? השליש הזה הוא פשרה פוליטית הסטורית – היו מאבקים בוועדת חוק, חוקה ומשפט. ומי שהוביל את הקו נגד זה היה איגוד החברות הציבוריות – שמייצג את אינטרס של בעלי השליטה. מי שמגיע לאסיפות כלליות מבין אלה שאינם בעלי השליטה זה בעיקר ה- Trouble Maker. וזה בעייתי להעביר עסקאות כאלה עם "עושי צרות" כאלה. מדי פעם יש דרישות לשנות את החוק ולהגיע לכדי מצב של רוב יתר בעלי המניות. דוגמא נוספת הוא מצב שבו החברה מוחזקת ברובה (80%) ע"י חברת אם שמספקת לחברת הבת שירותי ניהול. ועכשיו השאלה היא כמה כסף תשלם החברה בעבור שירותי הניהול. והרי זה בדיוק אותו הדבר כמו הדוגמא עם נכס המקרקעין.
• אפשרות אחרת בסוגייה זו היא % המתנגדים. במקרה שלנו יש 10 מיליון מניות. לדיון הגיעו בעל השליטה (8 מיליון) וכן 99,999 בעלי מניות אחרים. היתר אומרים פה אחד שהם נגד העסקה. אין שליש שאומר בעד ואין אפילו 1% שאומר בעד. אבל – יחד הם מחזיקים פחות מאחוז אחד מכלל זכויות ההצבעות בחברה. 1% זה – 100,000 מניות ופה יש פחות. זה דה מינימיס – המשפט אינו מתחשב בזוטות. זה רעש שנעשה ע"י מיעוט כל כך קטן וזניח, שפשוט לא מתחשבים בו. לסיכום – או שאם יש פחות מ- 1% – אז לא מתחשבים בהם, וא שאם יש יותר מ- 1%, אז צריכים לפחות 1/3 תומכים. אותו מנגנון הצבעה נמצא במקומות נוספים בחוק – גם בסעיף 239 ב' אשר עוסק במינוי דח"צים בחברה ציבורית. איך מבטיחים שדח"צ יהיה יחסית עצמאי? זה די דומה לעולם השופטים בתהליך המינוי וההדחה. יש תקנות של טווח שכר שאפשר לקבוע לדח"צ ושריון הקדנציה שלהם ל- 3 שנים ובתום ה- 3 שנים ניתן לחדש ל- 3 שנים נוספות ולא יותר מזה. גם לגבי מי שממנה אותם – הם נבחרים ע"י בעלי המניות באסיפה הכללית אבל כאשר על סדר היום הנושא הוא בחירת דח"צ, הוא ייתמנה אם הוא ייזכה בתמיכה של הרוב באסיפה הכללית, כאשר בתוך הרוב ייכללו לפחות שליש מבעלי המניות שמשתתפים בהצבעה שהם אינם בעלי השליטה. אמנם מופקד פה יותר כח בידי המיעוט – אבל יש בעיה… המיעוט פחות מכיר. מי מציע את המועמדים? – עדיין זה בעלי השליטה. תנאי מהותי נוסף בסעיף 240 – לדח"צ אסור שתהיה זיקה כלשהי לחברה וגם לא היתה לו זיקה בשנתיים הקודמות (קשרי תלות, עבודה וכיוצ"ב)

239. *(א) בחברה ציבורית יכהנו לפחות שני דירקטורים חיצוניים.

    (ב)  הדירקטורים החיצוניים ימונו על ידי האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:

(1)              במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או מי מטעמם, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;

(2)              סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקה (1) לא עלה על שיעור של אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

    (ג)   השר רשאי לקבוע שיעורים שונים מן השיעור האמור בסעיף קטן (ב)(2).

    (ד)  בחברה שבמועד מינוי דירקטור חיצוני כל חברי הדירקטוריון שלה הם בני מין אחד, יהיה הדירקטור החיצוני הממונה בן המין השני.

מיהו בעל השליטה?

סעיף 275 מדבר על בעלי מניות שהם לא בעלי עניין אישי באישור העסקה. ולא מדובר רק על בעלי מניות שהם בעלי השליטה.

כבעל שליטה מוגדר בסעיף 268 לפי חוק ניירות הערך. ההגדרה של חוק ניירות ערך היא שליטה = היכולת לכוון את פעילותו התאגיד. זוהי הגדרה  איכותית ולא כמותית. החוק מוסיף שם ואומר שחזקה על מי שמחזיק 50% או יותר ממניות של חברה הוא מכוון את הפעילות התאגידית. אבל עדיין יכול להיות שמישהו מחזיק פחות מ- 50%  והוא יכול להיות בעל השליטה (ע"ע שרי הריסון). סעיף 268 אומר שאם יש את היכולת לכוון את התאגיד ונותן 2 מבחנים נוספים שאם אחד מהם מתקיים אז מישהו נחשב כבעל שליטה:

• מי שיכול לכוון פעילות תאגיד        
                                                              או
• החזקה של 25% או יותר מזכויות ההצבעה בחברה אם אין שם אף פעם מניות אחר המחזיק יותר מ- 50%, ואז לצורך הפרק הזה הוא נחשב כבעל שליטה. לצורך פרק זה יכולים להיות עד 3 בעלי שליטה.

יש "להוציא החוצה" את כל מי שיש לו עניין אישי. בעל השליטה יוצא והשאלה היא האם יש עוד בעלי מניות, שאינם בעל שליטה, אבל ייתכן שיש להם עניין אישי באישור העסקה? זהו פס"ד אייזנברג.

פס"ד מ' ישראל נ' שלמה אייזנברג –

שלמה אייזנברג בעל שליטה במספר חברות. בפס"ד הזה אנחנו מדברים על דיני חברות – וזה התגלגל לכדי מהלך פלילי (בדר"כ דיני חברות הם בתחום האזרחי). שלמה אייזנברג היה בעל שליטה בחברה ציבורית בשם ערד. הוא החזיק כ- 57% ממניות ערד. אייזנברג היה בעל שליטה בחב' ישרס. באיזשהו שלב הוא ניסה לסדר ולמרכז את האחזקות שלו בחברות ואז הוא מגבש כיוון של ארגון מחדש ובין השאר ואז הוא יוזם שחברת ערד תקנה ממנו את המניות של ישרס. אייזנברג רוצה למכור את מניות ישרס לערד – וכך לרכז את המניות שלו. הוא קובע תג מחיר למניות של ישרס אבל ברור לו, שבעסקה הזאת שבו ערד היא קונה – זוהי עסקה בין חברה ציבורית ובין בעל השליטה בה – דהיינו זה צריך לעבור את סעיף 275. הוא התעניין אצל משקיעים מוסדיים שמחזיקים בערד והוא מקבל רושם חד-משמעי שהם לא אוהבים את העסקה והם מתכוונים להצביע נגד – כיוון שהמחיר הוא מופקע. אייזנברג התחיל להלחץ שמא זה לא יעבור באסיפה הכללית. ואז הוא נפגש עם זוג אחים – אנשי עסקים – ומציע להם הצעה עסקית. הוא מציע לעבוד במספר שלבים. הוא רוצה לגייס כסף לערד, ולאחר הארגון מחדש הוא מתעתד ליזום בערד להנפיק זכויות (דהיינו – הנפקה של מניות לקבוצה מאוד סלקטיבית לבעלי המניות הקיימים). שני שלבים: הנפקת המניות לערד זה השלב הראשון ובשלב שני – הרחבת ערד. הוא מציע להם להיות שותפים בערד, לעזור לו להעביר את מכירת המניות בערד ואם הם ייצטרפו – אז כשיגיע השלב השני – תהיה זכות לרכוש מניות. הוא בעצם מציע למכור להם מניות של ערד – ב- % מסויימים (7%). הוא גם מציע להם שבכל שלב יוכלו לצאת מהעסקה ולמכור לו את המניות בחזרה.

באסיפה הכללית – אייזנברג אינו נספר כבעל השליטה, אבל הוא היה גם יו"ר הדירקטוריון ולכן ניהל את האסיפה. לפי הקולות – הרוב (מחוץ לאייזנברג) – היה נגד אבל היה שליש בעד!

הגישו נגדו אישום פלילי על המחיר המנופח: קבלת דבר במרמה. וכאן לב התיק – האם המניות שבידי האחים כשרות להצביע ולהכנס לחישובים של שליש או לא? כתב האישום במחוזי היה על שני הצדדים (אייזנברג והאחים יסנזון) – ובערעור בעליון האחים יסנזון זוכו אך אייזנברג ישב על כך בכלא. אמנם לאחים יסנזון לא היה יכולת לכוון פעילות תאגיד. אבל החוק מדבר על מי שאין לו עניין ולא רק בעלי השליטה. אבל מי שספר אותם הוא אייזנברג! הפרקליטות טענה שלוש טענות, מהן אחת נדחתה:

• המכירה של המניות מהווה בעצם Parking of shares, דהיינו עסקה מלאכותית. דווקא את הטענה הזאת בית המשפט לא קיבל כיוון שלא הוכח מעבר לספק סביר שזה מה שהיה.
• היה כאן הסכם הצבעה בין אייזנברג לבין האחים יסנזון. בעבר דיברנו על כך שאסור לכרות הסכם הצבעה בין דירקטורים ואין לזה תוקף משפטי. אבל בין בעלי מניות, כשלעצמו, הסכם הצבעה הוא כשר לחלוטין ואין שום מניעה מבחינה כללית לחתום על חוזים. זה לגיטימי אבל כאשר יש הסכם הצבעה והנושא שעליו יש הסכם הצבעה ולאחד הצדדים יש עניין אישי (לאייזנברג היה עניין אישי) – אז אם על זה יש הסכם הצבעה זה אומר שגם בעלי המניות האחרים שהתחייבו – הם בעצם חלק מהחטיבה של בעל השליטה- לעניין ההצבעה הזאת הספציפית.
• אופציית ה- PUT: אופציה לצאת מהעסקה בכל שלב. בעסקה של עניין אישי אנחנו דואגים שהחברה תוציא יותר כסף ממה שהיא צריכה להוציא. ולכן כל מי שעלול להפגע זה בעלי מניות המיעוט – צריכים לברר איתו האם זה מתאים. קבוצת הייחוס הרלוונטית – הוא מי שכתוצאה מהעסקה הזאת יש לו פוטנציאל שייפגע. יסנזון, ברגע שקיבלו את האופציה למכור את המניות בחזרה לאייזנברג באותו המחיר שהם קנו, הם אדישים – אין להם מה להפסיד, יש להם רק מה להרוויח. ואז אם יש בעיה – יתר בעלי המניות נפגעו אבל יסנזון לא נפגעים. ליסנזון אין מה להפסיד. בית המשפט מנסה להבהיר, ובצדק, שהעניין האישי לא חייב להיות רק הקרבה המשפחתית – אלא שיש הבדל משמעותי ביניהם ובין יתר בעלי המניות. אנחנו רוצים להצבעה רק את מי שמפסיד בעקבות הפסד החברה, ומרוויח בעקבות רווח של החברה.
  המקרה הזה מבחינת יסנזון הוא טיפה שונה, כיוון שבהנחה שלא היה אופציית ה- PUT, הסכם ההצבעה הוא מעוקר – הם בסך הכל קיבלו החלטה מוקדמת לכך.

בחברה ציבורית – ראינו שבעיה מרכזית שקיימת שבעל מניות שליטה יכול לעיתים לכוון את פעילות התאגיד באופן כזה שייטיב איתו, גם על חשבונה של החברה (למרות שהוא מושקע בחברה ומחזיק בה מניות, יש נסיבות הפגיעה בחברה פוגעת בו במידה חלקית, אבל הוא מרוויח הרבה יותר במקום אחר). בעלי מניות המיעוט נפגעים, ואין להם יכולת למנוע את זה. השאלה היא איך מתמודדים עם זה? בחברה ציבורית – יש דרך שקובע החוק, שמהלכים כאלה, שבהם יש חשש שטובת החברה תפגע (ובעקיפין – המשקיעים) – דורשים אישור מיוחד. עצם הדרישה לקבלת אישור כזה מקטינה במידה לא מבוטלת את החשש שפוגעים בחברה. הסיכון עדיין קיים – אבל זה ממתן את החששות שלנו והסתברותית אנחנו סבורים שיש סיכוי שמגשימים את טובת החברה.

עסקה בין חברה ציבורית, לבעל שליטה בה, או עם גורם שלישי שלבעל החברה יש קשר איתו, דורש אישור ב- 3 רמות: ועדת הביקורת, דירטקטוריון ואסיפה כללית. לאור דוקטרינת הדומיננטיות (אם יש אדם אחד שהוא דומיננטי ובשל הדומיננטיות שלו שיקול הדעת העצמאי של דירקטורים אחרים נעלם) – אזי דירקטורים כאלה לא אמורים להלקח בחשבון. דוקטרינת הדומיננטיות עדיין לא התקבלה בארץ – אבל מן הראוי שתתקבל. הדירקטורים שהם תלויים בבעל השליטה – לא אמורים להשתתף. החידוש בסעיף 275: לא מספיק לאשר את העסקה ברוב רגיל, כי לא עשינו בזה כלום. אלא צריכים לספור את הקולות בלעדי כל הבעיתיים ואם יש שליש – אז זה בסדר. אבל אם אין שליש – אז אין אישור לעסקה. ויש את ההגבלה עם ה- % מבעלי המניות (אם זה פחות – 1% אז לא צריכים להחשיב הצבעות כאלה). מנגנון ההצבעה הזה נמצא בסעיף 275 אבל גם ב- 239: מינוי דח"צים. היום דורשים שליש מקרב היתר – ויש הצעת חוק לתיקוןחוק החברות שרוצים לשנות את השליש הזה ל'רוב'. מי שמחזיק בידיו 25% או יותר מהחברה, ואין מישהו שמחזיק 50% – הוא בעל שליטה.

לאור ההגדרה של בעל שליטה מצד אחד, ומצד שני הבעייתיות של עסקאות שלבעל שליה יש עניין אישי בהן, כמובן שהחשש הגדול ביותר לפגיעה בחברה מצד בעלי שליטה, היא ככל ששיעור האחזקות שלהן נמוך יותר. לעיתים אנו חשבים שככל שאדם מגדיל את האחזקות שלו יש לו אפשרות לעשות ככל העולה על דעתו. נכון שיש לו יותר כוח אבל הוא מזיק יותר לצמו, ופחות לאחרים. אם אני מחזיק 80% ועושה עסקה לראעת החברה, אז אני פוגע בעיקר בעצמי. דווקא ככל ששיעור האחזקות שלי קטן צריך להיר ממני יותר.

15. זכויות של סוג מניות (חברה פרטית)

גם בחברה פרטית יכולות להיות בעיות דומות ובעיה מסוג בעלי שליטה שמנסים לנצל לטובה פרטית שלהם את החברה על חשבון בעלי מניות מיעוט – בעיה זו יכולה להיות חריפה יותר דווקא בחברה פרטית כי יכולת הפעולה של בעלי מניות מיעוט היא מצומצמת יותר. מצד שני מבחינת החוק ביחס לחברה פרטית. אין סעיפי חקיקה שבאים וקובעים שאם מבצעים פעולה שהיא לטובת בעל השליטה אז צריך הצבעה מיוחדת באסיפה הכללית וכו'. אם לא כך אז איך אפשר בכל זאת לסייע לבעלי מניות המיעוט?

במידה מסויימת, חלק מהפתרון קיים ברכיבים שהזכרנו קודם. אחד הפתרונות המעשיים הוא שבחברה פרטית מי שמשמש כבעל שליטה במקרים רבים משמש בפועל גם בתפקידים ניהוליים. אותו גורם שהוא בעל מניות שליטה והוא בפועל מנהל בכיר. לכן ההגבלות שיש על עסקאות שיש בהן עניין אישי לנושאי משרה יחלו עליו ממילא. הדבר היחיד שלא יכול הוא שאם וכאשר זה יגיע לאסיפה הכללית לא צריך שליש מקרב היתר אלא רוב רגיל. אבל ברמת הקריטריון הוא כן אומר לצאת החוצה. אבל זה עדיין לא פתרון מלא.

האם יש דרכים נוספות?

סעד אחד הוא חובת ההגינות של בעלי שליטה והוא מצוי בסעיף 193 לחוק. סעד שני הוא איסור קיפוח המיעוט שמצוי בסעיף 191 לחוק.

16. ניצול כח השליטה בחברה להימנעות מפעולות: בקרה שיפוטית –חובת הגינות ואיסור קיפוח

פס"ד גליקמן נ' ברקאי  חברה פרטית בה בעלי המנית הם בני הדור השני של המשחה המייסדת. כמה מבעלי המניות (4) : שלושה מתוכם משמשים כנושאי משרות בחברה ואחת (בת דודה) לא משמשת בשום תפקיד ניהולי.  החברה היא רווחית, אבל בשלב מסויים מתסכנים המנהלים ומגיעים למסקנה שצריך לגייס עוד כסף לפעילות החברה. כדי לגייס כסף, הם חושבים על מהלך של הנפקת מניות. אם לא רוצים לפנות לגורמים חדשים אלא הם הולכים על מהלך של 'הנפקת זכויות' – הם מציעים לכל בעלי המניות לקיים את הזכות לרכוש מניות חדשות שיונפקו (כל אחד י החלק היחסי שהוא מחזיק היום). המחיר שהם בקשו היה מחיר השוק (נניח שערך המניות היה 10 ש"ח והם דרשו 5 ש"ח). רוב בעלי המניות אכן נענו להצעה והשקיעו כסף בחברה וקיבלו את המניות החדשות. אבל בת הדודה בעלת המניות לא רכשה מניות אלא הודיע שהיא לא מעוניינת וטענה לגזל/קיפוח והיא מגישה תביעה לבית המשפט בטעהה של רמיסת זכויותיה.

כל פעם שיש הנפקה חדשה של מניות בחברה אז ברור שהחלק היחסי של בעלי המניות הקיימים קטן. כך שזו לא טענה אבל אפשר לטעון שבגלל המחיר הנמוך בו הונפקו המניות אז הערך קטן. נניח שההון של החברה היום הוא 100 והבחרה מציעה לכל אחד שתי מניות חדשות בסכום של 5 ש"ח כל מניה, ולא 10 ש"ח. עד כאן לכאורה זה הטבה (מוצר טוב במחיר מוזל). היא לא קונה והם כן קונים. יוצא שכעת יש 18 מניות בחברה. הסכום בקופה הוא עתה 140 ש"ח. בפעולה הזאת יש לא רק דילול של כח ההצבעה אלא גם השווי הכלכלי של המניה ירד כי יש 140 חלקי 18. אם היא היתה קונה את המניות – אז זה 150 חלקי 20 שזה 7.5 והיו לה 4 מניות. נכון שעכשיו, נניח שהיתה קונה- היא היתה מחזיקה 4 מניות כשכל מניה שווה 7.5 ויחד יש לה 30. שזה בדיוק מה שהיה לה בהתחלה: שכן היא קיבלה 2*10 (מניות כשהשווי היה יקר) ועוד 2*5 (קנתה בזול).

יש פה כמה וכמה קשיים. תחילה – הסיפור של הדילול נובע מנקודה בסיסית שהמניות החדשות שהונפקו הן מניות שזהות בזכויות שהן מקנות למניות הקיימות. ההנחה היא שאותו מוצר צריך להמכר באותו מחיר. אם מכרנו את זה בפחות מ- 10 (שווי השוק) אבל השווי של הקופה מתחלק בשווה בין כל המניות (כי לכל המניות יש שווי שווה כלפי הקופה) ולכן השווי הכללי הוא נמוך יותר. במילים אחרות, לקחנו חלק מהשווי והעברנו אותו למניות החדשות. מי שקנה מהחדשות – לא נפגע כי אמנם העבירו מהישנות לחדשות, אבל זה אצלו בכיס. אבל מי שלא קנה – נפגע!

ועכשיו השאלה – הבת דודה הזאת היתה בעלת אפשרות שלא להפגע: היא יכלה לקנות. אבל בפועל, היא 'הוכרחה' לקנות.

מה היה קורה אם הם היו מציעים את אותה ההצעה במחיר השוק? השווי הוא 180 חלקי 18 – אז השווי הנכסי הוא 10. היא לא נאלצת להוסיף כסף בשביל לשמור על השווי הכלכלי שלה.

האם מותר לאלץ בעל מנייה לשלם עוד כסף על זה? – כמובן שלא. לא ניתן לאלץ מישהו בודד להוסיף עוד כסף (פס"ד פרי העמק של בית המשפט העליון).

החברה הזאת היתה רווחית אבל באופן שיטתי לא חלקה דיבידנדים. בת הדודה היא בעלת מניות נטו – אבל שאר בני הדודים מקבלים גם משכורות. דהיינו הדיבידנדים הוא בשיטה של תגמול מנהלים. בחגיגה הזאת היא לא משתתפת כי היא אינה נושאת משרה. כך שבפועל היא הפסידה פעמיים: לא די שאינה מקבלת דיבידנדים, היא גם לא נהנית מהם. בפועל היא במצב של Lose Lose Situation- מה שהיא לא עושה הא מפסידה והאחרים מרוויחים על חשבונה.

הטענה של בית המט היא שההתנהלות של הרוב בחברה פגעה ועשקה שלא כדין את המיעוט. בית המשפט העליון ברוב של 2 נ' אחד פסק לטובתה שיש עושק של מיעוט שלא כדין. הנפקת זכויות, במחיר מוזל, בהתחשב בנסיבות הכלליות, הוא מהלך שפוגע במיעוט שדולל מאחזקותיו, כשוהא לא יכול להתגונן כנגד זה.

התעוררה מחלוקת אקדמית בעקבות הפס"ד, מה היה קורה אלולא אותו אלמנט מחשיד שהחברה לא חילקה דיבידנדים והם לקחו משכורות גבוהות. האם זה, לבדו, היה מחזיק מים? הטענה היא שזה היה מחזיק מים גם כך – כי בעצם 'אילצו' אותה. דהיינו דילול ע"י זה שמנפיקים בזול. יש בעיותיות עם הנפקה בערך מופחת. כשבית המשפט פסק את הדין זה עוד היה בעידן פקודת החברות. היום, היינו קובעים שעניין כזה מקווה את קיפוח המיעוט לפי סעיף 191 לחוק החברות. הסעיף נותן סמכות לבית המשפט לפסוק סעד למקרה של קיפוח (של חלק מבעלי המבניות). הסעד שאפשר לפסוק לה הוא לבטל את כל ההנפקה או לדרוש מהשאר להשלים את המהלך למחיר הריאלי.

ישנם 2 סעים מרכזיים בחוק להתמודד עם הגנה על המיעוט: סעד למקרה קיפוח (ס' 191) וסעיף 193 – חובת ההגינות.

חובת ההגינות– נדגים את זה באמצעות פס"ד קלאסי של בית המשפט העליון.

פס"ד קוסוי – פס"ד של השופט ברק. פס"ד קוסוי עוסק בבנק פוייכטונגר. השליטה בבנק כבר לא היתה בשליטת המשפחה, ובפועל מי ששלט בבנק היה אדם בשם אדוארד קוסוי. אחד הלווים מהבנק הוא איש עסקים בשם אפשטיין שנהג לקחת הלוואות – אך לא לפרוע אותן. רואה החשבון של הבנק פנו להנהלת הבנק ולדירקטוריון והתריאו על המצב הרגיש של הבנק מול אפשטיין ועל כך שהיקף החשיפה של הבנק לאפשטיין הוא גבוה ביותר וכבר זה 'הדליק דגל אדום'. כל המשך מתן האשראי להפשטיין עלול לסכן את היציבות הפיננסית של הבנק. בשלב מסויים קוסוי שוקל למכור את מניות השליטה שלו בבנק . אפשטיין נכנס למו"מ עם קוסוי כדי לרכוש ממנו את מניותיו של קוסוי בבנק. אבל לאפשטיין אין כסף… אז הוא לוקח הלוואה מהבנק!

אפשטיין וקוסוי כורתים חוזה: קוסוי מוכר לאפשטיין את מניות השליטה, אפשטיין צריך להשיג את הכסף תוך זמן מסויים. אפשטיין פונה אל הבנק ומבקש אשראי לרכישת המניות. יש דיון בבנק לבקשה הזאת בדירקטוריון והבקשה מאושרת. הבנק קורס כלכלית….

מפרק הבנק מגיש תביעה בגין המהלך הזה על כל סיפור מכירת המניות של קוסוי. האשראי אושר בדירקטוריון – ולכן הבעיה היא בדירקטוריון – מינימום הפרת חובת זהירות, אם לא חובת אמונים. ולפחות עם קוסוי – יש לו בעיית אמונים – כי הכסף ששוחרר עובר אליו. הוא היה צריך להדיר את עצמו.

המפרק מגיש תביעה על אחריות אישית והוא באמת זוכה. שכן יש כאן היסטוריה של אי פרעון, החשיפה מול הלווה הזה מסכנת את היציבות הפיננסית של הבנק, ומי שמאשר את זה – לא מקיים את תפקידו נאמנה.

החידוש הגדול פה הוא שבית המשפט העליון קובע שלא רק נושאי משרה חבים  אלא גם בעלי מניות שליטה חבים חובה שהשופט ברק קרא לה חובת אמונים של בעל שליטה כלפי החברה. כשנחקק חוק החברות שנים רבות אחרי, שונה המינוח לחובת הגינות של בעל שליטה. חובת אמונים – בעל מניות שליטה שמוכר את מניות השליטה שלו לאדם אחר, חב בנסיבות הללו, חובת אמונים כלפי החברה. משמעותה של חובת האמנים – אם בעל המניות שמוכר יודע שמי שרוכש את החברה עתיד לפגוע בחברה, בחוסנה או ביציבותה, חובת האמונים מורה לו שלא למכור לו את המניות. האם קוסוי ידע שאפשטיין ייפגע בחברה? בוודאי שכן!

עוד מהדין האנגלי היה מוכר שנושאי משרה נושאים בחובות כלפי החברה. בעלי מניות, לעומת זאת, מעולם לא נקבע לפני פס"ד קוסוי שהם עם חובת התנהגות כלפי החברה. מי שהרוויח בסיפור הזה הוא קוסוי. גם אפשטיין במנצחים. אבל כל שאר בעלי המניות (בעלי מניות המיעוט) – הפסידו. שאר הלקוחות, הנושים של הבנק, כל מי שיש לו פקדון – לבנק אין עכשיו כסף. למה ברק החליט לעשות פה תקדים וחידוש? אין פה "עקרונות יסוד של השיטה" – הוא קבע אותם בעצמו! קוסוי הוא נושא משרה שהפר חובת אמונים – וזה היה עוד קודם. למה צריכים להוסיף על זה רובד נוסף שגם לבעל שליטה יש בעיית אמונים? יכול להיות שברק השחיל את זה כאן – או שהיתה כאן תרומה קונסטרוקטיבית.

לחייב את קוסוי אישית על הנזק שנגרם לבנק עקב אישור האשראי לאפשטיין אפשר היה לעשות בהיותו נושא משרה. אז למה כבעל שליטה? התשובה תלויה בעובדה נוספת, שלפיה אדוארד קוסוי היה בעל מניות שליטה בבנק כשהוא החזיק בעצמו מניות רבות אבל לא רק באופן אישי, כי חלק מהמניות הוחזקו ע"י חברות קטנות יחסית שהן בשליטתו המלאה (כגון חברה בשם 'פילקו'). והוא בעצם מכר את הכל בו-זמנית. החברות הללו הן לא היו נושאות משרה בבנק. ואם אנחנו מדברים על קוסוי ולהגיד שהוא חייב – זה לא בעיה. אבל אם רוצים להטיל את האחריות גם על החברות שבשליטתו? כי הן, עובדתית, לא שימשו כנושא משרה. ולכן ברק החליט שיש אחריות על בעלי השליטה ולא רק על נושאי המשרה. יש פה כיס עמוק יותר.

שאלה פנימית שעולה מפה, היא שאם ברק אומרשיש חובת אמונים שחלה על בעל מניות שליטה, והמשמעות של חובת האמונים הזאת היא שכשיודעים שהקונה שרוכש את מניות השליטה יהרוס את החברה ואין למכור לו, אז מילא קוסוי האיש – ברור מה זה אומר שאפשטיין יפגע בחברה. אבל מאיפה חברות כמו פילקו – אמורות לדעת שהרוכש עומד לפגוע בבנק? וזה רק דרך אותו קוסוי. אנחנו מחפשים בני אדם – שההפעלה האנושית שלהם אנחנו מייחסים לחברה. ידיעתו האנושית של קוסוי מיוחסת מדיני שליחות. מה שיודע השלוח – התוצאה שלו מיוחסת לשולח.

ברק לא אומר שעל בעל מניות שליטה חלה חובת אמונים בכל תנאי אלא הוא שם את זה בהקשרים מאוד צרים – דהיינו רק כאשר הוא מוכר את המניות שלו! ברק עשה זאת כדי לחדד גם לנו שברוב המקרים באמת לא צריך להטיל חובת אמונים על בעל שליטה – כי הוא בעצם פוגע גם בעצמו! וההנחה היא שברוב המקרים יש לו אינטרס שלא להזיק לעצמו!

האם הקביעה של ברק, שבעצם במכירה של שליטה יש בעיתיות, אבל בנסיבות אחרות אין בעייתיות היא אמירה נכונה בהכרח? לא בטוח. נקח בעל שליטה בחברה שהולך ויוזם מכירה של נכס שבבעלותו הפרטית לחברה. אותו בעל שליטה מחזיק ב- 100% בקרקע ו- 60% בחברה. בפעולה הזאת עלולים לפגוע בטובת החברה – ואולי גם כאן ראוי להטיל על בעל המניות חובה שלא לנצל את כוחו לרעה?

אם מדובר בחברה ציבורית – עסקנו בזה (לפי סעיף 275 שמסייג את הכח). אבל עכשיו המדובר בחברה פרטית – ולכאורה עם הכח שלנו נוכל להעביר את זה בחברה. הדירקטורים כפופים בעצם לבעל המניות. אבל אם מגבלות על בעל מניות השליטה – יש סכנה שבעל המניות יפגע בחברה עצמה. כשהמחוקק קבע את חוק החברות, במקום פקודת החברות, הוא יישם את מה שברק אמר אבל לא צמצם את זה לנסיבות של מכירה בלבד. וזה קורה בסעיף 193 לחוק. לפי סעיף זה – בעל מניות שליטה חב בחובת הגינות (שזה כמו אמונים) כלפי החברה. ואם הוא מפר את חובת ההגינות שלו, יחולו עליו הדינים החלים על הפרת חובת אמונים של נושא משרה (פיצוי כספי וכיוצ"ב). הסעיף אומר את הדברים בלשון כללית – ולא רק במכירה. ברור שלא נפעיל את זה תמיד אם זה לא רלוונטי.

חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות

193. *(א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:

(1)   בעל השליטה בחברה;

(2)   בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;

(3)   בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.

(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005

          (ב)  על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, בשים לב למעמדם בחברה של המנויים בסעיף קטן (א).

ההפרדה הטרמינולוגית היא כי זה כאילו ברובד שונה. בעל מניות – מותר לו לחשוב על טובתו האישית (בניגוד לנושא משרה) – אבל הוא צריך להתחשב גם באחרים. וזה חובת הגינות. אבל בפועל, אין במהות הבדל גדול בין ה- 2. במובן הזה ברק, שבקוסוי קרא לזה חובת אמונים, קלע כנראה למטרה.

סעיף 193 לחוק – חובת ההגינות. מה היחס שלו לעומת סעיף 191? מתי נכון להפעיל כל אחד מהם? מבחינת ההבנה המשפטית הנקייה – קל להצביע על ההבדל משני הפס"דים מעלה. בפס"ד קוסוי מי שנפגע מכך בראש ובראשונה זה החברה, ובעקיפין גם הנושים, העובדים, הלקוחות נפגעו. אבל הנפגע הישיר זה החברה עצמה. בפס"ד גליקמן – מי שנפגע במישרין מהמהלך של ההנפקה – הוא הבת-דודה, והחברה לעומת זאת לא נפגעה. קופת החברה לא נפגעה למרות שערך המנייה שלה ירד, לכאורה. עיקר הבעיה היתה בין בעלי המניות בין עצמם. נדמה שההבדל בין סיפור גליקמן ובין סיפור קוסוי הוא בזה שבסיפור קוסוי החברה נפגעת. קו ההבחנה הזה יכול להיות כלל אצבע נוח להבין בין סעיף 191 (קיפוח) ובין 193 (חובת הגינות). אם הבעיה המרכזית היא בין בעלי המניות, אבל החברה עצמה לא נפגעת – זה קיפוח. ופה נכנס סעיף 191. יכולים בעלי המניות במקרים כאלה לפנות לבית המשפט ולבקש סעד להסרת הקיפוח. לעומת זאת, סעיף 193 מדבר על בעל שליטה שמחוייב בהגינות כלפי החברה וכלפי נכסיה – לדאוג שהחברה, האישיות המשפטית, השווי המשפטי שלה – לא ייפגע. ואם הוא ייפגע – יש צורך לפצות את החברה עצמה. ופה נכנס סעיף 193.

191 – קיפוח – פגיעה ישירה בבעל המניות – והחברה אינה נפגעת.

193 – הגינות –פגיעה ישירה בחברה עצמה – וכתוצאה מכך ובעקיפין נפגעים בעלי מניות אחרים.

כיצד מגישים תביעות בבית משפט כאשר משהו לא תקין?

נושא משרה מפר ומתרשל – הוא מפר אמונים או פוגע בחברה. גם במיזוג – הנפגעת המקורית היא החברה. נניח שבית המשפט היה פוסק שהם כן הפרו את חובת הזהירות – הם הרי הפרו את חובת הזהירות כלפי החברה. ומי  שנפגע מההחלטה זה החברה.

הפרת חובת זהירות או הפרת חובת אמונים או הגינות של בעל שליטה – מי שנפגע הוא החברה ולכן מי שצריך להגיש את התביעה הוא החברה. כמו בכל תביעה אזרחית, הניזוק צריך לתבוע את המזיק. החברה לא יכולה לפעול בעצמה –יש תורת שליחות ואורגנים, שפעילות אנושית מסויימת היא זו המיוחסת לחברה. כאן מי שהזיק לחברה הוא הדירקטורים. וישיבת הדירקטוריון אמורה להתכנס ואמורה…. לתבוע את עצמם! לאור העובדה שזה מגוחך.

מסעיף 194 בחוק יש מושג של תביעה נגזרת. בתביעה נגזרת מישהו יוזם מהלך להגיש תביעה בשם החברה. התובע או התובעים הם בפועל החברה עצמה.  אבל מי שיגיש את התביעה, מכיוון שברור לנו שנושאי המשרה הקלאסיים לא יגישו את התביעה, כי הם לא רוצים לתבוע את עצמם, אז החוק מאפשר למישהו אחר להגיש תביעה בשם החברה. מי שבפועל מגיש את התביעה זכותו להגשת התביעה – נגזרת מכח החברה. מיהו הגורם הזה?

• דירקטור של החברה ß נניח שיש דירקטורים רבים שהאחראים אבל יש דירקטור צדיק אחד בסדום. הוא יודע שאין מה ללכת לדירקטוריון שכן זה לא ישים. ועל סמך המנגנון הזה הוא תובע את חבריו הדירקטורים.
• בעל מניות ß כל בעל מניות בכל אחוז, זכאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה. סמית' נ' ון-גורקום לדוגמא- לא ניתן למצוא את שמות החברות עצמן. בצד הנתבע יש את יו"ר הדירקטוריון ון גורקום. סמית' היה בעל מניות שהגיש בשם חב' טראנס יוניון. עם זאת, יש גם סכנה בדבר כי למסור כח כל כך גדול בידי כל בעלי מניות – זה עלול ליצור תביעה. ולכן מנגנון התביעה הנגזרת שוכלל: דירקטור ובעל מניות יכולים להגיש, אבל צריכים לבקש מבית המשפט להגיש דבר כזה. וכאן יש איזון לטובת נושאי המשרה הנתבעים – שלא כל קפריזה תגיע לבית משפט. בית המשפט לא ממהר לפתוח את שעריו בנושא החברה. היה ובית המשפט יפסוק לטובת החברה, בסוף המהלך, אזי נושאי המשרה מפצים את החברה, ולא אף אחד אישית. בעקיפין – כל בעלי המניות נהנים מכך. אז למה שמישהו יהיה הפראייר? וכדי לתמרץ יש לבית המשפט סמכות לפסוק לו סכום מיוחד!!!!

מבין שני פסקי הדין מעלה, באיזו מתאימה הפרוצדורה נגד האחראים בתביעה נגזרת? בקוסוי. כי שם החברה נפגעה. תביעה נגזרת זה כשהחברה נפגעת. וזה בניגוד למקרה של גליקמן – שבה יש מישהו אחד או אנשים מסויימים שנפגעים. אבל נניח שהסיפור של גליקמן היה קורה כשיש מיליון בעלי מניות ועם חברה ציבורית. עילת התביעה שלהם היא 191 – והפרוצדורה היא לא דרך תביעה נגזרת אלא תביעה ישירה. והיות ויכולות להיות מספר רב של פגיעות כאלה – אזי יש תובנה ייצוגית.

תביעה נגזרת ß החברה

תובנה ייצוגית ß מישהו ספציפי נפגע, אבל יש רבים כמו הספציפי הזה שנפגע

בתובנה הייצוגית, אחד מגיש תובנה בשם כולם: אותו אחד תובע בשם האחרים, אבל גם את עצמך. ואם נזכה בתובנה הייצוגית – הפיצוי ישולם לכולם ויתחלק באופן יחסי. וזה ההבדל בין תביעה אישית ובין תביעה נגזרת.

יכול להיות שתהיה הפרת חובת אמונים כלפי החברה שלא מגיעה למקרה של פלילים! ויש להפריד בין התביעה אזרחית ובין התביעה הפלילית.

מה קורה כשחברה בפירוק? במקרה קוסוי – החברה התפרקה. אז מי תובע? המפרק. נניח והמפרק לא עושה את זה. האם בעל מניות כשיש מפרק יכול לעשות את זה? התשובה המפורשת בסעיף 205 לחוק היא לא. ברגע שיש מפרק – אי אפשר להגיש תביעה נגזרת כי המפרק הוא זה שצריך לתבוע. ההנחה היא שהמפרק הוא ללא סנטימנטים.

בעיות בין בעלי המניות כמכלול ובין נושי החברה

יש סיכום שבהתנהלות של חברה יינקטו מהלכים שמגדילים וחושפים את הנושים לסיכונים שהם לא לקחו אותם בחשבון, תוך שהם מסבים טובות הנאה לבעלי המניות. בעלי המניות עלולים 'לחגוג' על חשבון הנושים. המשפט מנסה למצוא דרכים לווסת ולהגן על מי שטעון הגנה – הנושים. השורש של זה נובע מזה שהחברה היא אישיות חברתית. בעל המניות יש לו 'אינטימיות' מסויימת עם החברה וזה בניגוד לנושה. ההתנהלות בחברה היא כזאת שחושבת, בראש ובראשונה של בעלי המניות. גם בנסיבות שבהן הם פועלים, בעלי המניות, יש עיסוק. לעיתים יש נדיבות כלפי בעלי המניות – ודיני המניות באים לאזן מקרים כאלה. יש שני אבות טיפוס מרכזיים של התנהלויות שבהם החברה עלולה להיטיב עם בעליה תוך שזה פוגע בנושיה: (1) ריקון החברה והוצאת כסף החוצה מקופת החברה. ואז כאשר הנושאים באים להפרע – אז אין שם מספיק. (2) מראש בעלי המניות מתכננים את המבנה הפיננסי של החברה כך שהחברה פועלת בצורה עצמאית תוך השקעה מינימאלית. בעלי המניות יכולים רק להרוויח מזה – כי מקסימום הפסידו קצת. החברה עלולה להתנהל באופן מסוכן ובאופן ממונף מבלי שבעלי המניות נחשפים לסיכון הכלכלי שיש במינופים הללו, ואז יש להם אפשרות רק להרוויח. כי אם החברה תרוויח – אז בעלי המניות ירוויחו. ואם החברה תקרוס- אז ההשקעות של כולם יירדו לטמיון – אך בעל המניות לא מפסיד הרבה. וכשיש הזדמנויות בלי הרבה סיכון אישי, אז הולכים על זה.

אלה שני אבות הטיפוס של פגיעה. בהנחה שהנכסים זולגים לבעלי המניות עצמם, אז בעלי המניות נהנים במישרין. לבעלי המניות יש בעלות ישירה. נכסים יכול להיות גם כסף.

איך מגינים על הנושים? חוק החברות קובע מתי חברה יכולה לחלק רכוש. המקרה הטיפוסי של זה הוא דיבידנד. אין אנו מדברים על מכירה אלא על חלוקה. סעיף 302 לחוק החברות קובע 2 מבחנים שצריכים להתקיים כדי שיהיה מותר לתת דיבידנד:

• מבחן הרווח – מבחן טכני שמפנה לדוחות החשבונאיים וקובע מה נקרא רווח ורק מתוך זה מותר לחלק. רווח = יתרת עודפים צבורים. סעיף העודפים בחברה שנמצא בהון העצמי במאזן, ויתרת העודפים הצבורים זה הרווח. הכל לפי כללי חשבונות. וזה צריך להיות מצטבר לאורך השנים. יש פה 2 חלופות: עודפים שהצטברו בשנתיים האחרונות או יתרת עודפים צבורים. כדי למדוד מהו הרווח שמתוכו מותר לחלק, יש להתייחס או ליתרת הרווחים הצבורים לאורך כל השנים, או יתרת עודפים צבורים רק בשנתיים האחרונות. אמנם יש כאן עדיין הפסד –אבל יש כאן מסר חיובי לשוק. תמיד מסתכלים על הגבוה מבין השניים. כל זה טוב בתנאי שמתקיים גם מבחן יכולת הפרעון:
• מבחן יכולת הפרעון – אם לא יהיה יכולת פרעון – אז הנושים קודמים. לנושים יש זכות בכורה לפני בעלי המניות. וזה הסעיף החשוב והמשמעותי ביותר להגן על הנושים מפני זליגה של נכסים.

יש אפשרות לחלק דיבידנדים רק אם היא מראה שאפשר לעשות את (1) וגם את (2).

אם החלוקה נעשתה למרות שהיה אסור אזי מי שקיבל נדרש להחזיר לקופה (סעיף 310 לחוק). סעיף 311 אומר שכל מי שהיה דירקטור בזמן שהחליטו את זה, הפר את חובתו כלפי החברה – לפעמים זה הפרת חובת זהירות או לפעמים אמונים, הכל בנסיבות המקרה.

הפעם – בעלי המניות נהנים ויש פה בעיה עם תביעה נגזרת. תביעה בגין חלוקה אסורה ניתן להגיש כתביעה נגזרת על ידי נושה!!!

סעיף 303 לחוק מאפשר לחברה לחלק דיבידנדים לבעלי המניות גם כאשר אין רווח ובלבד שמתקיים מבחן יכולת הפרעון – וזה בנסיבות מאוד מסויימות. בסעיף 302 חברה יכולה להחליט על חלוקת דיבידנד – ע"י הדירקטוריון. אבל אם אין רווח והחברה רוצה לחלק דיבידנד זה סעיף 303: יכולת פרעון ונדרש אישור בית משפט!!! יש נסיבות שזה אפשרי כגון בחברות שהן בתחילת דרכן ויש להן הרבה הוצאות מו"פ. עד שנעבור בקצב המכירות לרווחיות – לוקח זמן.

הסעד השני שנועד להגן הוא הסעד של הרמת המסך. יש גם הרמת מסך מלאה – שמוגדרת בסעיף 6, סעד שהרעיון בו הוא לנכס את חובות החברה לבעלי מניותיה. וזה אנטי תזה למוסכמות היסוד של דיני החברות שחברה היא ישות משפטית עצמאית. ובנסיבות מסויימות של את החובות של החברה כן נגלגל על כתבי בעלי המניות. הרמת המסך היא מטאפורה לכך שהחברה היא בפרונט, מעבר למסך ומאחוריו, יש את בעלי המניות. ובנסיבות מסויימות – יש מערכת אחת. מוצדק לעשות את זה כשהמשפט מרגיש שבעלי המניות ניצלו את ההפרדה שביניהם לבין החברה לרעה. מה ז"א ניצול לרעה? מהו הגבול הדק בין שימוש לגיטימי באישיות נפרדת ובין ניצול לרעה? המחוקק אומר שיש שני מקרים שמבחינתו נחשבים לניצול בלתי תקין של האישיות הנפרדת שמנויים בסעיף 6א':

• השימוש באישיות הנפרדת של החברה נועד להונות או לקפח נושה ß תרגיל עוקץ. לדוגמא- אדם הזמין סחורה, וקיבל אותה מהספק. אבל לעולם הוא לא הזדהה כחברה… לקפח נושה – אם משתמשים באישיות ע"י הברחת נכסים מחברה לחברה.  וכשהחברה קורסת, יש סיכון להחשף להרמת מסך – כי אם ביצענו פה הונאה כדי לקפח נושה – יש סיכון להרמת מסך. אם היו הברחות נכסים מהחרה לבעל המניות לא צריך הת מסך אלא אפשר לתפוס את זה כחלוקת דיבידנד פסולה.
• כאמור, ישנם שני אבות טיפוס של סיכונים שהחברה יכולה לחשוף אל מול הנושאים שלה: השקעה בעלות סיכון והברחת נכסים. נאמר שבעלי המניות משקיעים לא 100 ש"ח אלא מיליון ש"ח. 1000 שקלים מושקעים כהון עצמי, עוד  999,000 הם הלוואת בעלים (הלוואת בעלי מניות). החברה ממשיכה לפעול וצוברת התחייבויות נוספות והעסק נתקע וקורס והחברה מגיעה לפירוק. אם חברה מגיעה לפירוק – בעלי המניות הם האחרונים. אז לכאורה הם בעלי מניות אבל הם גם נושים. אין לזה תשובה חד משמעית האם זאת הונאה או משהו חוקי. ככל שהנסיבות הן מוקצנות יותר – דהיינו שההשקעה היא בלתי פרופורציונאלית ביחס להתחייבויות הצפויות במהלך עסקיה הרגיל, ואז אם יש מימון הון עצמי בלתי הולם, תוך הבנה שהחברה צריכה יותר, שזה הופך אותך להיות נושה. אחד השיקולים הוא שרצית להינות בטוב שבשני העולמות. אם יהיו רווחות אז הם ילכו רק לאותו אדם, אבל אם יהיו הפסדים – אז הנושה ובעל המניות באותה הסירה. סעיף 6 מזכיר כאפשרות אלטרנטיבית סעד ששמו דחיית חובות. אפשר לקחת חוב כנגד בעל מניות ולשים אותו בסוף התור. ולכן הסעיף הזה בא לתת סעד כאשר מפעילים את החברה על בסיס הוני בלתי מספק אל מול פעולתה והתחייבויותיה של החברה. בפס"ד משמר העמק נ' אפרוחי הצפון בע"מ שבו בית המשפט מצא שחברתאפרוחי הצפון מימנה את עצמה בעיקר על סמך הלוואת בעלים וההשקעה בהון העצמי היתה מאוד נמוכה, ואז כשאפרוחי הצפון התפרקו – אזי בית המשפט אמר שהנסיבות האלה הן הלוואות בעלים חשודות בפני בית המשפט וביצע על זה דחיית חובות על סמך סעיף 6ג'. דהיינו – אלה הם נושים אחרונים בתור. הון בלתי פרופורציונאלי – מאוד תלוי בענף, בהיקף ההתחיבויות הצפוי, האם הוא עונתי או לא וכיוצ"ב.

במבחן:

המבחן יתייחס לנושאים שנלמדו. החומר הרלוונטי הוא החקיקה ופסקי הדין בסילבוס בנושאים שעסקנו בהם. נושאי העשרה/רשות בסילבוס – הם לא למבחן. המבחן עצמו הוא עם חומר פתוח – מה שרוצים. המבחן יהיה לא בצורה של Case אחד אלא Case מתגלגל. סיפור מעשה מצומצם, שואלים שאלה, מפתחים את הסיפור עוד קצת, שואלים שאלות וכיוצ"ב. 4-5 סיפורים קצרים. נדרש לקרוא פסקי דין. המבחן הוא שעתיים וחצי והיקף הכתיבה של פתרון המבחן כולו הוא עד 5 עמודים. בתשובה להתייחס לעובדות.