המאמר של מנחם מאוטנר – סיכום

שם קורס

• משפט ישראלי

המרצה: ניר קידר

ד"ר אייל עדי – מבוא למשפט ישראלי – 12/7/07

המאמר של מנחם מאוטנר

המאמר מבקש להתמקד במשפט הסמוי מן העין.

הדבר הראשון השייך למשפט הסמוי מן העין הוא אי הכרות עם הדין המנחה את חיינו.

לדוגמא: אנו יושבים באולם הרצאות – האם אנו מודעים או מכירים את החוקים המנחים את מי שבנה את האולם ואת ההשלכות של כך?

אנו מניחים כי מי שבנה את המבנה עשה זאת כחוק.

הנושא השני הוא היעדר אכיפה היכולה להיות מכל מיני סיבות:

• לא נוהגים להגיש תביעה בגין העבירה על הנורמה המשפטית.
• יש תביעות אך אין אכיפה. הדוגמא הקלאסית לכך היא הוצאה לפועל יקרה, איטית, מסורבלת.
• חידלות פרעון (מונח כללי הכולל פרוק, פשיטת רגל ועוד). מצב זה נקרא גם Judgment Proof.

כשהאכיפה והפיצוי אינם מושלמים יש מוטיבציה לסיים בפשרה מוקדמת. מצב זה אינו משפיע רק על הצדק בדיעבד אלא המעוול יודע מראש כי התשלום על העוולה בפועל הינו פחות מהעונש שנקבע בחוק.

מונחים רלבנטיים להבנת ההשלכות של העדר אכיפה:

• Ex post  – בדיעבד, תיקון המעשה.
• Ex ante – לכתחילה

בדיני נזיקין הרעיון הוא להשיב את המצב לקדמותו, דהיינו תיקון המעשה. אך האמת היא כי ברב הנזקים המנגנון מחזיר את המצב למקום רחוק מאוד מהמצב הקודם.

המשמעות במונחי  ex anteהיא שכשהנגר יודע כי על נזק שהוא גורם לי במטבח הוא ישלם פחות, הוא נזהר פחות.

משמע, אם האכיפה אינה טובה, הכוונת התנהגות הציבור אינה טובה.

הולמס, שופט בבית המשפט העליון האמריקאי טבע את המשפט "משפט בספרים מול משפט בפועל". הוא טען כי בעולם המשפטי נקבעות הלכות. המשפט בפועל נקבע באולמות בית משפט השלום או במחוזות רחוקות בהם כלל אין ניגשים לבית המשפט. אמנם האנשים נוהגם בחלק מהמקרים לאור "מה יקרה אם נלך לבית משפט", אך לא רק לפי כך.

הנושא של משפט בספרים מול משפט בפועל הינו תחת נושא רחב המוגדר כ"משפט וחברה".

הגישה של הולמס הינה גישת הראליזם המשפטי. מה שקובע הוא מה שקורה בפועל ולא מה שכתוב בספרים.

במעט מאוד מקרים בהם יש מחלוקת מתקיימת הכרעת דין ויש פומביות. ברב המקרים מתקיימת פשרה, אי פניה לבית משפט, או תרחישים אחרים בהם אין הכרעת דין. גם כשיש הכרעת דין, לעיתים יש ערעור לערכאה נוספת ויש שם הזדמנות נוספת לפשרה.

מאז עידן התקליטורים והאינטרנט כל פסק דין מתפרסם, אולם את רובם אף אחד לא קורא. לפני כן, רק מעט היו מתפרסמים.

כל עוד מה שלומדים מייצג את כל עולם המשפט, ניחא, אולם לשם ביקורת ניתן לטעון כי סטודנטים לתואר ראשון למשפטים לומדים כמעט רק פ"ד של בית המשפט העליון. כמו כן, מאוטנר טוען כי מה שבית המשפט העליון קובע הינו חלק קטן מהמציאות וכי הבחירה מה ללמד ומה לפרסם אינה אקראית. בנוסף, קיים עולם רחב של פשרות המשפיע על עולם המשפט ואינו נידון ונלמד.

ראליזם משפטי אמריקאי: Holmes, Poand, Carl Lewellyn

המונח משפט וחברה צמח מהראליזם המשפטי, המשפט בפועל. כיום מכיל מונח זה את הראליזם המשפטי.

הראליזם המשפטי טוען כי הנוהג חשוב יותר מהחוק. נוהג > חוק.

הראליזם המשפטי מביט במציאות והינו תשובה מסויימת לשאלה כללית יותר: מהו המשפט? לדוגמא – האם המשפט הוא מה כתוב בספרים או מה מחליטים השופטים?

האם מה שמשכנע את השופטים הוא טיעון אנושי מבוסס, או ספר החוקים?

היתכן כי השופטים יורים את החץ ורק אח"כ מסמנים את המטרה? מקריאת פיסקי דין לא נקבל את התשובה לשאלה זו.

אין צורך להכריע בשאלה זו. יתכן כי מתקיים שילוב בין השניים.

מאוטנר כתב את מאמרו לפני כעשר שנים, אז המונח משפט וחברה לא היה מקובל, אולם כיום היה נושא זה נכנס תחת משפט וחברה.

למאוטנר ביקורת על לימודי משפטים.

• לומדים בעיקר פסקי דין.
• נוגעים בעיקר בכישורים פורמליסטיים. מלמדים שפה משפטים וכללי משחק משפטיים. לא כל כך מלמדים נושאים כמו דיני תכנון ובניה וגם כאשר מלמדים, מתמקדים בעיקר בפסקי דין.
• לא מלמדים היבטים אנושיים. דוגמאות:
  • אין התייחסות למשפט ככלי מבטא.
  • בחלק ניכר מהמשפטים קיימים חילוקי דעות בין אנשים קרובים והמשפט הינו כלי לניגוח. עורכי הדין אינם לומדים נושאים הרלבנטיים להתמודדות זו.
• קיימת צרות אופקים – התמקדות יתר בתחום דינים צר ובתחום פתרונות צר.

קיימות תשובות נגד לעמדותיו של מאוטנר:

• אם התאור של מאוטנר נכון לגבי העבר, הרי שהבינתחומיות חדרה לעולם המשפט. התחום משפט וחברה הלך והתפתח ומהווה מענה לטענות מאוטנר. קיימת תפיסה מרחיבה של מהו משפטי. התפיסה מכונה "משפט ו…" או בינתחומיות. קיימת אסכולה של "משפט וכלכלה" וקיימות גישות בינתחומיות נוספות.
• משפט וכלכלה – Coase כתב בשנות ה- 60 מאמר על בעיית העלות החברתית. לפעולה של אדם יש עלויות שחלקן נופלות על החברה. נוסע באוטו – מזהם את הסביבה. לפעולות רבות הנעשות ברשות הרבים יש משמעות על החברה. פעם קראו לזה החצנה. חלק מהעלות מוחצנת ונישאת על ידי החברה. כלכלנים מביטים על הסוגיה במונחי עלות/תועלת. כל עוד האדם נושא במלוא העלות ובמלוא התועלת, הוא יעשה רק את מה שכדאי באופן מצרפי. אולם, כאשר חלק מהעלות הינה על החברה, התמונה משתנה והאדם עלול לקבל החלטות לא יעילות במונחי עלות / תועלת. חלק מהעלות מוחצן אל החברה. כדי שיתקיים חישוב עלות / תועלת חברתי כולל, עלינו לראות את עצמנו כיח' אחת, צריכים להיות כללים וצריכה להתקיים אכיפה, זוהי המערכת המשפטית. Coase טוען כי הבעיה איננה רק בעיית החצנה (מונח שהיה קיים לפניו). הוא הסביר באמצעות דוגמא של שני חקלאים שכנים, האחד מגדל תירס והשני פרות. מגדל הפרות מתעלם מהתפוקה השולית הפוחתת ומחצין עליותיו על ידי האכלת הפרות מהתירס של שכנו. כך קיימת פרה שעלותה גדולה מתועלתה והיא כדאית לאדם הפרטי רק בגלל החצנת העלות. המנטרה של משפט וכלכלה היא "הפנמת הנזק". אם תינתן לבעל התירס זכות תביעה ומגדל הפרות ידע מראש את שעליו לשלם בגין עילת התביעה – הוא לא יגדל את הפרות הלא כדאיות. אם לבעל התירס לא תהיה זכות תביעה, הוא ככל הנראה יפנה לפשרה עם מגדל הפרות. פשרה שכזו תוביל לכך כי הפרה הלא יעילה לא תגודל. ניתן ללמוד מכאן כי אין צורך במשפט כדי למנוע את הנזק. מסקנתו של Coase מו"מ בין שני צדדים רציונליים יגרום להם להתנהג כיח' אחת גם ללא משפט. Coase אומר שבכל מקרה הצדדים ינהלו מו"מ ויגיעו לתוצאה מצרפית יעילה. אין זה דיון מוסרי אלא כלכלי. הדיון הינו במונחי יעילות ואם המטרה הינה יעילות – ניתן להשאר בבית ולא לנקוט בפעולה. בעל הפרות ובעל התירס יגיעו להסדר יעיל בכל מקרה.

Coase הניח כי כל האנשים רציונליים וכי אין עלויות עיסקה והנחות נוספות. זוהי דוגמא ציורית להמחשת העובדה כי במקרים רבים יש עלויות עסקה ושם נדרש המשפט. לפני Coase היה ברור כי נדרשת הפנמת עלויותץ לאחריו למדנו כי צריך לאפשר מו"מ זול. בית משפט לתביעות קטנות, דיני חברות ועוד, הינם מנגנונים מוזילי מו"מ ומוזילי עלויות עיסקה. אלו הם מנגנוני ברירת מחדל, דיספוזיטיביים, ניתנים להתנאה. המערכת חוסכת כתיבת חוזה בכל פעם שקונים כוס קפה או חברה. במקרים שמעוניינים בכך, ניתן לכתוב חוזה ספציפי. (לעומת חוקים דיספוזיטיביים, ההיפך הוא חוקים מחייבים, חוקים קוגנטיים. לכל חוק קוגנטי יש אחד משני הסברים: הגנה על החלש או הגנה על צד ג).

לאחר Coase התפתחה חשיבה המבוססת על אסכולת שיקגו בכלכלה אך מורחבת יותר. התפרסם ספר של Posner. הוא הוציא ספר על ניתוח כלכלי של המשפט. הוא ערך ניתוח כלכלי בהיבטים שונים של המשפט. הניח כי השופטים חושבים גם על צדדים עתידיים ולא רק על הנידון לפניהם. הם שוקלים שיקולי יעילות. בנוסף, נניח כי הם שוקלים יעילות מצרפית, מה טוב כחברה. בספרו הוא מראה כי רב הפסיקות לאורך 300 שנה, בהן לא היה לשופטים מושג בכלכלה או ביעילות, היו יעילות. הדבר אינו מקרה. כלכלנים קוראים לזה יעילות ובוחנים אותה באופן מתמטי, אולם זהו הגיון פשוט. המנטרה של Posner – תפקידו של בית במשפט לחכות את השוק, לו השוק היה שוק תחרותי משוכלל.

אולם, השוק אינו משוכלל ובית המשפט מתקן את כשלי השוק. Posner הינו החסיד הגדול של אסכולת שיקגו. זהו תיקון של המצב המציאותי לכיוון המצב התאורטי.

• משפט וספרות – נחלק לשניים:
  • שימוש בכלים ספרותיים כדי לנתח ולהבין את המשפט. קריאת טקסטים ספרותיים כדי להבין כיצד נתפס המשפט בציבור. מקנה אפשרות ללמוד על המשפט מנקודות מבט אחרות. נותן הזדמנות לעיתים לראות דברים בצורה חדה ולא באופן ממוצע.
  • פרשנות של טקסט המאפשרת עיסוק במשפט באופן מעמיק יותר. דהיינו כלים ספרותיים להבנת המשפט.

קישור בין משפט וכלכלה ומשפט וספרות הינו ספרה של ווסט: האוטונומיה הפוליטית של Posner וקפקא. יצרה הנגדה בין האדם הכלכלי לבין האשה הספרותית. Posner הגיב בכתיבת ספר על… משפט וספרות.

עד כאן 12/7/07.

לקרוא את המאמר "רטוריקה כלכלית".

•