סיכום שיעור דיני חוזים

ננסה להבין בגדול איזה סוגי חוזים קיימים ומהי מערכת הדינים שחולשים על אותם חוזים. נרכז את המידע בטבלה שלהלן:
"מציע"
=מוכר "ניצע"
=קונה סוג החוזה הענף המשפטי הרלבנטי
I חברה אדם אחיד דיני החוזים, דיני הגנת הצרכן
II חברה חברה חוזה עסקה
חוזה מסחרי דיני החוזים
III אדם אדם חוזה עסקה
חוזה מכר/שכירות דיני החוזים
דיני הקניין
IV אדם חברה חוזה עבודה
נכסים
פטנטים דיני החוזים, דיני עבודה
דיני החוזים, דיני הקניין, דיני מכר
דיני החוזים, דיני קניין רוחני

שני סוגים של אושיות משפטיות לצורך השיעור: אנשים פרטיים (= אדם), וחברות או גופים מסחריים (=חברה).

איזה חוזים יש?
I. חברה לאדם פרטי. המוכר הוא חברה. שם מקובל למוכר: מציע, כי המוכר מציע דרך להתקשר, מציע איזשהו תוכן לחוזה, מציע איזה שהיא מסגרת משפטית ליחסים בין הצדדים.
והקונה הוא אדם פרטי. בדיני החוזים משתמשים במונח ניצע לתיאור הקונה. ניצע הוא מישהו שהציעו לו משהו.

דוגמה לחוזים בהם החברה מוכרת משהו ואדם קונה משהו:
חברת סלולר מוכרת/מציעה מכשיר, שירות, תשתית. החוזה שמגדיר את היחסים הוא חוזה שנקרא חוזה אחיד, סוג של חוזה, שנקרא כך כי זה חוזה מוכן מראש, מודפס על ידי המוכר, המוכר קבע מה יהיה בחוזה, וכל שנותר לנו כאנשים פרטיים, כצרכנים של אותו שירות, כניצעים בשפה החוזית, הוא לחתום או להגיד: לא רוצה לחתום אני הולך למקום אחר.
מערכת הדינים המגדירה את היחסים האלה, אם שואלים את השאלה איך ניגשים לחוזה הזה, איך מפרשים אותו, איך משלימים אותו אם החוזה לא מתייחס לאיזו נקודה שהיא, איך קובעים מתי הוא חוקי ומתי לא חוקי, עד מתי מתום החוזה אפשר לערער עליו בבית משפט? כל השאלות הללו מוסדרים באמצעות שני ענפים משפטיים: דיני החוזים ודיני הגנת הצרכן.
שתי המערכות הללו רלבנטיות לצורך הבנת החוזה או לשם פתרון בעיות משפטיות בחוזה שלנו עם חברת הסלולר.
חוזים אחידים נוספים פופולאריים: חוזי ביטוח, חוזים עם חברות הסעה ציבורית, מסירת הבגדים למכבסה, קניית בית, השתתפות בהגרלה של מפעל הפיס, בכל הנ"ל אנחנו חלק מחוזה, והחוזה הוא חוזה אחיד ומערכות הדינים הרלבנטיות הן דיני החוזים ודיני הגנת הצרכן.

II. חברה אחת מוכרת לחברה אחרת. למל חברת בנייה מתקשרת עם חברת תשתית שתסלול לה כביש גישה לאתר הבניה, או חברת תשתיות מתקשרת עם חברה אחרת בשביל שהחברה האחרת תיתן לה תמיכה טכנית. לחוזה בין הצדדים קוראים חוזה עסקה, חוזה רגיל, חוזה מסחרי. מערכת הדינים המרכזית שחולשת על סוג העסקאות האלה היא דיני החוזים. יש עוד מערכות דינים רלבנטיות,יותר ספציפיות, כמו דיני תאגידים, המסדירים את הרעיון של חברות, תאגידים, מלכ"רים וכולי. יש גם דינים ספציפיים לגבי מכר דירות, דיני שכירות ושאילה, דיני מכר, אבל הם פחות רלבנטיים לחוזים עצמם.

III. אדם פרטי מוכר לאדם אחר. דוגמאות נפוצות (בנוסף למכירת מכונת כביסה ): מכירת רכב, מכירת דירה, השכרת דירה, מדובר גם בחוזה עסקה, או חוזה מכר, או חוזה שכירות, ומערכת הדינים הרלבנטית היא כמובן דיני החוזים ולצידם בעיקר דיני הקניין.

IV. אדם מוכר לחברה. אנחנו מוכרים את יכולת העבודה שלנו ומקבלים בתמורה שכר, זה בעצם חוזה עבודה. מערכת הדינים הרלבנטית היא דיני החוזים ודיני עבודה. אדם יכול גם להציע לחברה סחורה, ואז יהיה חוזה עסקה, או להשכיר לחברה דירה/נכס, או למכור לחברה פטנט. מערכת הדינים הרלבנטית במקרה של מכירת פטנט היא דיני החוזים ודיני הקניין הרוחני.

מעכשיו, כל פעם שנדבר על חוזים, על פסקי דין, על חקיקה שרלבנטית לחוזים, אנו נרצה בראש ובראשונה לדעת באיזה סוג של חוזה מדובר ומהן מערכות הדינים הרלבנטיות לאותו חוזה.

הערה חשובה:
יש הסכם, הסכמה וחוזה. יש הסכמה ביני לבין פלוני שלברזיל יש את הסיכויים הרבים ביותר לזכייה בגביע העולמי. זוהי הסכמה ולא חוזה. יש הסכם ביני לבין רעייתי שכאשר היא לומדת אני מטפל בילדים. זהו הסכם ולא חוזה. חוזה מתאפיין בזה שהוא מכונן יחסים משפטיים בין הצדדים.
חוזה מתאפיין בזה שהוא אכיף (מלשון אכיפה), שיש סמכות לבית המשפט לתת סעד או תרופה במקרה של הפרת החוזה או של אי קיום החוזה.

הבהרות נוספות:
כדי שמשהו יחשב לחוזה, הוא צריך להיות מספיק ספציפי, מספיק ברור, שיהיה ברור מה הדברים העיקריים, מה התנאים שלו, מה אפשר לאכוף, מה החובות.
גישה אחרת היא להעביר את הדגש מהשאלה אם החוזה מספיק ספציפי ומפורט לשאלה האם יש לנו דרך להשלים אותו. יש מדרג של השלמה. יש כל מיני מנגנונים לשם השלמת החוזה, בחוק המרכזי הנוגע לחוזים, הוא חוק החוזים, יש סעיפים המסבירים איך להשלים חסר.

חוק קוגנטי: חוק שאי אפשר להתנות עליו.
חוק דיספוזיטיבי: חוק שאפשר להתנות עליו.

הערה חשובה:
דיני החוזים נתפסים כדינים עסקיים, כדינים ניטראליים, ולא כמנוף לשינוי ההון בחברה. חלוקה מחדש של העושר משיגים באמצעות דיני המיסים. חקיקה סוציאלית מגינה על הפרט מלהגיע לפת לחם. לדיני החוזים אין נגיעה לנושא זה.

סימולציית מבוא:
עימר מעוניין לרכוש מגפון מיוחד שבו הוא (ורק הוא) יוכל להשתמש. שווי המגפון עבור עימר – 100,000 ₪. חלי היא היצרן היחיד המסוגל לייצר את המגפון. עלות ייצור המגפון עבור חלי – 100 ₪.
מדובר בעסקה סודית וחד-פעמית. הם החליטו במסגרת הסודיות שלא ללכת לבית משפט ולתקשורת. עימר מתקשר עם חלי במטרה לסגור עסקה. לא נכרת חוזה כתוב ומפורט בין הצדדים. אבל כן יש ביניהם הסכם. חלי מניחה כי לאחר ייצור המגפון הצדדים יסכמו על המחיר. חלי מייצרת את המגפון. הנח כי עימר פועל באופן רציונאלי (יש לו העדפות שיטתיות וכולי) וכי כל מעייניו נתונים למיקסום עושרו (להרוויח כמה שיותר). הניחו שגם חלי היא רציונאלית.
השאלה: כמה צפוי עימר להציע לחלי בהנחה שהכדור במגרש של עימר והוא רוצה לסגור עניין, אין לו זמן למשאים ומתנים, יועצים ועורכי דין. הוא רוצה להציע עסקה ולסכם. הוא רוצה להרוויח כמה שיותר והוא יודע שגם היא רציונאלית. מדוע? האם, לתחושתך, כך מתנהלים הדברים בפועל? מדוע? כמה את/ה היית/ה מציע?

התשובה: 1 ₪ בלבד.
הסיבות:
קודם כל היא כבר ייצרה את המוצר. עלויות הייצור הן עלויות שקועות (Sunk Cost). היא כבר לא יכולה להשיב לעצמה את הכסף.
אם הוא רציונאלי ויודע שהיא רציונאלית, הוא שואף למזער למינימום את המחיר שהוא מציע ולכן יציע 1 ₪ בלבד (יחידת המחיר הקטנה ביותר) והיא אמורה כאדם רציונאלי להסכים כי 1 ₪ זה יותר מ-0, ואדם רציונאלי אמור להעריך את השקל האחד.

למה מקבלים מגוון גדול מאוד של תשובות לשאלה הנ"ל ולא כולם מסכימים מראש שהתשובה תהיה 1 ₪? ולמה יש לנו תחושה לא טובה עם מצב כזה?
תשובה לכך ניתן למצוא או להסיק מתוצאות "משחק האולטימטום". מדובר בניסוי שנערך באוניברסיטה יוקרתית בארה"ב. במסגרתה פנו לסטודנטים אחרי שהם כבר למדו על רציונאליות ועל מיקסום, סטודנטים שהם בוגרי מנהל עסקים והציעו להם להשתתף במשחק.
חילקו אותם לזוגות. בכל זוג מונה אחד למציע. המציע קיבל סכום כסף (נניח 10 דולר). למציע אמרו שהם עכשיו משחקים משחק אולטימטום ועליו להציע לבן הזוג שלו דרך כל שהיא לחלוקת הכסף ביניהם.
משחק חד פעמי, אין משא ומתן. אם בן הזוג מסכים להצעתו, כל אחד מהם מקבל את הכסף על פי ההצעה. אם אין הסכמה, שניהם מפסידים הכל והכסף חוזר למארגן המשחק.
אם האנשים רציונאליים, זה שמחזיק את הכסף יציע לבן הזוג יחידת תשלום אחת, הכי נמוכה שיש והשני אמור להסכים, כי כל סכום עדיף על כלום.
הממצאים היו שאנשים לא ענו לציפיות הנ"ל, כי מעורב כאן הרבה יותר מאשר מיקסום של עושר. באינטראקציה בין אנשים יש חשיבות לאלמנטים כמו כבוד והוגנות. מסתבר במשחק הזה שמי שמציע פחות מ-3 דולר, הצעתו נדחתה בסבירות מאוד גבוהה. ושיחסית מעט אנשים הציעו פחות מ-3 דולרים. בכל זאת לא הציעו חצי מהכסף. בעל הכסף נטה להציע פחות ממחצית הסכום, כי כשבן אדם מקבל משהו יש לו נטייה להעריך את זה יותר, לחשוב שזה מגיע לו וכך הלאה.
הציפייה ליחסים הוגנים בין צדדים הביאה אותם לאיזה אינטראקציה שבה המציע הציע משהו יותר מהותי מרבע או חצי דולר, והציע משהו כמו 3-4 דולר.
עוד הדגמה לכך שבניגוד להבנה הלכאורה בסיסית שאנשים נוטים למקסם את התועלת שלהם, הם פועלים אחרת. אנשים לא יכולים להיפטר מהעלות השקועה במסגרת שיקוליהם.
כזכור עלות שקועה (Sunk Cost) היא דברים שהשקענו בעבר, אין לנו דרך להחזיר את ההשקעה וההשקעה לא אמורה להשפיע על ההחלטות שלנו מכאן ולהבא.
לדוגמה, שילמתי סכום כסף רב תמורת חברות בקאונטרי קלאב במקום מגורי. בדרכי הביתה אני שואל את עצמי האם אני רוצה ללכת להתאמן במכון הכושר. על פי עיקרון ה-Sunk Cost העובדה ששילמתי הרבה מאוד כסף עבור החברות לא אמורה להשפיע על החלטתי. השיקולים שאמורים להשפיע: אתה תהיה פחות זמן עם הילדים, תהיה יותר עייף, פחות זמן לחברים וכולי. ובכל זאת יש השפעה לעצם התשלום, כי הרי כבר שילמתי אלפי שקלים אז אני לא אלך? לפחות בהתחלה יש השפעה לעלות השקועה. ההשפעה יורדת בדרך כלל לאורך זמן. זוהי תופעת העלות השקועה – Sunk Cost Effect: למרות שההשקעה שלי היא בעבר ולא יכולה להשפיע על העתיד, אני מרגיש מחויב ופועל על פי ההשקעה.

דוגמה נוספת: לימודים. אנשים נרשמים ללימודי משפטים ובאמצע התואר תופסים את הראש ושואלים מה אני עושה פה? לא רוצה להיות עורך דין או שופט. זה לא מעניין אותי. טעיתי. אבל הם כבר באמצע המסלול, ולתואר במשפטים בכל זאת יש עדיין קצת מוניטין, ואמרתי לחברים שאני לומד משפטים, ואמא שלי כבר משוויצה בי בכל העולם, ולא מזיק שתהיה תעודה של עורך דין, אז אני ממשיך ללמוד. חלק מהעניין של אני ממשיך זה אפקט העלות השקועה, אני מרגיש מחויב לתהליך שהתחלתי בו קודם.

אפקט זה נמצא רלבנטי גם במשחק האולטימטום. כאשר המציע קיבל את הכסף לא מעורך המשחק, אלא מקופה לה תרם כל סטודנט שהשתתף במשחק 5 דולר. תופעת העלות השקועה גרמה לאנשים להסכים להצעות הרבה יותר נמוכות. גם 1.5 דולר התקבלו בשמחה. כי האנשים אמרו שמאחר שהם השקיעו כסף, כל סכום שיתקבל עדיף על קבלת כלום. להחזיר לעצמם לפחות משהו מהעלות השקועה.

דוגמה נוספת: מניות.
קונים מניה והיא יורדת ויורדת. האם לצאת או לא? לא נצא כי הרי אם נצא היא בטח תתחיל לעלות. אבל אם אנחנו בטוחים שהיא תתחיל לעלות, אז למה אנחנו לא קונים עוד? כי אנחנו לא באמת בטוחים שהיא תעלה. אז למה אנחנו לא יוצאים? אם אנחנו לא יוצאים זה כאילו שאנחנו קונים אותה מחדש. אבל אנחנו לא יוצאים כי אנחנו לא רוצים לצאת פראיירים, להיות אלה שקונים גבוה ומוכרים כשהשוק נמוך.

איך כל זה מתקשר לדיני חוזים? זה מתקשר כי המחלוקת לגבי כמה להציע עבור המגפון, המקרה הזה על כל ההסתייגויות שהיו ונתוני המסגרת ישמשו מנוף להבין כמה תובנות בדיני חוזים:
1. אנשים בשר ודם. אנשים, גם אם הם יצורים מתוחכמים, גם אם הם שואפים למקסם את העושר שלהם, הם בסך הכל אנשים בשר ודם שמתחשבים במגוון שיקולים מאוד רחב כשהם מקבלים החלטות.
האינטראקציה בין אנשים שונים מולידה הרבה פעמים יחסים משפטיים, הרבה פעמים בצורה של חוזה, וכשאנחנו ניגשים להבין את החוזה, לקבוע כללים משפטיים בנוגע לחוזים, אנחנו חייבים להתחשב במורכבות האנושית. אסור לנו להניח הנחה יותר מידי מפשטת או מופשטת לפי אנשים רציונאליים. צריך להבין שאנשים הם יצורים מורכבים יותר, שגם רוצים למקסם את העושר, אך גם חשוב להם הכבוד וההוגנות והמעמד וכך הלאה.
2. להביא את העתיד להווה. חלק גדול מהבעייתיות של הסיפור, מחוסר הנוחות שלנו, נובעת מהעובדה שבניגוד למציאות הסיפור הזה תואר כעסקה סודית וחד פעמית. החיים הם לא כאלה. החיים של דיני החוזים הם שבדרך כלל מדובר בהתקשרויות חוזרות, באנשים שיש להם הזדמנויות להתקשר שוב עם אנשים אחרים או עם אותם אנשים, עסקאות שהן לא סודיות, לכן בעצם המוניטין והעובדה שמדובר באירועים חוזרים, ממזערים במידה רבה את הצורך בנוקשות חוזית. נוקשות חוזית זה מצב בו אנחנו דקדקנים בניסוח, מתווכחים ומנהלים משא ומתן על כל דבר, רצים לחוזה לבדוק מתי אנחנו אמורים לפנות את הדירה והאם איחור של יום אחד נחשב אכן לאיחור, וכולי. בחיים האמיתיים החוזה בדרך כלל נחתם, החוזה משקף הבנות ומסדיר ציפיות והולך למגירה. הוא לא יוצא משם יותר. הבעיה היא שדיני החוזים מטפלים באותם מצבים שבהם התעוררה בעיה, מתעורר סכסוך, ואז אנחנו מקבלים תמונת מציאות נורא מעוותת כאילו כל האנשים רמאים ושקרנים או לא יודעים על מה הם חותמים ותמיד מנצלים אותם אבל זה לא המצב בדרך כלל ! יש לחוזים תפקיד חשוב, תפקיד של נורמה, אבל כאן זה נגמר. לכן צריך לקחת את הדברים בפרופורציה.
החוזה הוא מנגנון שבעצם נועד למנוע אופורטוניזם. כשאנחנו אומרים אופורטוניזם אנחנו מתכוונים למצב שבו צד אחד לחוזה מנסה להתעשר על חשבון הצד האחר, בדרך כלל לאחר שהצד האחר נטל חלק באינטראקציה החוזית. למשל לנצל באופן ציני את הרעיון של Sunk Cost. אופורטוניזם זה לבוא ולהגיד שהיה בינינו הסכם שאת מייצרת משהו ואני משלם, ועכשיו אחרי שייצרת, אני רוצה לשלם שקל ואני יודע שאת אמורה לקבל את זה כי את רציונאלית. זה לשנות את ההסדר החוזי או את חלוקת העוגה בין הצדדים על חשבון הצד האחר אחרי שהוא כבר פעל בהתאם לחוזה.
באמצעות דיני החוזים יכולים האנשים להביא את העתיד להווה. חלי יכולה להגיד בזכות דיני החוזים שאולי היא תקבל את הכסף רק בעתיד ואולי אם היינו עובדים רק בשיטה הרציונאלית ויש את ה-Sunk Cost ומתעלמים מכל השאר, אז אני לא יכולה לייצר את המגפון כי אהיה במלכוד שכן אחרי שאייצר הוא יגיד לי קחי שקל כי יש Sunk Cost ואני אהיה חייבת לקחת. זה שיש דיני חוזים ואנשים לא יכולים לנהוג בדרך זו, מביא לכך שאותה גברת יכולה להביא את העתיד (את התשלום) ואת ביצוע החוזה (ייצור המגפון) להווה. היא יכולה לבוא ולומר שאני יודעת שבעתיד אני אקבל כסף. אני יודעת שאולי הייתי אמורה לייצר את המוצר רק אחרי שאקבל את הכסף כדי למנוע מצב בו יציעו לי רק שקל, אבל דיני החוזים הם כאלה שאקבל תמורה ראויה ואני יכולה לייצר את זה עכשיו.
3. לבתי המשפט יש תפקיד מרכזי בהגנה על אינטרסים ראויים. איך בתי המשפט מגנים על אינטרסים של צדדים לחוזה? יש להם כל מיני דוקטרינות. למשל דוקטרינת תום לב. אם תשאלו משפטן מה זה אומר דוקטרינת תום לב, מה אני אמור לעשות עכשיו, לגלות שיש נזילת שמן במנוע כשאני מוכר או לא לגלות? לגלות שהרכב עבר תאונה קלה או לא לגלות? לגלות שהיו לי טרמיטים בדירה או לא לגלות? אז הוא יגיד לך: תלוי. תום לב זו דוקטרינה כללית, דוקטרינה עמומה, דוקטרינת סל. וככזו אין תוכן קונקרטי, אין רשימת מכולת מה חייב לגלות בנסיבות X ומה בנסיבות Y. אין סטנדרט של התנהגות. למשל החובה של אדם לאדם, אדם. כך אמר בית המשפט העליון. אדם לאדם לא צריך להיות מלאך (הקוטב האחד) ואדם לאדם לא אמור להיות זאב (הקוטב האחר) אדם לאדם צריך להיות אדם. צריך להיות הוגנים. מה תכלס? כמה אמורים להציע עבור המגפון? לא יודעים, אין תשובה, אבל יש לנו דוקטרינות חוזיות שבתי המשפט משתמשים בהם על מנת להגן על צדדים לחוזה. על מנת לאפשר לצדדים לחוזה שלא להיות יותר מידי נוקשים באינטראקציה ביניהם, לא להיות קפדניים יותר מידי.

מסגרת או גישה לדיני החוזים.
מהן הגישות המודרניות לדיני החוזים?
1. הגישה הכלכלית למשפט. זה זרם של מלומדים, של אנשי משפט, של שופטים, שמבקשים להביא תובנות בסיסיות מתחום הכלכלה אל תוך המשפט. לפי אנשי הגישה הכלכלית לדיני חוזים אנשים פועלים באופן רציונאלי למיקסום העושר שלהם, הם עקביים, שואפים לחפש מידע עד המצב שבו עלות השגת המידע גבוה מהתועלת הצפויה מהמידע, הם אנשים בוגרים שאפשר לסמוך על ההחלטות שלהם, חוזים זה דבר וולונטארי, לא נמצאים בחוזה מתוך כפייה, ולכן נקודת המוצא של אנשי הגישה הכלכלית: לא מתערבים. מה שהצדדים הסכימו, כך יהיה.
נקודת המוצא: רציונאליות + העדפות + מיקסום המידע ====> אי התערבות.
אנשי הגישה הכלכלית אומרים: המדינה, באמצעות בתי המשפט ובאמצעות החוקים, אמורה כנקודת מוצא להימנע מהתערבות ביחסים חוזיים.
אבל, גם אנשי הגישה הכלכלית מסכימים שבמקום בו יש כשל שוק ראוי שהמשפט יתערב.

כשל שוק זה מצב שבו יש איזו שהיא סיבה חיצונית שבגללה גם אם הם עושים עסקה באופן וולונטארי הם לא יגיעו לעסקה יעילה.
כשלי השוק שאנשי הגישה הכלכלית מכירים בהם

היעדר תחרות החצנה
פערי מידע עלויות עסקה
דיני ההגבלים העסקיים
בית משפט לתביעות קטנות

היעדר תחרות. כשאין תחרות זה דבר לא טוב, לכן אם אין תחרות המשפט צריך להתערב, באמצעות דיני ההגבלים העסקיים, מערכת הדינים המרכזית שעניינה פתרון בעיית חוסר התחרות.
פערי מידע. דוגמה: נניח שבן אדם מקפיד על תזונתו במסגרת דאגתו לבריאותו, ולכן שותה רק מים או מיץ טבעי. בקבוק של מיץ טבעי שווה לו 10 ₪. עלות ייצור שכתוב עליו מיץ טבעי הוא 6 ₪. בהסתובבו בסופר הוא רואה בקבוק מיץ טבעי שעולה רק 8 ₪. זה כדאי לו, וגם החברה המוכרת זה טוב לה למכור ב-8 ₪. זו עסקה יעילה כי כל צד הרוויח 8 ₪. אבל אם בן האדם מתכוון במושג מיץ טבעי למיץ שנסחט כולו מהפרי, אבל החברה שמייצרת את המיץ כותבת: 50% רכיבי פרי, חומרים טבעיים בלבד אבל מוסיפה סוכר, חומרים משמרים, צבעי מאכל, מים. אם היו אומרים לבן אדם שהמיץ שהוא מוכן לשלם עבורו 8 ₪ מכיל את כל אלה, הוא לא היה שותה את זה גם אם היו משלמים לו 8 ₪. כלומר כשל השוק הוא שבן האדם תופס את הבקבוק כמיץ טבעי שמישהו סחט מהפרי, בעוד שבבקבוק יש דברים אחרים. לכן זה עסקה לא יעילה כי בן האדם מוציא 8 ₪ בעוד שלא היה מוכן להוציא ₪ אחד אפילו עבור משקה כזה. אומרים אנשי הגישה הכלכלית: אלה הם פערי מידע ולכן ראוי להתערב. מה עושה המשפט במקרה כזה? מחייב את היצרנים לשים תווית ובה כתוב מה התכולה.
עלויות עסקה. עלויות שנלוות לעסקה מונעות קיומה של עסקה יעילה. לדוגמה: בחורף קר לי והחלטתי לרכוש רדיאטור לחדר השינה. מצאתי רדיאטור בחנות שמחירו 500 ₪. תמורת 500 ₪ אני מקבל רדיאטור, ההובלה על חשבון החנות ועם הרדיאטור יש חוזה שאומר שיש שנה אחריות על הרדיאטור והתיקונים במקרה של תקלה על חשבונם. אני שואל אם זה לא מייקר את העסקה, והמוכר מודה שיש פרמיה של 10 ₪ בגין האחריות. אני מציע להוריד מהחוזה את האחריות כי אני חובב תיקונים ורדיאטורים בכלל ידועים שהם לא נוטים להתקלקל, ובתמורה אקבל 10 ₪ הנחה, או אפילו רק 8 ₪ כך שאתה תרוויח גם 2 ₪. המוכר מבקש לשאול את אחראי המשמרת אם זה אפשרי, האחראי הולך למנהל החנות, מנהל החנות מתקשר לעורך דין לשאול אותו אם מותר לשנות את החוזה, עורך הדין מפעיל מונה לשם גביית 100 דולר לשעה עבור ייעוץ, לפי התעריף הקבוע ביניהם. עורך הדין מעביר את הנושא לבדיקת המתמחה להכנת חוות דעת. העורך דין חוזר אחרי כמה שעות למנהל החנות ומאשר לו לעשות זאת.
ברור שזה לא יקרה, כי בשביל 8 ₪ אף אחד לא ימתין לכל התהליך הזה. זה נקרא עלויות עסקה – עלויות שנלוות לאינטראקציה, עלויות שהן חלק מהפעילות, וכשהעלויות האלה גבוהות הן מונעות מאיתנו להגיע לתוצאות יעילות. העלויות האלה יגרמו לנו לקחת ולשלם עבור דברים שאין לנו צורך בהם. הן מונעות מאיתנו להגיע למצב אופטימאלי. המשפט מכיר בעלויות עסקה והוא יודע למשל שאנשים לא ירוצו לבית המשפט על כל עניין קטן, כי בשביל ללכת לבית משפט צריך לקחת עורך דין, לשלם אגרה, לבזבז ימי עבודה וכולי, ולכן יש מיקרים רבים שמוותרים מראש. הפתרון של בית המשפט לכך: בית משפט לתביעות קטנות או תביעות ייצוגיות.
החצנות. מצב שבו החוזה שבין שני צדדים לא לוקח בחשבון את ההשפעה שלו על צדדים שלישיים. למשל נניח שיש לי משק ואני רוצה למכור אותו במיליון דולר. מגיע רוכש שמוכן לשלם מיליון דולר. שני הצדדים מרוויחים. אני שואל את הקונה מה הוא מתכוון לעשות במשק? תשובתו: הקמת מכון לטיהור שפכים. לי לא איכפת, כי הרי אני כבר לא אגור שם. המשמעות היא שאנשים אחרים משלמים מחיר כתוצאה מהעסקה הזו והמחיר הזה לא תומחר בעסקה בינינו. יש לזה השלכות על צדדים שלישיים. נניח שיש עוד חמש חלקות, ושווי כל חלקה ירד ב-20% בעקבות הקמת מכון לטיהור שפכים, כלומר יש כאן הפסד מצטבר של מיליון דולר ! וסכום זה לא תומחר. החצנה זה כשל שוק מכיוון שחוזה שנראה לכאורה יעיל בין שני הצדדים מתברר כבלתי יעיל אם לוקחים בחשבון את השפעתו על הסביבה או האחרים. הבעיה הזו מופיעה בהמון צורות אחרות במה שנקרא טובין ציבוריים (Public Goods).
יש גם החצנות חיוביות, למשל הקמת פארק או גן בוטני במקום מכון שפכים. כשל השוק הוא כזה: אני רוצה מיליון והיזם מוכן לשלם חצי מיליון. כל השכנים ירוויחו מהקמת הגן, ואם הייתה לי דרך לפנות אליהם, יתכן שהם היו משלמים לי כל אחד 100 אלף דולר ואולי אפילו יותר, ואני הייתי מקבל בסך הכל את המיליון שאני דורש, אבל מאחר שיש עלויות עסקה, וקשה לאגד את כל השכנים, לקבל מהם הצעת מחיר ולתאם אותם, העסקה ביני לבין היזם לא תצא לפועל. המשפט מוטרד בעיקר מהחצנות שליליות.
2. דיני החוזים כמכשיר לקידום ערכים חברתיים. לפי הגישה הזו, צדדים המתקשרים בחוזה, לא צריכים לדאוג קודם כל מפני כשלי שוק ויעילות, אלא להשתמש בדיני החוזים כמכשיר המאפשר למשפט להנחיל ערכים חשובים לחברה. לחנך אנשים למשל, מכשיר לעשיית צדק, מכשיר לקידום הגינות והוגנות. האתגר המרכזי של הדוגלים בגישה זו הוא לצמצם עד למינימום את חוסר הודאות. הגינות, צדק, שיתוף פעולה, אימון, כולם ערכים חשובים ויפים, אבל מה זה אומר באופן מעשי? מה אני אמור לעשות כשאני משכיר את הדירה שלי? האם לספר לדייר שנכנס שהוא רואה את הדירה בשבת, שביום חול הסביבה רועשת? האם מחובת ההגינות נגזרת המסקנה שאני כבעל הדירה צריך להאיר את עיניו של השוכר הפוטנציאלי בנוגע לרעש? או שמא זה בסדר לבוא ולומר שמדובר באדם בוגר שצריך לקחת אחריות על המעשים שלו, שיבוא לבדוק את הדירה גם בימי חול ולא להסתמך ל שבת. ואין לנו תשובה בעניין הזה. אין רשימת מכולת. מה שכן אפשר למצוא: כל מיני תפיסות חברתיות שמקורן בפילוסופים מרכזיים. נזכיר שניים מהם:
רולס. לרולס יש תורה ומשנה מאוד סדורה. הדבר הכי מפורסם אולי שרולס הותיר לנו ללמוד: עיקרון מסך הבערות של רולס. רולס אומר לנו שאנחנו כחברה שהולכת לקבוע חוקים או כללים, צריכים להניח שאנחנו נמצאים מאחורי מסך של בערות. משמעות מסך הבערות היא שאנחנו לא יודעים מי אנחנו נהיה בחיים האמיתיים, דתיים או חילוניים, גברים או נשים, עשירים או עניים, ימניים או שמאלנים, ערבים או יהודים. כשאנחנו רוצים לעצב את הכללים שהחברה מתקיימת באמצעותם, אנחנו צריכים להניח שאין לנו מושג מי נהייה בחיים האמיתיים. כי כשאנחנו לא יודעים אם אני הקונה או המוכר של הרכב, אני אוכל למצוא מה התשובה ההגיונית לשאלה אם לספר או לא לספר על נזילת השמן במכונית.
קנט. גם לקנט משנה סדורה ומכובדת. החלק שקשור לדיני חוזים: יש כאלה שסוברים שכאשר המשפט מנסה לייצר כללים חוזיים הוא צריך להניף את הציווי המוסרי של קנט – הטיעון לפיו אנחנו צריכים להתייחס לאנשים בתור תכלית ולא בתור אמצעי. לכבד את האנשים, את האוטונומיה שלהם. המשמעות היא למשל שאם אני מוכר את הדירה שלי, אז הקונה מבחינתי הוא לא רק מישהו לעשוק אותו ולהיפטר מהדירה, אלא אנחנו מחוייבים לקחת בחשבון גם את העובדה שנמצא לפנינו בן אדם שמגיע לו כבוד.

נחבר בין שתי הגישות לדיני חוזים. תחילה שני מושגים והסברתם:
לפני מעשה Ex Ante – מתייחס לדברים לפני מעשה, מלכתחילה.
לאחר מעשה Ex Post – מתייחס לדברים לאחר מעשה.
שני אנשים מתקשרים ביניהם בחוזה ומבהירים את התנאים – הם פועלים Ex Ante, הם פועלים לפני מעשה, לפני החוזה, לפני העסקה. לשניהם משקפיים הצופות פני עתיד, קדימה. מה קורה כשיש סכסוך והצדדים מגיעים לבוררות או לגישור או לבית המשפט? יש להם משקפיים שלאחר מעשה Ex Post, לאחר הכניסה לחוזה.
הקשר שונה לביטויים – חיבור הגישות לדיני החוזים:
כאן לא מסתכלים על זה כרונולוגית אלא שואלים מהי הפרספקטיבה שאנו רוצים לאמץ:
הגישה הכלכלית למשפט מזוהה עם תפיסה של Ex Ante, כי היא מבקשת לקבוע כללים משפטיים, כללים חוזיים, תוך כדי זה שלוקחים בחשבון שיקולי יעילות כלליים, מצרפיים, השפעה על כל הצדדים הפוטנציאליים וצדדים שלישיים, השפעות רוחביות.
הגישה שרואה בחוזה מכשיר לקידום ערכים חברתיים תתמקד יותר ב-Ex Post, כי זו גישה שמבקשת יותר לעשות צדק בין צדדים ספציפיים לחוזה. היא תתעלם יותר מהשפעות של הכלל המשפטי הספציפי על צדדים אחרים שלא מתדיינים לפני בית המשפט.

צריך לשים לב להבדל ולא להתבלבל, יש שני הקשרים שונים לשימוש באותם מונחים. מבחינת ציר הזמן בית המשפט נדרש לחוזה רק אחרי שהוא לכאורה קיים (Ex Post) וזה פן אחד, אבל הפן השני הוא איזו מתודה, איזו פרספקטיבה בית המשפט מאמץ, האם הוא רוצה לעשות צדק לצדדים ספציפיים לסכסוך (Ex Post) או שהוא רוצה לקחת בחשבון השפעות רחבות יותר על צדדים שלישיים (Ex Ante).

פטרנליזם והגישה הכלכלית
פטרנליזם: זהו מצב שבו גוף אחד או ישות משפטית אחת מחליטים עבור גוף או ישות משפטית אחרים מה טוב בשבילם ואיך הם צריכים לנהוג (מלשון התנהגות).
דוגמה לחקיקה פטרנליסטית היא החקיקה שמחייבת רוכבי אופנוע לחבוש קסדה. זו חקיקה פטרנליסטית כי היינו מצפים ממדינה מודרנית דמוקרטית, ששמה את האדם במרכז, שתבוא ותגיד לבן אדם: אתה רוכב על אופנוע, תדע לך שזה מסוכן, ותעשה את החשבון שלך אם לשים קסדה או לא. כל עוד אתה מסכן רק את עצמך, זו לא בעיה שלנו. ובכל זאת יש לנו חוק שמחייב לשים קסדה. זו חקיקה שהיא באופייה ובחלקה פטרנליסטית. המדינה אומרת לרוכב האופנוע: אני יודעת טוב ממך ואתה תרכב עם קסדה, גם אם אתה לא רוצה ומוכן לקחת את הסיכון.
יכולות להיות כל מיני סיבות לכך, אבל בגוון הפטרנליסטי זה נובע מכך שלמדינה יש אחריות, יש תפקיד חברתי, היא מחייבת את הרוכב לשמור על עצמו ולנקוט בכללי זהירות כדי לשמור על עצמו מפני עצמו. יש גם סיבות אחרות לגיטימיות, כמו רצון למנוע הוצאות בגין טיפולים רפואיים בגלל נכות, הוצאות שיבואו על חשבון כלל תושבי המדינה, וכולי.
התנהגות פטרנליסטית אופיינית להתנהגות הורים כלפי הילדים.
חשוב להבין כי יש מימד של פטרנליזם בחקיקה ובמשפט. מימד שבו המשפט והמדינה אומרים לנו כאנשים פרטיים מה לעשות כדי להגן עלינו מפני עצמנו.
הקשר לדיני חוזים: ההבנה שהבעיה העיקרית של דיני החוזים לנסות ולקבוע מתי המדינה באמצעות כללי ומערכת המשפט שלה מתערבת ביחסים החוזיים שבין צדדים.
שני אנשים כורתים חוזה ביניהם באופן רצוני על מנת לשפר את מצבם בעולם, ושניהם אמורים להיות שמחים. ההבנה שדיני החוזים זה מכשיר של אנשים לממש את האוטונומיה שלהם או למקסם את התועלת שלהם, היא הבנה שטומנת בחובה את המתח של למה המדינה או בתי המשפט יתערבו בזה? יש מתח בין הרצון של המדינה לאפשר לאנשים להשתמש בחוזים כדי לממש את האוטונומיה שלהם ולמקסם את התועלת שלהם, לבין דברים אחרים שהם חשובים לנו כחברה שבאים לביטוי למשל בין השאר בפטרנליזם שהמשפט בא ואומר לאנשים איך להתנהג, מה נכון ומה לא נכון לעשות. המשפט פירושו המחוקק ובתי המשפט, או החקיקה והפסיקה.
אמרנו קודם לכן שהגישה הכלכלית אומרת שצריך לא להתערב אלא אם יש כשלי שוק. הגישה הזו של לא להתערב היא גישה שמבטאת אנטי פטרנליזם. זו גישה שאומרת שתפקיד המדינה בדיני החוזים צריך להיות מצומצם ככל האפשר.

, התהליך, המרכיבים ואיך יודעים שנכרת חוזה
סימולציית "הצבע הנדיב"
איציק הוא צבע אשר זה מקרוב הגיע לעיר כפר-סבא. הוא נשכר על-ידי קבלן מקומי שהורה לו "לצבוע את שני בתי העסק הגדולים והסגורים זמנית הממוקמים בפינה הצפונית באזור התעשייה המזרחי החדש." לרוע המזל, איציק איננו יודע כי ישנו אזור תעשייה מזרחי שאיננו חדש, והוא צובע, בטעות, את שני בתי העסק הצפוניים באזור התעשייה הישן.
בעל בית עסק אחד, ירון, שוהה בחו"ל ואיננו מודע לנעשה. בעל בית העסק השני, יניב, פתח עסק נוסף בבניין ממול, והוא כעת מחפש שוכר לאותו מבנה שאיציק צובע. בכל יום מתבונן יניב באיציק מרום משרדו שבבניין ממול, שמח וטוב לב.
איציק משלים את עבודתן ושני בעלי העסק, ירון ויניב, מרוצים מעבודתו אך מסרבים לשלם עבורה. מה דין סירובם? האם נכרת חוזה בין איציק לביו ירון? ובין איציק לבין יניב? הייתכן מוצא משפטי אחר לסבך המתואר?

בין איציק לירון אין שום אינטראקציה ואין כל חוזה ביניהם שכן חוזה מחייב רמה מינימאלית של אינטראקציה. שאלת הבהרה: הייתכן מוצא משפטי אחר, בו למרות שלא נכרת חוזה ירון ישלם מכוח חוק אחר? קשה לחייב את ירון לשלם על משהו שהוא לא ביקש וגם לא ידע שהוא מקבל.
יניב יושב ממול, מסתכל ומרוצה מאוד ממראה עיניו. יש תחושה לא נוחה, כי לא יכול שבן אדם ישב ממול, ראה, לא התערב, היה מרוצה מהתוצאה ולא ישלם. חוסר מעשה, שתיקה, יכול להתפרש כהסכמה. השאלה אם חוסר המעשה יכול להתפרש על פי חוק החוזים ככריתת חוזה מחייב. חוק החוזים קובע כי אין קיבול בשתיקה, קיבול מחייב מעשה אקטיבי.
השאלה האם העובדה שיניב התנהג בחוסר תום לב יכול להביא אותנו למצב בו נכפה עליו להיות בתוך חוזה? הפתרון המשפטי מחייב כל מיני דברים כדי שיהיה חוזה, צריך הצעה, קיבול ועוד כל מיני תנאים. לכן גם במקרה של יניב אין חוזה. התחושה הלא נוחה לגבי התנהגותו של יניב יכולה להצמיח עילה אחרת: עשיית עושר ולא במשפט. זה מצב בו צג אחד מקבל משהו בעל ערך מצד שני לא במסגרת חוזית וזה לא מוצדק, כלומר לא במשפט. עילת עשיית העושר לא רלבנטית מבחינת ירון שנמצא בחו"ל ולא ידע כלל מהנתינה של הצד השני ולכן חסר פה עשיית העושר לא במשפט. לגבי יניב ניתן להשתמש בדוקטרינת "מונע הנזק הזול", כלומר, מי יותר קל לו למנוע את הנזק (דוקטרינה שלקוחה מהגישה הכלכלית למשפט). איציק יטען שכל מה שיניב יכל לעשות זה להודיע לו על מנת לצמצמם את הנזק.

חשוב שנבין מהסימולציה שבמצב בו אחד נותן ואחד מקבל יש שתי מערכות דינים: דיני החוזים – עסקאות וולונטריות בין אנשים שיש ביניהם מינימום של אינטראקציה, ודיני עשיית עושר – מצב בו מישהו נותן ומישהו מקבל בלי אינטראקציה וולונטרית ביניהם, או בלי לעמוד בדרישות של חוק החוזים. יש סמיכות בין שני הענפים. נראה בהמשך את ההשקה או החפיפה בין שתי המערכות, ואת היכולת של מערכת אחת להשלים או לגבות את החסר במערכת האחרת.

או גמירות דעת
חוק החוזים קובע את המודל הבסיסי של כריתת חוזה.
בסעיף 1 לחוק כתוב: חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול לפי הוראות פרק זה. כלומר בן אדם מוצא את עצמו בחוזה אם הייתה הצעה ואם היה קיבול.
בסעיף 2 מגדיר החוק מה זה הצעה: פנייתו של אדם לחברו (להתקשר בחוזה) היא בגדר הצעה אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסוימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה. כלומר כדי שנגיד שיש לנו דיני חוזים צריך הצעה וקיבול. הצעה זה מצב בו אדם אחד פונה לשני וניתן להסיק מהפנייתו גמירת דעת והיא מסוימת. הפניה צריכה להראות:
1. שהבן אדם רציני ורוצה להתקשר בחוזה = גמירת דעת
2. שיש גרעין של פרטים, של תנאים, שמסכימים עליו = מסוימות.
סעיף 5 לחוק אומר מהו קיבול: הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע ומעידה על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה. כלומר נדרשת גמירת דעת.

סיכום
סעיף 1 לחוק: חוזה <======> הצעה וגם קיבול.
סעיף 2 לחוק: הצעה <=====> גמירת דעת וגם מסוימות.
פנייה של אדם אחד לאדם שני על מנת להיכנס לחוזה, שניתן ללמוד ממנה:
א. שהוא רציני בכוונתו להיכנס לחוזה (גמירת דעת).
ב. מה הגרעין המינימאלי של הפרטים לחוזה (מסוימות).
סעיף 5 לחוק: קיבול <=====> גמירת דעת.
זה שפנו אליו באמת רוצה ומתכוון להיכנס לתוך חוזה (גמירת דעת).

מה זה גמירת דעת?
זה איתות של רצינות, כוונה להיכנס לחוזה, זה רצון למצוא את עצמך ביחסים חוזיים עם אחרים.
מה אנחנו מחשיבים כגמירות דעת? איך מודדים את הכוונה הזו? מתי הבן אדם באמת רציני? איך בית המשפט מסיק שיש גמירת דעת?

גורמים שמסייעים לנו להבין שאכן יש גמירת דעת להתקשר בחוזה:
• הצדדים מכניסים סעיף מפורש בחוזה על גמירות דעת של שני הצדדים.
• חוזה שמנוסח באופן משפטי.
• נוהג מקובל במגזר מסוים.
• מסוימות – ככל שההבנה בין הצדדים מפורטת יותר ומפורשת יותר.
• בחינת התנהגות הצדדים לאחר המועד שנחזה להיות מועד החוזה.
• תשלום, העברת משאבים.
• קיומו של מסמך כתוב.
• חתימה.

גמירת הדעת נבדקת באופן אובייקטיבי. מדובר במבחן מעורב למעשה. המבחן הוא התנהגותו או הבנתו של האדם הסביר. איך מתפרשים המעשים על ידי אדם סביר אחר. זהו מבחן אובייקטיבי. אבל בית המשפט שוקל את זה בנסיבות המקרה, ומכאן האלמנט הסובייקטיבי במבחן, לכן זה מבחן מעורב.
האובייקטיביות מתבטאת בזה שאני לא יכול לטעון: "אני חתמן סדרתי שלא מתכוון להתקשר בחוזה", לא בוחנים את התודעה שלי, אני המתקשר, אלא שואלים: "האם אפשר באופן סביר לפרש את ההתנהגות שלך ככזו שמעידה על רצון שלך להתקשר בחוזה?" איך אדם סביר אמור להבין את ההתנהגות.
נשאלת שאלה חשובה מי קובע מהו הסטנדרט של האדם הסביר? בית המשפט יקבע כי לשופטים יש את האחריות והסמכות לקבוע מה נתפס כסביר ומה לא.
בית משפט לוקח בחשבון את כל אותם סימנים שמנינו לעיל, לא נותן לשום סימן משקל מכריע, משקלל הכל ובוחן אותם לאור הנסיבות. בסופו של דבר בית המשפט מחליט אם יש גמירת דעת או אין גמירות דעת.

בתי המשפט הולכים על המבחן האובייקטיבי בגלל "הסתמכות". אם היינו נותנים משקל לגישה הסובייקטיבי ועל זה נבנה את הבניין החוזי, אנחנו מונעים מהצד השני את האפשרות להסתמך על מה שהוא תופס כחוזה. זה מקעקע את היציבות ומגדיל אי וודאות. זה לא יעיל, כרוך בעלויות, וכדי להגן על ההסתמכות של הניצע, בתי המשפט מאמצים סטנדרט אובייקטיבי.
בתי המשפט נוטים לבחון את שאלת גמירת הדעת באופן מהותי ורחב תוך השתחררות מסממנים טכניים. הם לא נתפסים לדברים טכניים, לפרוצדורה, אלא בוחנים את הדברים באופן רחב. הם משתחררים מכבלים פורמאליים. בדרך להכרעה אם יש גמירת דעת הם לא חייבים למשל להתייחס לכותרת/שם של המסמך, אלא חשוב יותר תוכן המסמך עצמו, או האם יש חתימה של הצדדים או אין חתימה של הצדדים.
הערה: בית משפט קמא או שופט קמא הכוונה לערכאה קודמת או שופט קודם שנתנו החלטה בתיק.

פ"ד דור אנרגיה נ' חמדן ודלק
אומר חמדן: אני בסך הכל בעל עסק שניהל משא ומתן, ותפקידי זה להרוויח כמה שיותר. הסתיימה תקופת ההסכם עם חברת דלק, עשיתי שופינג, קיבלתי הצעות והלכתי על ההצעה היותר טובה. אם הייתי חותם על חוזה (אם הייתה גמירת דעת מבחינתי) אז בסדר, אבל לא חתמתי, לא הייתה גמירת דעת, היה רק משא ומתן, אומנם מתקדם ודיברנו על פרטים רבים, אבל לא הגענו לשלב חתימת החוזה, קבענו מועד לחתימה אבל אני לא חתמתי על חוזה. משא ומתן זה לא חוזה.
בית המשפט קובע כי יש חוזה. גמירת הדעת נובעת גם ממעשי חמדן לאחר אותו אירוע שלטענת חמדן לא היה חתימה על חוזה, האירוע בו הוא השתתף בקוקטייל ודבריו שם על ניתוק הקשר בינו לבין חברת דלק. גם הפירוט הרב בחוזה הינו יותר מגרעין של הסכמה, וגם זה מעיד על גמירת דעת. חתימת עורך הדין בנוכחות חמדן, יכול ללמד אף הוא על גמירת דעת של חמדן, שכן הוא שלוח של חמדן וחמדן לא התנגד לחתימתו, למרות שנכח במקום במעמד החתימה. בית המשפט בחן את הדברים באופן רחב ולא נתפס לפורמליסטיקה. האינדיקציות שמצא בית המשפט גוברים על טענותיו של חמדן כמו אי חתימתו, זה שבכותרת המסמך כתוב סיכום דברים, זה שלא נתקיימה הפגישה המיועדת של חתימת החוזה, והעובדה שהחוזה הסופי היה שונה בנוסח מהטיוטא.

המשמעות הנובעת מפסק הדין: בית המשפט מקדים אפשרות כניסה לחוזה. הוא אומר לנו: "אל תטעו לחשוב שכריתת החוזה זה כשאתם יושבים אצל עורך הדין לשם החתימה, אלא יכול להיות בשלב מוקדם יותר". רף הכניסה ליחסים חוזיים נמוך ממה שנדמה לנו, ואנו יכולים למצוא את עצמנו החוזה גם אם חשבנו שאנחנו טרם הגענו לשלב של כניסה לחוזה.
בית המשפט עושה את זה מאותו טעם של אימוץ המבחן האובייקטיבי, כדי להגן על הסתמכות סבירה של הצד שכנגד. הוא רוצה להגן על אנשים וגופים מפני הטעיה או שימוש בהם כמניפולציה במסגרת משא ומתן עם צדדים שלישיים.

פ"ד בראשי נ' עיזבון בראשי
יש מצב שבן אדם שכבר אין לו כושר קוגנטיבי, לא מגיב, לא מתקשר, חסר השכלה שלא יודע קרוא וכתוב, יושב במכונית, מפתח גרעינים, לוקח שלושת רבעי שעה עד שהוא חותם בהצלחה במקומות המתאימים, והמחתימים טוענים שהוא הבין את מה שהסבירו לו כי הוא הנהן.
יש לנו חוזה כתוב וחתום, בו בראשי מקנה לחלקים מסוימים במשפחה שלו היקף גדול מאוד של נכסים.
אומר בית המשפט: לא נראה לי כי בן אדם בן 87 שלא מתפקד, לא יודע כתוב וקרוא, שלוקח לו 45 דקות לחתום, מעביר את כל הנכסים שלו לחלקים מסוימים מהמשפחה שלו תוך שהוא מנשל חלקים אחרים להם כן נתן חלק מנכסיו בצוואה קודמת, בלי לשאול שאלות, שבוע לפני פטירתו, תוך כדי פיצוח גרעינים במכונית, כשמתמחה יושב מאחור כעד, לכן אין גמירת דעת.

בהפוך מפסק הדין של דור אנרגיה, כאן יש חוזה ויש חתימה ובית המשפט קובע שאין חוזה.

שאלת מבחן אפשרית לדוגמה:
בפס"ד בראשי נקבע כי:
א. גמירת דעת בחוזה מתנה היא דרישה נוקשה יותר מחוזים רגילים.
ב. הפוך מ-א'.
ג. הדרישה שווה בשני סוגי החוזים.
ד. הענין לא נדון כלל בפסק הדין.
תשובה נכונה: א' (בחוזה מתנה יש שני צדדים כאשר צד אחד נותן בלי לקבל תמורה). בית המשפט אומר שמכיוון שמדובר במתנה, המדינה (המשפט, דיני החוזים) רוצה לוודא כי באמת נותן המתנה מתכוון לתת מתנה, ולכן דרישת גמירת הדעת בחוזה מתנה היא דרישה נוקשה יותר.

ראינו בחוק שיש דרישה שההצעה תהיה גם מסוימת. ננסה להבין מה זה מסוימות.
מסוימות זה דרישה לסטנדרט מסוים של פירוט, של פרטים מסוימים בהצעה. כבר ראינו שאם יש לנו מסוימות מוגברת זה יכול להשפיע על ההחלטה אם יש גמירת דעת.
בעבר נקבע שעל מנת שחוזה יעמוד בדרישת המסוימות הוא צריך להכיל לכל הפחות פרטים כמו שמות הצדדים לעסקה, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר החוזי, מועד התשלום והוצאות או מיסים. בעיקר בעסקאות מקרקעין.
אבל זו גישה ישנה.
אנו רואים בפסיקה תהליך שבו הדרישה של מסוימות, הדרישה שהסכם יכיל גרעין של פרטים לצורך החשבת ההסכם כחוזה, הולכת ומתמסמסת, נעלמת ומאבדת מחשיבותה.
כבר בחוק החוזים שנחקק בשנת 1973 אפשר למצוא מנגנוני השלמה. אלה מנגנונים באמצעותם אנו מנסים ליצור חוזה שלם יותר וטוב יותר. מנגנוני השלמה:
סע' 41 לחוק החוזים: השלמת מועד הקיום – זמן סביר לאחר כריתת החוזה. זמן סביר זה מונח שנקרא סטנדרט.
כלל: הנחיה ספציפית. למשל קביעה כי טכנאי חייב להגיע תוך 45 שעות.
סטנדרט: הנחיה לא ספציפית, עמומה.
יש חקיקה אזרחית שמשתמשת בסטנדרטים כמו זמן סביר ותום לב, ויש חקיקה שמשתמשת בכללים.
סע' 46 לחוק החוזים: השלמת סכום החוזה – קיום בתשלום של סכום ראוי בהתאם לנסיבות.
סע' 45 לחוק החוזים: השלמת טיב/איכות הסחורה – מסוג ומטיב בינוניים.
מנגנונים נוספים ניתן למצוא בסעיפים 44 ו-47 עד 49.
רואים לכן שכבר ההוראות בחוק מפחיתות את הדרישה למסוימות, כי יש ברירת מחדל בחוק.
ברירת מחדל בחוק: הוראת חוק דיספוזיטיבית או הוראת חוק מרשה – הוראה שאפשר להתנות עליה או לסטות ממנה. הצדדים יכולים להסכים על משהו ששונה מההנחיה שבהוראת החוק.

מנגד יש הוראות חוק כופות או קוגנטיות – עליהן לא ניתן להתנות, או מותר להתנות רק לטובת הצד החלש.

הוראות של חוק החוזים הן הוראות דיספוזיטיביות, שאפשר להתנות עליהן, וחשיבותן שבמקום בו לא התנו עליהן, ניתן לגשת לחוק ולהשלים את החסר מהוראות החוק, מברירות המחדל שבהוראות החוק.
כל זה מראה שדרישת המסוימות לא נוקשה כבעבר.

פ"ד זנדבנק נ' דנציגר
פסק דין זה ממחיש את המהלך והמעבר מדרישות נוקשות לגבי מסוימות לבחינה יותר גמישה ויותר רחבה ומהותית ופחות פורמאלית.
השופט שמגר מציין שאין חובה לכלול בהצעה את כל הפרטים כדי שהיא תחשב למסוימת ושכל מקרה צריך להיבחן לגופו. הוא גם מציין שניתן להיעזר בהוראות החוק ובהוראות חוק משלימות הנמצאות בחוקים אחרים כמו חוק המכר על מנת להשלים את החוזה, ומספיק שניתן להסיק בבירור מההצעה על מהותה ועל תחומיה (שימוש במונחים עמומים) כדי לקבוע שיש מסוימות.

סיכום: הצעה צריכה להיות מסוימת (לכלול גרעין מסוים של פרטים) וצריכה לענות על גמירת דעת. יש לנו מנגנונים בחקיקה להשלמת פרטים חסרים.
מדוע בא המחוקק או בתי המשפט וקובעים לצדדים איך להשלים את החוזה? השאלה היא בעצם למה יש חוסרים בחוזה?
• מגבלות אנוש
• עלויות עסקה
• פערי מידע
• הימנעות ממחלוקות (משל מצב בו לא רוצים להעלות סוגיה כי לא רוצים לריב עליה למשל גורל השותפות במקרה של פשיטת רגל).
• הימנעות ממצבים שליליים (נטייה של אנשים שלא להתעסק עם דברים שיש להם קונוטציה מעיקה, כמו לא לעשות צוואות או חוזה ממון בין בני זוג).
מכאן שחוזים חייבים להיות חסרים. מצד שני חוזים צריך לקיים, וכאן תפקידו של בית המשפט להשתמש במנגנוני ההשלמה. מכיוון שדיני החוזים שואפים לקיום חוזים, לוודאות משפטית ולמען יציבות עסקית ועל מנת למנוע אופורטוניזם חוזי (מצב בו מישהו מנסה לשפר את מצבו על חשבון הצד האחר באופן שהוא לא מוצדק) לכן חייבים להשלים חוזים.

כיצד משלימים חסרים חוזיים:
• מנגנון השלמה שנקבע בחוזה.
• ביצוע אופטימאלי.
• מכוח נוהג (סע' 26 לחוק החוזים מפנה לנוהג הקיים בין הצדדים, אם זו התקשרות ראשונה בין הצדדים אז לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג).
• מכוח החוקים (חוק החוזים, חוק המכר).
• על דרך הפרשנות (סמכות של בית המשפט).

פ"ד דור אנרגיה נ' חמדן
אומר חמדן שאין חוזה כי אין מסוימות, יש הרבה דברים שלא הסכמנו עליהם.
בית המשפט עונה כי יש גרעין של מסוימות, יש בסיס לעסקה ואנחנו יכולים להשלים את העסקה בכל מיני דרכים. שוב רואים מסמוס של דרישת המסוימות.

פ"ד בית הפסנתר נ' מור
רשות השידור טוענת שאין הסכם מחייב בינה לבין בית הפסנתר כי אין מסוימות. בהסכם הפשרה כתוב כי רשות השידור תנהג בשוויון לעומת כלי זמר, אולם זה לא מתוחם בזמן, ולא מתוחם במקום, זה היה בלחץ נקודתי של בית המשפט ואין עמידה בתנאי החוזה.
בית המשפט העליון (השופטת דורנר) אומר שיש גמירת דעת מאוד חזקה, ולכן לא חשובה כל כך המסוימות. פסק דין זה ממחיש עד כמה רחוק בית המשפט הולך במסמוס דרישת המסוימות, עד כדי אי דרישה למסוימות כאשר יש גמירת דעת חזקה. זאת למרות האמור בחוק !
מכאן ההסתייגות בפסק הדין של השופטת בייניש שאומרת שזה נכון שיש יחסי גומלין בין גמירת דעת למסוימות, והרבה מסוימות מעיד על גמירת דעת, אבל אי אפשר לבטל כליל את דרישת המסוימות אם יש גמירת דעת חזקה.

השאלה עד כמה ראוי שבית המשפט ישלימו פרטים, האם מותר לבית המשפט לקבוע שיש חוזה אם לא הסכימו הצדדים כלל על פרטים המהותיים לעסקה?
כשבתי המשפט מוכנים להניח קיומו של חוזה רק על בסיס גמירת דעת, הם מתעלמים מזה שיש סיבות טובות לדרישת המסוימות, שכן זה חשוב כדי שזה יהיה יעיל, וכדי למנוע התערבות בוטה של בתי המשפט, כדי שיהיה תמריץ לצדדים להסכים על הפרטים, כדי שלא יהיו טעויות שיפוטיות.

יש דרישת כתב בהסכמי מקרקעין, בחוזי מתנה, הסכם ממון בין בני זוג, חוזי עבודה בפורמט של הסכמים קיבוציים, ייפוי כוח בלתי חוזר או הסכמים משפטיים עם עו"ד.
מקריאת פסקי הדין אנו למדים שלפעמים גמירת דעת ומסוימות זה מספיקים לקיום חוזה, וכי לפעמים יש גם דרישת כתב. על פי סעיף 23 לחוק החוזים "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם הייתה צורה מסוימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים", אנו רואים כי בניגוד לאמונה הרווחת חוזה לא מצריך כתב, שכן כתוב בפרוש בחוק שחוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת. מכאן שחוזה לא מחייב דרישת כתב. ראינו גם בפסקי הדין שאין אפילו הכרח בחתימה על מנת שחוזה ייעשה מחייב.
אין דרישה לכתב בכל עסקה בגלל סיבות כלכליות ובגלל הרצון לתת לצדדים חופש מסוים. "בדרך אחרת" – הכוונה בדרך כלל בהתנהגות. הסעיף בעצם מאפשר את הזכות של הצדדים לעצב את החוזה.
ראינו שבית המשפט נוקט בגישה גמישה, לא פורמאלית, בוחן את המהות ולא את הטכניקה, גישה שרוצה לעשות צדק, ולכן לא צריכים להיות מופתעים שאין דרישת כתב.
יחד עם זאת, על פי הסיפא של סעיף 23 יש מצבים יוצאי דופן בהם כן נדרוש פורמליסטיקה כמו דרישת כתב, או דרך מסוימת אחרת. למשל סעיף 8 לחוק המקרקעין דורש כתב בהסכם מקרקעין.

עסקת מקרקעין נחשבת כחשובה ביותר שאנשים עושים בימי חייהם. מעבר להיותה בסדר גודל כספי בולט, היא גם עסקה מורכבת מאוד, עם היבטים של מיסוי, של רישום בטאבו, הערת אזהרה, ייפוי כוח לעורכי הדין ועוד. זו גם עסקה מאוד חשובה עבור המשתתפים בעסקה. עסקה מכוננת בחיינו. רוצים לוודא שהמשתתף בעסקת המקרקעין יודע לאן הוא הולך, שהתהליך ברור לו, שמהות העסקה מובנת לו, ולכן יש את דרישת הכתב.

גם בחוזה מתנה יש דרישת כתב. זה חוזה בו צד אחד נותן במתנה משהו לצד השני, חוזה חד צדדי בו הצד השני רק מקבל. דרישת הכתב היא כי רוצים שאנשים לא ייכנסו למצב של לתת בלי לחשוב על זה שיבינו ויפנימו את מעשיהם, שלא יחליטו על מתן מתנה בהיסח דעת או להט הרגע.

הכתב יכול לשמש בתור אינדיקציה לגמירת דעת.

דרישת כתב מהותית או קונסטיטוטיבית: מכוננת את החוזה. הופכת הסכם לחוזה, בלעדיה אין חוזה. דרישת כתב מהותית זאת דרישת כתב שהיא תנאי לעסקה, תנאי לתקפות החוזה. כלומר בהיעדר כתב אין חוזה! כאלו הן עסקאות מקרקעין, עסקת מתנה וכולי.

דרישת כתב ראייתית: יכול להיות חוזה גם בלי כתב, אבל אם יש ויכוח בין הצדדים לגבי תוכן החוזה, אז אך ורק מסמכים כתובים יכולים לשמש כראייה. מסיבות שבהן יש מחלוקות לגבי תוכן החוזה, ניתן להוכיח טענות לגבי תוכן החוזה רק באמצעות מסמכים כתובים.

הקביעה אם הדרישה מהותית או ראייתית היא של בית המשפט !

מומלץ לעשות חוזים בכתב כי יש להם משקל ראייתי, גם אם אין הכרח או דרישה או חובה לעשות חוזה כתוב בדרך כלל. הטענה המתבססת על מסמך כתוב בדרך כלל תנצח טענה בעל פה. משקל היתר שניתן לתרשומת נתון להחלטת בית המשפט.

לסיכום, אנשים מעלים את החוזה על הכתב או משום שיש דרישת כתב מהותית, או כי יש דרישת כתב ראייתית, או מכוח רצון (ולא חובה) לוודאות ומניעת טעויות ואי הבנות, דבר שנותן גם יתרון ראייתי.
העלאת הדברים על הכתב יכולה גם לשמש את הצדדים בתור תמרור, בתור סמן לסיום המשא ומתן והויכוחים ומעבר לשלב שיתוף פעולה וביצוע ההסכמות.
העובדה שמסמך כתוב מסתמן הרבה פעמים כסוף של משא ומתן והתחלה של שיתוף פעולה גם מתמרצת את הצדדים להיות מפורטים בהסכמה שלהם, ולכן אנשים נעזרים לרוב גם בעורכי דין.

פסקי הדין שעוסקים בדרישת הכתב הם כמעט תמיד בנושאי מקרקעין. כבר בשנות ה-70 קבע בית משפט עליון שדרישת הכתב בענייני מקרקעין, על פי סעיף 8 לחוק המקרקעין היא דרישה מהותית.
החלטה זו שימשה מנוף או עוגן לרבים שפנו בבקשה לביטול עסקאות מקרקעין על בסיס הטענה שאין חוזה כתוב כנדרש בחוק. דווקא הצפה זו הביאה לשינוי בהתייחסות בית המשפט העליון שעבר לבדיקה פחות פורמאלית ויותר מהותית עקרונית של "מה יעשה יותר צדק לצדדים".
בתהליך הדרגתי בית המשפט קובע כי יש פיחות בדרישת הכתב, מוכנים יותר להשלים אותה, הדרישה פחות נוקשה (תהליך דומה למה שקרה לדרישת המסוימות).

הגרעין המינימאלי שנדרש לצורך הוכחת דרישת הכתב הלך ונשחק. בעבר כדי לספק את דרישת הכתב היה צריך להוכיח כי המסמך מכיל פרטים רבים כמו את שמות הצדדים, תאור הנכס, המחיר, המיסים ועוד. כיום בתי המשפט מסתפקים בפחות ומוכנים להיעזר במנגנוני השלמה.
בפ"ד בוטקובסקי נ' גת אומר בית המשפט כי נכון שיש דרישת כתב במקרקעין אבל למרות שחסרה חתימה של המוכר ושל הקונה, זה עדיין עונה על דרישת הכתב. זו דוגמה ל"מסמוס" דרישת הכתב. בעבר דרישת הכתב הייתה כי גם הקונה וגם המוכר צריכים לחתום.
בתי המשפט גם קבעו כי דרישת הכתב באה על סיפוקה גם כשמדובר במסמכים אקראיים, למשל בפ"ד מנזר האחיות כברי נ' צ'רלס, שני צדדים ניהלו משא ומתן בעל פה למכירת נכס מקרקעין ואת ההבנות הם כותבים על מפית, 22 מילים. בעבר דרישת הכתב היא משהו רציני, וספק אם מפית זו הייתה קבילה כחוזה כתוב. היום בית המשפט אומר שמוכנים להסתפק במסמכים אקראיים כמו מפית או פתק בכתב יד. זה מספיק בשביל להיות חוזה גם אם יש דרישת כתב.
עוד נקבע בפסיקה שדרישת הכתב יכולה להתמלא גם אם הצדדים לא יכולים להציג את החוזה הכתוב אך יכולים להציג מסמך אחר שתומך או מצביע על קיומו של חוזה כתוב.

סיכום:
• גרעין הפרטים שנדרש מהכתב עצמו הולך ופוחת.
• הפורמאליות הולכת ופוחתת ומסתפקים במסמכים אקראיים.
• מוכנים להסתפק בהוכחה כתובה שמצביעה על עך שאכן היה חוזה כתוב.

פ"ד קלמר נ' גיא
הטענה: אולי היה הסכם אך בטח שלא היה הסכם כתוב, עסקת מקרקעין דורשת כתב ואין כתב.
גם אם ממסמסים את דרישת הכתב ומוכנים לתמוך את זה בראיות חיצוניות ומוכנים להגיד שיש גרעין מינימאלי ומוכנים לקבל מסמכים אקראיים, עדיין יש דרישת כתב, וזה בגלל שמדובר בעסקת מקרקעין וזה רציני ומסובך, אז נראה על פניו שהוא צודק.
אומר הנשיא ברק: חוסר תום הלב גובר על דרישת הכתב הכתובה בסעיף 8. זוהי קביעת הלכה מרכזית חשובה ומעניינת, לפיה במקרים נדירים של חוסר תום לב נתייתרה דרישת הכתב. חוסר תום הלב מחליף את דרישת הכתב. הנשיא ברק העצם אומר: צד שפועל באופן אופורטוניסטי (מנסה להגדיל את חלקו בעוגה ע"ח הצד האחר לאחר מעשה) תוך כדי פגיעה באינטרס ההסתמכות (ההסתמכות של הצד האחר באה לידי ביטוי בבניית הבית על פי תנאי העסקה) לא יזכה להגנה של בית המשפט.
עמדת השופט זמיר: אולי חסרים נתונים עובדתיים בכתב אך מה יכול להיות יותר טוב מהבית? הבית (השלמת החוזה) משלים את הכתב. ביצוע חלקי של חוזה מחליש את דרישת הכתב וביצוע מלא של החוזה הוא מעין תחליף לדרישת הכתב, ומייתר את דרישת הכתב במידה לא מבוטלת. זו דרך יצירתית מאוד להצדיק את היעדר הכתב, כי השופט זמיר לא מוכן לבטל את דרישת הכתב. השופט זמיר נוקט בגישה יותר שמרנית ומנסה בציפורניים לשמור על דרישת הכתב, לשלם מס שפתיים לדרישת הכתב.

עסקת קומבינציה: עסקה שבה צד אחד נותן מקרקעין. צד שני נותן שירותי בניה. יש הסכמה בין הצדדים שזה שנתן את הקרקע יקבל מספר יחידות דיור, והצד שבנה את הדירות ימכור את יתרת הדירות.

זיכרון דברים
זיכרון דברים זה בדרך כלל מסמך שנערך ובדרך כלל גם נחתם ע"י הדיוטות חסרי הבנה משפטית. זיכרון דברים משקף הבנות שהבשילו תוך כדי משא ומתן בין הצדדים. לרוב הוא נחתם על מנת שישמש בסיס לחוזה מאוחר יותר. במסגרת הזו יש לו משמעות נוספת שכן הוא מסדיר את יחסי הצדדים עד חתימת החוזה.
הבעיות מתעוררות כאשר דברים לא מתנהלים כמו שהצדדים מצפים ורוצים, העסקה מתפוצצת ואז יש לצדדים לפעמים אינטרסים מנוגדים. צד אחד אומר שזיכרון הדברים מחייב, ובעצם נכרת חוזה, ואילו הצד השני טוען שלא הגענו להשלמת חוזה, אלא הייתה הבנה ראשונית בלבד ועוד אין יחסים חוזיים.
ראינו בפסיקה כי בית המשפט בוחן מסמך זה (זיכרון דברים, או טיוטת חוזה, עיקרי הסכמות וכולי) כמו שבוחנים כל התקשרות אחרת שנטען לגביה שנחתם חוזה, כלומר בוחן גמירת דעת, מסוימות, ומימד הכתב אם מדובר בעסקת מקרקעין.

בפ"ד רבינאי נ' מן שקד הסביר השופט ברק כי בוחנים את זיכרון הדברים כמו כל מסמך אחר שנטען לגביו שהוא חוזה (בדיקת גמירת דעת, מסוימות ודרישת כתב אם זה מקרקעין). לכאורה זו קביעה מתבקשת והגיונית משפטית, אבל חשוב להבין שהאמירה הזו היא לא טריוויאלית, כי היא בניגוד לחשיבה של חלק לא מבוטל של העם שעל פי תפיסתו זיכרון דברים זה רק זיכרון דברים ולא חוזה, ולא ברורה בכלל האפשרות לשקול התייחסות לזיכרון דברים כאל חוזה.

למה זיכרון דברים מצריך דיון נפרד? קודם כל הכותרת שלו: שיכרון דברים. הגיוני וסביר להניח שאם כתוב זיכרון דברים או טיוטא, זה זיכרון דברים או טיוטה ולא חוזה. אבל בית המשפט מתייחס לכותרת רק כאינדיקציה אחת מיני רבות!
זיכרון דברים בדרך כלל מתאפיין בהבנה של שני הצדדים שעתיד להיחתם חוזה מפורט, ולכן נראה שוב לא סביר כי יתייחסו אליו כמו חוזה. כלומר זיכרון הדברים נתפס לא אחת כשלב במשא ומתן. אנחנו יודעים כעיקרון שאם אכן נחתם חוזה מאוחר לזיכרון דברים החוזה המאוחר "בולע" את זיכרון הדברים (ערך ראייתי גבוה יותר). אם לא נחתם חוזה מאוחר ועסקה מתבטלת ע"י שני הצדדים, אין בעיה. אם נחתם חוזה ושני הצדדים מתנהלים על פי החוזה המאוחר, שוב אין בעיה. אולם אם העסקה מתפוצצת וצד אחד מבקש לטעון שהעסקה הבשילה לכדי חוזה, צריך לבדוק אם אכן כך המצב, למרות שלא הבשילו המגעים לכדי חתימה על החוזה עצמו.

ראינו בפ"ד רבינאי נ' מן שקד כי העובדה שהצדדים הסכימו לחתום על חוזה מאוחר יותר לא אומרת בהכרח שאין גמירת דעת לתפיסתו של בית המשפט. העובדה הזו יכולה למשל לנבוע מרצון הצדדים לחתום על חוזה פורמאלי ונקי (פ"ד דור אנרגיה נ' חמדן ודלק), לפעמים הצדדים פשוט מעוניינים שאיש מקצוע ינסח את החוזה ושיקבע מה הסעדים.
בית המשפט ישאל האם המסמך שלפנינו כולל הצעה וקיבול וכל התנאים הדרושים להיותו חוזה. הנטל הראייתי הוא על מי שטוען את הטענה.
ראינו בפסיקה שהמגמה היא להקל על דרישות פרוצדוראליות, לא להתייחס להיבטים הטכניים בכובד ראש רב מידי. כך זה לגבי מסוימות וכך לגבי דרישת הכתב.

פ"ד רבינאי נ' מן שקד הוא פ"ד מרכזי וחשוב ביותר שקובע הלכה עקרונית ביחס למעמד של זיכרון דברים.
מן שקד טוענת שהתקיימו כל התנאים הדרושים כדי שזיכרון הדברים ייתפס כחוזה. השופט ברק אומר: התלבטות לפני מעשה וחרטה לאחר מעשה לא פוגעים באופן פוטנציאלי בגמירת דעת בעת מעמד החוזה או זיכרון הדברים.
איך חברת מן שקד יכולה לטעון שהיה קיבול בעת שהיא לא צירפה את חתימתה על זיכרון הדברים? אומר בית המשפט: אז לא חתמו, לא חייבים חתימה.
כלומר בית המשפט קובע שזיכרון דברים יכול להיות חוזה. בנוסף הוא קובע שלא חייבים חתימה של הקונה. לגבי גמירת דעת, אומר בית המשפט שהתלבטות לפני וחרטה אחרי לא אומרת דבר לגבי נקודת החתימה. לגבי הכותרת "זיכרון דברים" – הכותרת לא מחייבת אלא מהות ותוכן הדברים. לגבי נוסחת הקשר בין זיכרון דברים לחוזה שאמור להיחתם מאוחר יותר – אין זה אומר שלא התכוונו לחתום חוזה עכשיו. מכאן החליט בית המשפט שיש חוזה.
צריך לזכור שמדובר בפסק דין משנות השבעים, ומכאן מדובר בפסק דין מהפכני וחדשני. זה פסק דין שאומר שבניגוד לאינטואיציה שלנו ובניגוד להמון סממנים חיצוניים זיכרון דברים יכול להיחשב כחוזה. רף הכניסה לחוזה הופך להיות יותר ויותר נמוך.

פ"ד בוטקובסקי נ' גת
כאן שני הצדדים לא חתמו, ולכן הטענה של אי קיומו של חוזה, של חוסר גמירת דעת היא חזקה יותר, כי הטוען לאי תקפות המסמך לא טוען להיעדר קיבול על ידי הצד השני, אלא שהוא בעצמו לא חתם, וגם הצד השני לא חתם, ומדובר בזיכרון דברים ואין הסכמה לחתום חוזה בעתיד, אז בטוח שאין כאן חוזה. ובכל זאת בית המשפט קובע: יש חוזה. בית המשפט מוכן להניח שהחתימה היא אכן ראייה חשובה, אינדיקציה, אבל היא אינדיקציה אחת מיני רבות. האינדיקציות האחרות שבית המשפט לוקח בחשבון במקרה זה: מסוימות, טקס חגיגי כולל לחיצת ידיים והשקת כוסות לחיים, קבעו להיפגש. כל אלה גוברים על היעדר חתימות ועל העובדה שמדובר במסמך ששמו זיכרון דברים. חתימה היא לא דבר קדוש (התרחקות מההבנה של האדם מן היישוב לגבי חשיבות החתימה).

מה מעמד של סעיף פיצוי מוקדם בזיכרון דברים? סעיף כזה בעיקרון יש לו תוקף. יחד עם זאת, סעיף 15 לחוק החוזים – תרופות מעגן את יכולתו של בית המשפט להתערב באופן ספציפי בהתניית הפיצוי ולהקטינו אם בית המשפט מוצא שאין יחס סביר בין סכום הפיצוי לבין הנזק שהצדדים היו יכולים לצפות אותו בעת הכריתה.

תקנת השוק דנה במצבים בהם נכס אחד נמכר לשני אנשים. הסוגיה יובאה מהמשפט העברי למשפט הישראלי. דיני הקניין קובעים מנגנון שאומר שזכותו של הראשון גוברת באופן עקרוני אם הוא קנה את זה בתום לב. זו לא שאלה חוזית אלא שאלה קניינית.

פ"ד אלוניאל נ' בר
העובדה שקבוצת היזמים פרסמה את השם של מקדונלדס (למרות דרישה והבנה שהשם לא יפורסם לפני פתירת המחלוקת בנושא הכשרות) מצביע על גמירת דעת מצד היזמים והשתכללות של חוזה.
מצד שני היזמים טוענים שלא הייתה גמירות דעת מאחר שבונים קניון באזור של לקוחות דתיים וחשוב הצביון של הקניון ותמיד התווכחנו ולא הסתדרנו על כשרות ולכן אין גמירות דעת וגם אין מסוימות שכן מסוימות פרושה הסכמה על הגרעין הבסיסי של העסקה = הסכמה על עניין הכשרות.
בית המשפט קובע שיש גמירת דעת, יש מסוימות ויש חוזה. בית המשפט מגן על אינטרס ההסתמכות של אלוניאל שמייצגים את מקדונלדס, ואומר שהתנהגות אופורטוניסטית, חוסר תום לב, מצב שבו היזמים מפרסמים את העובדה שמקדולנדס נכנסים, גורפים בכך הון בצורה של מוניטין, ולא יכולים להתחרט אחר כך בטענה של חוסר גמירת דעת או חוסר מסוימות.

פרשנות קיימת: במקרה של שתי פרשנויות שונות, האחת מובילה לאי קיום החוזה והשנייה לקיום החוזה, תועדף הפרשנות לקיום החוזה.

קבוצת דיון – מסוימות: ג'וני וחגית
ג'וני, ערבי-נוצרי, וחגית, יהודיה-ישראלית, נפגשו במסיבה לרגל ערב השנה האזרחית. יחסיהם התהדקו והם החלו לקיים קשר רומנטי. לאחר כשלושה חודשים הציע ג'וני לחגית להינשא לו והיא נענתה בחיוב. לאור חוסר יכולתם להינשא בטקס דתי החליטו השניים לפנות לעורך דין שיסדיר את נישואיהם. בין לבין הרתה חגית. חגית שקלה להפסיק את ההריון אולם השתכנעה – לאחר שג'וני חיווה את דעתו כי אסור לה לרצוח את בנם, וכי כך או כך הם תכננו להינשא ולהביא ילדים לעולם – שלא לעשות כן. כעבור מס' שבועות ניתק ג'וני כל קשר עם חגית. חגית טוענת כי בין השניים נכרת חוזה שעניינו נישאין, והיא מבקשת לתבוע את ג'וני בעילה של הפרת חוזה.

האם נכרת חוזה בין ג'וני לחגית? מדוע? מהו הסעד אותו יוכל בית-משפט להעניק (אם בכלל)?

משמעות ההסכמה להגיע לעורך דין במועד מאוחר יותר כדי להסדיר את הנישואים, על פי הפסיקות בדור אנרגיה ובבוטקובסקי קבעו השופטים שאין בכך לפסוק שלא הייתה גמירת דעת נוכחית.
נקודה נוספת בולטת – החרטה. בפ"ד רבינאי ראינו שחרטה מאוחרת לא מבטלת גמירת דעת בנקודת הזמן של ההסכם.
העובדה שבני הזוג מעורבים יוצרת בעיה לגבי שיטת הנישואים המקובלת בישראל, ולכן צריך לצורך דרישת המסוימות התייחסות מפורטת יותר לאופן ביצוע הנישואים. על פי הפסיקות שראינו הנטייה היא למסמס את דרישת המסוימות, ולכן נשאר לבדוק אם הייתה גמירת דעת מוגברת.

סימולציית מבוא
בכניסה לפארק מים מוצב שלט הכולל את שעות הפעילות ותעריפי הכניסה. מיכל עומדת בתור ומשלמת עבור הכרטיס. לאחר הכניסה לפארק היא נתקלת בשלט הפוטר את הפארק מחבות בגין נזקי גוף ורכוש. הודעה דומה מופיעה בגב הכרטיס שרכשה. מיכל החליקה מאחת המגלשות, בגדיה נקרעו וידה נחבלה. כעת היא מבקשת לתבוע פיצוי מפארק המים בגין נזקי הגוף והרכוש.
כיצד רלבנטיים, אם בכלל, דיני ההצעה והקיבול לעניינה של מיכל?

"מצפים" – סטנדרט אובייקטיבי (מה מצפים, מה המשפט מצפה, מה דיני החוזים מצפים).
"לא קראה, לא ידעה" – סטנדרט סובייקטיבי.
התנגשות בין מערכת משפט שמאמצת סטנדרט סובייקטיבי לדיני ההצעה והקיבול, למערכת משפט שמאמצת סטנדרט אובייקטיבי.
השאלות והדעות שעלו בדיון על סימולציית המבוא מוכיחה לנו שעצם השאלה מה זו הצעה ומה זה קיבול מעבר לגמירת הדעת ומסוימות זו שאלה לא פשוטה כלל ושווה להתעכב עליה.

כלל המסירה: ברגע שמגיע לנמען.
כלל הנתינה: ברגע שנותנים הודעה, ברגע שליחת מכתב.
איזה כלל מאמץ חוק החוזים?
סעיף 3 לחוק החוזים – חזרה מן ההצעה. יש הצעה חוזית אבל המציע רוצה לחזור בו. החוק אומר כי המציע רשאי לחזור בו (שכן הוא אדון להצעתו – יש לו אדנות על ההצעה), אולם בתנאי שהודעת החזרה נמסרה לניצע לפני שנתן הודעת קיבול.

סעיף 3 ב' לחוק דן בהצעה בלתי הדירה (הצעה ללא חזרה) או הצעה עם קביעת מועד לקיבולה, כאן המציע עצמו מגביל את יכולתו לחזור בו מהצעתו ואין הוא יכול לחזור בו מהצעתו לאחר שהיא נמסרה לניצע.

סעיף 5 לחוק החוזים – הקיבול. הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע.

סעיף 10 – חזרה מן הקיבול. הניצע רשאי לחזור בו מהקיבול ובלבד שהודעת החזרה נמסרה למציע לא לאחר שנמסרה לו הודעת הקיבול.

ככלל אנו רואים שדיני ההצעה והקיבול מאמצים את כלל המסירה

חריגים:
סעיף 3 א' מאמץ את כלל הנתינה – "…לפני שנתן הודעת קיבול".

בסעיף 8 ב' יש נתינת קיבול בזמן אך הודעת הקיבול נמסרה באיחור מחמת סיבה שאינה תלויה בניצע ולא ידועה לו, נכרת החוזה למרות שאין מסירה, זולת אם הודיע המציע לניצע על דחית הקיבול מיד לאחר שנמסרה לו הודעת הקיבול. כלומר מסתפקים בכלל הנתינה אם הסיבה שבגללה אין מסירה לא תלויה בניצע וייכרת חוזה. אבל למרות זאת המציע שקיבל את הודעת הקיבול באיחור מסיבות שלא תלויות בניצע יכול להודיע על דחיית הקיבול אם הוא פועל מיידית.
זה נכון במיוחד להצעה בלתי הדירה בה ניתן פרק זמן למסירת קיבול, אך גם בהצעה רגילה יש מה שנקרא זמן סביר למסירת קיבול.

הצעה לציבור
סעיף 2 – ההצעה יכולה להיות לציבור. למשל: הצעת מניות לציבור, פרסומת בכלי התקשורת, פרסום מודעת מכירה בלוח העיר, מכרזים ועוד.

הצגת מוצרים
בקבוק שמפו מוצג בסופר עם תג מחיר – זו הצעה. מציעים לקונים פוטנציאליים להתקשר בחוזה לרכישת שמפו.
הקיבול הוא ברגע מסירת המוצר לקופאית לביצוע החיוב.
יש לכך חשיבות כי במקרה של טעות בהצגת המחיר היא בעיה של המוכר, כי החוזה נכרת על פי המחיר המוצג. מאידך זה מאפשר לרוכש להתחרט ולהחזיר את המוצר למדף כל משך ביצוע הרכישה עד שמבוצע הליך החיוב בקופה.
אם אקט הקיבול היה בהנחת המוצר בעגלת הקניות, גם הקונה לכוד ואין הוא יכול להתחרט שכן זו הפרת חוזה.
תהליך תלת שלבי
עד כה דנו בתהליך דו שלבי: הצעה וקיבול. יש תהליך תלת שלב בו יש שלב של בקשה לקבלת הצעה, הצעה, קיבול. במהלך זה הכוח של הקיבול נמצא אצל זה שבעצם ביקש לקבל הצעה.

מכרזים
מכרז הוא תהליך תלת שלבי. מכרז הוא פניה להגשת הצעות.

מודעות
מודעה זו הצעה לציבור או הצעה להציע הצעות, תלוי בתוכן המודעה.
סעיף 11 – קיבול תוך שינוי. אם במהלך הקיבול מוכנס תנאי או נתון חדש, מדובר בעצם בהצעה חדשה. בעצם מתנהל משא ומתן וזה נקרא "הקרב על הטפסים", קרב על ההצעה של מי תתפוס. חוק החוזים מניח או מסדיר משא ומתן על חוזה כמודל בו הצדדים מחליפים טיוטות.
סעיף 9 – קיבול לאחר פקיעה. קיבול של הצעה לאחר שפקעה כמוהו כהצעה חדשה.

סעיפים 9 ו-11 לא רק שממחישים לנו את העובדה שדיני החוזים מדמיינים מודל נקי של החלפת טיוטות אלא גם מאששים לנו את ההבנה שאם בסוכנות נסיעות אנחנו מוחקים משהו בטופס, המחיקה תופסת. זה נקרא "כלל הירייה האחרונה" (The Last Shot Rule). זה אומר שאנו ממשיכים לראות בהחלפת הטיוטות הצעות חדשות או קיבול תוך שינוי, עד שאחד הצדדים לא משנה יותר את הטיוטא שהצד האחר מסר לו. המודל נקי, לא שני הצדדים בונים יחד הצעות אלא תמיד צד אחד מציע והשני מקבל או לא מקבל, ואם הוא משנה אז מכאן ואילך הוא המציע והשני יכול לקבל או לא לקבל, וזה גם ממחיש את זה שדיני החוזים ממשיכים לשאול את השאלה מי האחרון שהגיש את ההצעה ומה הוא כתב בה.
קיים מודל שלא אומץ בארץ ושמו "מודל החדר אפוף העשן". במודל זה המוכר הוא המציע והקונה הניצע לאורך כל שלבי המשא ומתן, הם יושבים בחדר עד "שיצא עשן לבן" או למעשה עד שהם פותרים את כל נקודות המחלוקת ביניהם ועד סיכום ההסכם.
הערה: כשהמשפט אומר יודע, בהחלט יכול להיות שזה יתפרש כידיעה קונסטרוקטיבית, מצב בו מישהו ידע או היה עליו לדעת, היה אמור לדעת, ולכן מניחים שידע. ידיעה מאמצת סטנדרט אובייקטיבי.

סעיף 6 – קיבול דרך התנהגות. סעיף 6 א' אומר שאכן אפשרי קיבול דרך התנהגות אחרת. אולם סעיף 6 ב' אומר שקביעת המציע שהיעדר תגובה מצד הניצע יחשב לקיבול, אין לה תוקף. אי אפשר לקבוע ששתיקה או חוסר תגובה מהווים קיבול. שתיקה של הניצע לא יכולה להיחשב קיבול גם אם כך קובע המציע.
הרציונאל לכך הוא שלא סביר כי בן אדם ייאלץ לעשות משהו כדי לא להיכנס לחוזה, סביר שבן אדם יידרש למעשה כדי כן להיכנס לחוזה.

סעיף 7 – חזקת קיבול. הצעה שאין בה אלא לזכות את הניצע חזקה עליו שקיבל אותה זולת אם הודיע למציע על התנגדותו תוך זמן סביר לאחר שנודע לו עליה. "…אין בה אלא לזכות את הניצע" פירושו שהיא רק לטובת הניצע. יש חזקה של קיבול ולא צריך לעשות כלום. החוזה משתכלל ויש קיבול רק מעצם השתיקה.
מה היחס בין סעיף 7 וסעיף 6 ב' ?
הכלל העקרוני הוא שאין קיבול בשתיקה מכוח הודעת המציע אבל סעיף 7 הוא חריג לכלל.
אם יש חוזה שהחוזה הראשוני נעשה בהצעה וקיבול, ובחוזה יש סעיף/התנייה האומרת שתיקה שלך בהמשך תיחשב כרצון שלך להשתייך למסלול כזה וכזה, האם זה קיבול בשתיקה? האם נכרת חוזה חדש? האם זה חלק מהחוזה הקיים?
זה יכול לתפוס עקרונית בנסיבות המתאימות, ושתיקה שלי במועד מאוחר יותר יכולה להוות הסכמה, אפשר לראות בה גם קיבול, אם הסכמתי על כך בקיבול הראשוני.
זה מדגיש לנו את העובדה שדיני ההצעה והקיבול (סעיפים 1-11) הם דיספוזיטיביים, אפשר להתנות עליהם.

נחדד את החזרה מההצעה והחזרה מהקיבול:
סעיף 3 א' אומר שהמציע יכול לחזור בו. בעצם מאפשר גמישות עסקית ומשקף את הרעיון שהמציע הוא אדון להצעתו – אדנות ההצעה.
מצד שני הוא מגביל את היכולת לחזור מההצעה, כי צריך שהודעת החזרה נמסרה לפני שניתנה הודעת קיבול. זה הרצון להגן על הניצע – אינטרס ההסתמכות של הניצע.
הצד השני של אותה מטבע, גם הניצע רשאי לחזור בו מהקיבול על פי סעיף 10. גמישות או סימטריה. מצד שני יש מגבלה על היכולת לחזור מההצעה, לכן ניתן לחזור מההצעה רק עד שהמציע מקבל את הקיבול.

סעיף 4 – פקיעת ההצעה:
(1) כשדחה אותה הניצע או פג המועד לקיבולה.
(2) כשמת המציע או הניצע לפני מתן הודעת קיבול. יש הצעת חוק דיני ממונות, יצירת קודקס חקיקה אזרחי, שבמסגרתו יבוטל החריג של סעיף זה. רוצים להגן על אינטרס ההסתמכות של הניצע.

פ"ד מגן דוד אדום נ' רוזנר.
מגן דוד אדום יוצאת בהגרלה ומחלקת כרטיסים. יש המשלמים במועד קבלת הכרטיסים ויש שמשלמים לאחר מכן.
כרטיס שנמצא אצל רוזנר זכה אך הוא לא שילם.
טוען רוזנר: הייתה הצעה והיה קיבול. הקיבול הוא בלקיחת הכרטיס, שמירתו ונכונות עתידית שלי לשלם. הנה אני מוכן לשלם.
בית המשפט העליון קובע שקיבול במקרה הזה הוא תשלום בעבור הכרטיס וההצעה פקעה במועד ההגרלה ולכן אי אפשר לעשות קיבול מאוחר.

פ"ד נוה עם נ' יעקובסון
הייתה פה הצעה בלתי הדירה מכיוון שהיה מועד לקיבול. ולכן על פי סעיף 3 ב' אין המציע רשאי לחזור בו, וזה המצב לטענתו של ד"ר יעקובסון.
החברה טוענת שהיא כן רשאית לחזור בה שכן ההצעה פגה כשדחה אותה הניצע כאמור בסעיף 4 (1), ויציאתו אחרי שטען שאין לו כסף זו דחיית ההצעה.
למעשה לא היה לד"ר יעקובסון יכולת לגייס את הכסף מאחר שעל מנת לקבל משכנתא מהבנק הוא היה חייב להציג חוזה – "מעגל שוטה", כי החברה דורשת 50% מהכסף לשם חתימת חוזה.
בית המשפט מקבל את הטענה שמדובר בהצעה בלתי חוזרת ואומר שבנסיבות העניין הדחייה של ההצעה צריכה להיות באופן מפורש או אקטיבי. בנסיבות העניין זה ההתנהלות הקודמת שלהם, הקושי בגיוס הכסף, זה שהם ידעו על הקושי בגיוס הכסף, זה שהייתה ישיבה יומיים לפני תום האולטימטום לראות מי מעוניין, ההבנה שאי אפשר להביא את הכסף בלי חוזה ואי אפשר לחתום על חוזה בלי הכסף, הרצון של יעקובסון לקנות שהיה ידוע למוכרים, הקושי שלו לגייס את הכסף שהיה ידוע למוכרים. לכן אי אפשר לראות באמירה שלו אין לי כסף וביציאה שלו מהפגישה משום דחיית ההצעה. ומאחר שמדובר בהצעה בלתי חוזרת, אכן צודק יעקובסון שהוא חזר במסגרת הזמן ולכן הקיבול שלו בתוקף.
פסק דין זה מדגיש את המתח שבין האובייקטיבי לסובייקטיבי ואת הסטנגרט שבית המשפט בדיני החוזים שלנו בוחן – סטנדרט מעורב, אובייקטיבי סובייקטיבי.
מה המתח? מבחינה אובייקטיבית, אם מסתכלים על ההתנהגות באופן שתלוש מהנסיבות, בן אדם שמציעים לו להיכנס לחוזה אומר אין לי כסף, קם ויוצא מהחדר – זה דחייה. הוא לא אומר שהוא רוצה לחשוב על זה, או ינסה, יחזור, הוא קם ויוצא. אובייקטיבית נסיק שבן האדם דחה את ההצעה.
אם נאמץ את הסטנדרט הסובייקטיבי, שאומר בוא נבדוק מה היה ליעקובסון בראש, נגלה שהוא לא דחה את ההצעה. הוא רצה והיה מעוניין וניסה לגייס את הכסף. בית המשפט השתכנע שזה מה שהיה לו בראש.
אז יש לנו מתח בין הסטנדרט האובייקטיבי שאומר דחייה לבין הסטנדרט הסובייקטיבי שאומר קבלה. אמרנו שהפשרה או המתווה שדיני החוזים בוחרים ללכת בהם הוא אימוץ של סטנדרט שהוא אובייקטיבי סובייקטיבי, כלומר בודקים באמת מה המצג משדר לצדדים סבירים, אבל בודקים את המצג הזה תוך כדי התחשבות בנסיבות.

פ"ד תשובה נגד בר נתן
25/6/91 הסכם שותפות במקרקעין. קביעת מנגנון של דואר רשום להצעה וקיבול, 14 יום לניצע במקרה של הצעה לזכות סירוב ראשונה.
5/94 בר נתן פונה לתשובה בטלפון ואומר לו: 220 א' דולר והחצי שלי הופך להיות שלך. תשובה עונה לו: שלח לי בדואר רשום.
10/6/94 בר נתן חוזר על ההצעה בפקס ובדואר רשום.
באותו יום אחרי שעה בר נתן מתחרט ושוב מודיע בטלפון על החרטה. כמו כן הוא מציע לתשובה הצעה חדשה של 247.5 א' דולר.
גם הפעם תשובה אומר לו: שלח לי בדואר רשום.
בר נתן יכול להתחרט? כן על פי סעיף 3 ב'. ויש הצעה חדשה.
13/6/94 תשובה מקבל את ההצעה המקורית של בר נתן (220 א' דולר).
15/6/94 תשובה מקבל את ההצעה השנייה של בר נתן (247.5 א' דולר).
22/6/94 תשובה נענה להצעה ראשונה. קיבול תוך כדי הזמן שהוגדר בחוזה (14 יום).
1/794 בר נתן מודיע לתשובה על פקיעת ההצעה השנייה. הוא מסתמך על סעיף 4, שכן ב-29 ביוני ההצעה פקעה 15 ביוני ועוד 14 יום). המשמעות: בר נתן חופשי לפנות לצדדים שלישיים.
4/3/94 תשובה שב ומודיע לבר נתן שהוא קיבל את ההצעה הראשונה שלו.
החלטת בית המשפט: זכותו של בר נתן להתחרט ולכן הצעתו השנייה תקפה, היא פגה, ולכן הוא חופשי לפנות לצד שלישי.
בר נתן הודיע כעבור שעה שהוא מתחרט ושלח אחר כך הצעה חדשה. אומר על כך תשובה: נכון שזו זכותו של המציע לחזור בו מההצעה, אבל היה בינינו הסכם להשתמש בדואר רשום לשם הצעה וקיבול ולכן היה עליו לשלוח גם את החזרה מההצעה בדואר רשום.
זו טענה לא סבירה ואין לה בסיס, שכן בפרוש כתוב בהסכם שהצעה וקיבול אמורים להישלח בדואר רשום, ואין איזכור לדרישת דואר רשום לשליחת חזרה מהצעה. בנוסף, אם רוצים לתת משמעות לזכות המציע לחזור בו, הרי הדרישה לשליחת חזרה מהצעה בדואר רשום הייתה בהכרח גורמת לחזרה להגיע לאחר מסירת ההצעה ואז אין לה תוקף על פי האמור בחוק. הדרישה של תשובה מעלימה את זכותו של המציע לחזור בו.
מציין השופט גולדברג: ההסכם ביניהם קובע שכל הודעה שתישלח בדואר רגיל תחשב כאילו הגיעה ליעדה תוך 3 ימים וכשרצו שמשהו ישלח בדואר רשום הם ציינו זאת במפורש.
שתי פילוסופיות שיפוטיות להתמודד עם הטענות של תשובה שמיוצגות בפסק הדין:
• להתמקד בהוראות חוק החוזים, מה זה הוראה בלתי חוזרת, מתי ניתן לחזור מההצעה, מתי היה צריך דואר רשום וכולי. לפי סעיף 3 ב' אפשר לחזור מהצעה עד שההצעה נמסרת, ובמקרה הזה ברור שהמסירה בדואר רשום לא התבצעה עדיין בזמן שהחזרה מההצעה בוצעה, שכן היא בוצעה מיידית. זו הטכניקה השיפוטית של השופט גולדברג.
• לתמוך את הפתרון בדוקטרינה כללית – חיצונית לחוזה, חיצונית במידה מסוימת גם לדיני ההצעה והקיבול – דוקטרינת תום הלב. בדוקטרינה זו משתמשים השופטים ברק ובמידה מסוימת גם טירקל. טירקל אומר שההתנהגות של תשובה, שדורש מבר נתן לשלוח לו בדואר רשום את הביטול אחרי שמודיעים לו בטלפון ובפקס, ובנוסף נכונות שלו לקבל את ההצעה הראשונה אחרי שהוא כבר יודע שבר נתן מבטל את הצעתו, היא התנהגות שנגועה בחוסר תום לב סמוק. הוא מציין שתשובה נהג בחוסר תום לב בזכות שלו, מכאן גם בזכויות צריך להשתמש בתום לב. הוא לא מתבסס על החוזה ודיני ההצעה והקיבול אלא על עקרון חובת תום הלב, למרות שצריך לדבריו להשתמש בזהירות בעקרון זה, ולא לרוץ אליו מהר מידי כי זה עיקרון לא ברור ולא מוגדר וריצה תכופה אליו תערער את היציבות. לעומתו הנשיא ברק מבסס את פסק הדין שלו רק על עיקרון תום לב. הוא מסביר שתום לב מלווה אותנו בשלבי המשא ומתן לכריתת חוזה (השלב הראשון), משמש אותנו בפרשנות חוזה ומלווה אותנו בשלבי הביצוע (השלב השני) וגם משפיע על הסעדים והתרופות.

תום לב במו"מ – סימולציית מבוא:
זה עתה סיימתם את לימודי התואר השני במשפטים ואתם מעוניינים לשדרג את מעמדכם המקצועי. כחלק ממאמציכם אתם נענים למודעת דרושים (לפיה "חברה כלכלית גדולה מחפשת סמנכ"ל פיתוח; רקע עסקי/כלכלי – חובה; יתרון לבעלי רקע משפטי"). אתם מגיעים לראיון, ומנהלים מה שנראה כמו"מ רציני. בתום המו"מ החברה מציעה לכם להצטרף לשורותיה, והיא מצרפת לעיונכם טיוטת חוזה.

לפני החתימה על החוזה אתם פונים למקום העבודה הנוכחי שלכם ודורשים קידום מקצועי. אתם מוסיפים ומסבירים כי בדקתם את מצב השוק וכי יש לכם הצעת עבודה אלטרנטיבית-אטרקטיבית. אתם מבהירים כי אם לא ייענו דרישותיכם לא תהססו לעזוב. מקום העבודה הנוכחי מתרצה ונענה לדרישתכם.

החברה עמה ניהלתם מו"מ תובעת אתכם וטוענת כי לא נהגתם בתום לב במו"מ. היש ממש בטענתה? מדוע ובאילו נסיבות?

ניתוח המקרה:
התנהגותו אולי מקובלת בשוק חיפוש העבודה, אולם הנורמה המשפטית לא נקבעת על פי המקובל בשוק, הניסיון הוא לעמוד על קו הגבול שבין התנהגות לגיטימית מקובלת בשוק לבין מצב שהוא עולה לכדי חוזה או הפרת החובה לנהוג בתום לב.
לעובדה שטרם נחתם או נכרת חוזה אין משמעות, שכן כבר ראינו שלא צריך חתימה על חוזה כדי שבעצם יהיה חוזה, חוזה יכול להיעשות בעל פה או בהתנהגות, בודקים הצעה וקיבול, גמירת דעת ומסוימות, ואקט החתימה לא מחויב המציאות.
המקרה מזכיר לנו את פסק הדין של דור אנרגיה נ' חמדן, שכן על פי המתואר הם סגרו את רוב או כל הפרטים והגיעו עד כדי טיוטת חוזה.
אם החברה לקחה אותו ברצינות ולאור המשא ומתן המתקדם שהם הגיעו אליו, החברה כנראה הסתמכה על הגעתו לתפקיד, ואולי לכן ויתרו על או הפסידו את המועמדים האחרים הראויים.
נורמות של המשפט לא מעוצבות על הנוהג בשוק אלא מייצרים ומעצבים נורמות על פי המקובל על האדם הסביר, שזה יצור דמיוני שנמצא בתפיסת השופטים, על פי מה שנראה לבית המשפט כראוי.
הסטנדרט הזה הוא פרי פיתוח של בית המשפט העליון ולכן הגיוני שכל אחד יראה אחרת את הסטנדרט הראוי, אבל כולנו מחויבים לקבל בהכנעה את הסטנדרט שנקבע בסופו של דבר על ידי בית המשפט. הסטנדרט הוא סטנדרט אובייקטיבי ולכן אין מקום לשאלה מה עובר לאדם בראש, מה הוא חושב או מה קורה בשוק.
עד כאן לעניין הסימולציה.

חובת תום הלב מעוגנת בסעיפים 12 (שלב המשא ומתן), 39 (שלב הקיום) ו-61ב' (צינור החלה של חובת תום הלב על דברים שאינם חוזה, על מערכות דינים אחרות) בחוק החוזים.

מעמדה של חובת תום הלב בהצעת חוק דיני ממונות:
מכיוון שעל פי סעיף 61ב' חובת תום הלב נוגעת לא רק לשלב המשא ומתן ולא רק לשלב קיום החוזה, אלא לכל המשפט, בהצעת חוק דיני ממונות יש אימוץ של ההבנה שהחובה לנהוג בתום לב היא חובה כללית, חובה חשובה ראשונה במעלה, "חובה מלכותית" או "עיקרון על", ובקודקס החקיקה האזרחי בהצעת חוק דיני ממונות נקבעה חובה כללית שכזו, נורמה כללית שמכוחה יש לנהוג בתום לב, חובה כללית ולא ספציפית רק למשא ומתן.

תום לב זה נורמה מסוג סטנדרט
כזכור נהוג להבחין בין כללים לבין סטנדרטים. כלל זה משהו ספציפי, מדויק, כמו חובת טכנאי להגיע תוך 48 שעות. סטנדרט זה משהו כללי, עמום, נתון לפרשנויות כמו סבירות, הוגנות, תקנת הציבור ותום לב.
בתי המשפט הם אלה שמפתחים ומעצבים את אותם נורמות מסוג של סטנדרט. החובה לנהוג בתום לב היא נורמה מובהקת מסוג של סטנדרט, היא מאוד עמומה, לא אומרת לנו איך בדיוק להתנהג, מה בדיוק לעשות.
לראיה על היות עקרון תום הלב נורמה פתוחה, להלן דברי הנשיא ברק בפס"ד רוקר נ' רוקר, לגבי החובה לנהוג בתום לב:
"מעצם מהותו, עקרון תום הלב מהווה אמת מידה "פתוחה", המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני אדם. הקטגוריות של תום לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים."
בית המשפט עצמו אומר שמדובר באמת מידה פתוחה, משתנה, דינמית, והיא באה לשקף את תפיסת היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני אדם. בתי המשפט הם אלה שקובעים מה ההתנהגות הראויה בין בני האדם, והם לא כבולים לנוהג בחברה.

תום לב הינו סטנדרט אובייקטיבי-סובייקטיבי
הוא מתיימר לפתח סטנדרט אובייקטיבי שתלוש ממחשבות סובייקטיביות מסוימות, אך הוא רוצה להתחשב בנסיבות המקרה. החיסרון המרכזי באימוץ סטנדרט אובייקטיבי – חוסר ודאות, כלומר כשאני מתנהג בצורה מסוימת, אני לא יודע אם זו התנהגות שעולה לכדי חוסר תום לב עד שאקבל גושפנקא של בית המשפט. יש חוסר ודאות מסוימת שצריך להתחשב בה. סעיף 12 קובע שאדם צריך להתנהג בתום לב (אובייקטיבי) ובדרך מקובלת (סובייקטיבי). לכאורה אפשר היה להגיד שבדרך המקובלת פירושו להתחשב במה שקורה בפועל, בנוהג המקובל, אבל בתי המשפט מתמקדים בתום לב והדרך המקובלת נשכחת למעשה, אבל העובדה שבכל זאת מדובר בסטנדרט שמאמץ מימד סובייקטיבי, כלומר מתחשב בנסיבות המקרה, אפשר למצוא עיגון לתפיסה הזו במילים בדרך מקובלת.
העובדה שהסטנדרט הוא בראש ובראשונה סטנדרט אובייקטיבי, מביאה למצב בו המשפט מכפיף אנשים לסטנדרטים שהם לא יודעים אותם מראש ולא מודעים אליהם מראש, וגם סטנדרטים שבמידה לא מבוטלת פתוחים לפרשנות או למניפולציה. לכן נראה מקרים בהם השופטים לא מסכימים ביניהם לגבי מה זה חוסר תום הלב. אם יש חילוקי דעות בין שופטים באותו הרכב, דעת הרוב קובעת.
הנשיא שמגר בעניין פנידר נ' קסטרו: "תום לב נבחן לפי מבחן 'אובייקטיבי'… במובן זה שעניינו בצורת התנהגות, הנקבעת לפי אמות מידה כלליות, על-פיהן מסיקים, מהו הראוי והמצופה בנסיבות מתונות מצד המנהל משא ומתן.
…
מערכת הנסיבות היא תמיד מיוחדת… המבחן, לפיו בוחנים אם קוימו הציפיות והדרישות כפי שהוגדרו בסעיף 12, הוא מבחן אובייקטיבי, אך הוא מביא בחשבון את מהותו ואופיו של המשא ומתן בו מדובר".

מצד שני אחד היתרונות המרכזיים בשימוש בסטנדרט הוא היכולת של המשפט להתגמש ולהתאים את הנורמה לנסיבות משתנות. על מימד הגמישות אמר הנשיא ברק בפס"ד רוקר:
"תום הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות, המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט וצרכיו של הכלל; בין האינדיבידואליזם לקהילתיות. הוא צינור דרכו שואב המשפט רעיונות חדשים."

תום לב: התפתחות קזואיסטית – קונקרטית
מערכת המשפט שלנו היא מערכת קזואיסטית, המשמעות היא שמערכת המשפט מתפתחת ממקרה למקרה, נבנית נדבך על נדבך. מדובר במערכת קזואיסטית, מערכת קונקרטית. היא מתפתחת ממקרה למקרה, כל מקרה לגופו. התקדים הוא תקדים מחייב.
מכיוון שמערכת המשפט שלנו היא מערכת קזואיסטית קונקרטית, ודינמית, אנחנו רואים ששופטים שונים בתקופות שונות מתייחסים באופן שונה בחובה לנהוג בתום לב. ראינו למשל ויכוח בפסיקה ביחס לעיקרון תום הלב אל מול דרישת הכתב, ראינו איך שופטים שונים מתייחסים לחובה באופן שונה. יש פס"ד זוננשטיין נ' גבסו שמוזכר בפס"ד קלמר נ' גיא. רואים התפתחות של המשפט שבמקרה הספציפי הזה מובלת על ידי נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, התפתחות שבעקבותיה הנורמה שנקראת תום לב הולכת לחשובה ועקרונית יותר ויותר, עד כדי כך שבפסיקה מאוחרת אומר הנשיא ברק, בפס"ד קלמר נ' גיא, כי חובת תום הלב גוברת על דרישת הכתב במקרקעין.
מטבע הדברים הפסיקה עוסקת בעיקר בהתנהגויות שבהם יש ספקות בקשר למידת תום הלב, אז אין הגדרה פוזיטיבית של החובה לנהוג בתום לב, יש התפתחות קזואיסטית ובעקבות הפסיקה ניתן לאפיין רשימה של התנהגויות שעולות לכדי חוסר תום לב.
להלן דברי הנשיא ברק בעניין רביב נ' בית יולס: "השלב הטרום חוזי אינו שלב טרום משפטי. אין הוא שלב, שבו שולט משפט הטבע, לא במתכונת של אדם לאדם – זאב, ולא במתכונת של אדם לאדם – מלאך. השלב הטרום חוזי הוא שלב 'משפטי'. בשלב זה אין קיים עדיין חוזה לביצוע העבודה או השירות…. אך בשלב זה מוטלות על המשתתפים מגבלות שונות, אשר הדין הכללי מטיל עליהם."
השופט ברק לא אומר לנו 'מה כן' אבל הוא אומר לנו 'מה לא'. ובהמשך:
"משמעותה של חובה זו לנהל משא ומתן בדרך מקובלת ובתום לב היא, כי המנהלים משא ומתן זה עם זה, חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר ובהגינות. שוב אין הם 'זרים' זה לזה, אלא הדין יוצר ביניהם 'קירבה', היוצרת ציפיות, והמטילה חובה של התחשבות."
בית המשפט מנסה ליישב מתח. מצד אחד החובה לנהוג בתום לב, להיות הגון וישר, להתנהג יפה, מצד שני יודע בית המשפט שכאשר עוסקים בחוזים, מדובר ביריבים, מדובר באינטרסים מנוגדים של שני צדדים לחוזה, הרוצים כל אחד למקסם את רווחיו או התועלת שלו. בית המשפט נמצא בהתנגשות, שכן מצד אחד הוא רוצה לעצב נורמות של הגינות, יושר ושיתוף פעולה, מצד שני הוא נמצא בתחום של דיני החוזים, ובחוזים כל אחד מנסה למקסם את התועלת שלו, דבר שבמקרים רבים פוגע בתועלת של הצד השני. ולכן ממשיך ואומר הנשיא ברק:
"אמת הדבר, האינטרסים של המשתתפים במשא ומתן שונים הם זה מזה ומנוגדים לעתים. אין החוק דורש, כי המשתתפים במשא ומתן יוותרו על האינטרסים שלהם לטובת זולתם. אין החוק מטיל על הצדדים להיות מלאכים זה לזה. החוק מכיר בשוני או בניגוד שבין האינטרסים, אך הוא מבקש, כי השמירה והעמידה על אינטרסים אלה ייעשו ביושר ובהגינות."
הניסיון ליישב את המתח נעשה על ידי בחירה בסטנדרט האמצע, ולהבהיר שזה לגיטימי לשמור ולקדם את האינטרסים שלנו, אבל תוך לקיחה בחשבון את האינטרס של הצד האחר. זה מזכיר במידה מסוימת את הציווי המוסרי של קנט שלא להתייחס לאנשים כאל אמצעי. מה שנאמר כאן הוא כי אל לנו להתייחס לאנשים אך ורק כאמצעי, מותר לנו לראות בצד השני אמצעי להשיג משהו אבל צריך לקחת כל הזמן בחשבון שמדובר בצד השני בבן אדם ולתת לו את הכבוד ולהתייחס אליו גם כאל תכלית.
אפשר אולי גם לחבר את עקרון תום הלב למסך הבערות של רולס, כפי שבא לביטוי בפ"ד של ברק שנראה בהמשך.
אפשר לראות בסטנדרט תום הלב ובדרך בה מפתחים את הסטנדרט בתי המשפט, את הרעיון של מניעת אופורטוניזם, מניעת מצב בו צד אחד לחוזה מנסה להתעשר על חשבון הצד השני באופן לא הוגן, בדרך שאין בה הצדקה.

החפיפה שבין עקרון תום הלב לדוקטרינות (נורמות) ועילות אחרות
ראינו בפסיקות שלפעמים חוסר תום לב יכול לחפוף עם דברים אחרים. אם למשל אני מטעה את הצד השני, יש שני ערוצים אפשריים:
• טענה להטעיה (סעיף 15 לחוק החוזים)
• חוסר תום לב (סעיף 12 לחוק החוזים)
יכולה להיות חפיפה עם נורמה אחרת כמו רשלנות, או עשיית עושר ולא במשפט למשל. ככל שעקרון תום הלב יהיה רחב יותר כך גדל הסיכוי לחפיפה עם דוקטרינות אחרות.
כשיש חפיפה, הנפגע (התובע) יכול לבחור בין העילות החופפות ולהעלות טענות משפטיות חופפות. נראה את התייחסות בית המשפט למקרה, דבריו של הנשיא שמגר בפס"ד פנידר נ' קסטרו, פסקה 11: "עקרון תום הלב הוא רחב, ואין מניעה שבמקביל אליו תקום לצד הנפגע עילת תביעה נוספת, המבוססת על יסודות מצומצמים יותר. הבחירה בין העילות השונות היא בידי התובע ולפי רצונו שלו".

על מי מוטלת החובה לנהוג בתום לב ובאילו נסיבות
בפס"ד פנידר נ' קסטרו יש שני אנשים שהיו פעם חברים. אחד מהם עסק בעסקי נדל"ן והשני רצה לשוב לארץ לאחר שהייה ממושכת בחו"ל. שניהם כורתים ביניהם חוזה לרכישת דירה, כשהמוכר לא מספר לקונה שהחלקה שנמכרת היא בעצם לא שייכת לחברה שהוא מנהל. הוא פועל בתור מנהל החברה. החוזה נחתם בין החברה לבין הרוכש, כשאחד מהחברים הוא אורגן בחברה המוכרת (יש לו מעמד, תפקיד, בחברה).
המוכר טוען: מה אתם רוצים ממני, אני לא צד לחוזה, החברה היא הצד לחוזה. טענה כזו רלבנטית בדרך כלל כאשר חברה מתמוטטת או נופלת, אין לה נכסים, אי אפשר להיפרע מהחברה, אך לבעלי החברה יש כסף. העיקרון אומר שיש הפרדה בין הבעלים לבין החברה, אלה הם שתי ישויות נפרדות, ואם רוצים לתבוע את הבעלים על מחדלי החברה, צריך לטעון ולקבל את אישור בית המשפט להרמת מסך (הנושא שייך לדיני חברות).
בית המשפט נדרש לשאלה, האם כשבן אדם פועל כאורגן של חברה מוטלת עליו החובה לנהוג בתום לב או שמא נאמר שהחובה הזאת מוטלת רק על צדדים לחוזה. שאלה זו עולה מנוסח סעיף 12ב'. מסעיף 12א' עולה כי החובה מוטלת על אדם. אולם בסעיף 12ב' יש לנו מונח צד ולכן אפשר להבין שמדובר על צד לחוזה, ולכן אפשר להיפרע רק ממי שהוא צד לחוזה.
האם משמעות המילה צד היא 'צד לחוזה' ? ומכאן חובת תום הלב חלה רק על צד לחוזה או על כל המעורבים בתהליך כריתת החוזה והאם יש צורך שגם ייחתם חוזה כדי לתבוע מכוח הפרת חובת תום הלב או שמא אין צורך בחוזה חתום?
בית המשפט עונה על השאלה השנייה שאין צורך בחוזה חתום כי סעיף 12 לא מחייב כריתת חוזה, אלא עוסק בשלב הטרום חוזי, שלב המשא ומתן בחתירה אל חוזה וגם אם המשא ומתן לא הבשיל לכדי חוזה.
בית המשפט עונה לשאלה הראשונה שכולם חייבים לנהוג בתום לב, גם אלה המנהלים ומעורבים במשא ומתן גם אם בשם מישהו או כשלוח של גורם אחר.
תום לב היא חובה קוגנטית, אי אפשר להתנות עליה וצדדים לא יכולים לוותר על חובת תום הלב ולעשות הנחות אחד לשני.
כל דיני הצעה וקיבול למעט סעיף 6ב' ועקרון תום הלב, הם דיספוזיטיביים ואפשר להתנות עליהם.
המסר העולה מפסק הדין: אם צד מסתיר מהצד האחר פרט מהותי ביחס לנמכר, זה עולה לכדי הפרת החובה לנהוג בתום לב.

התנהגויות שעולות לכדי חוסר תום לב:
• הסתרת מידע מהותי ביחס לנשוא החוזה (פס"ד פנידר נ' קסטרו).
• פרישה מאוחרת ממשא ומתן כשהחוזה כמעט סגור ואין הצדקה טובה לפרישה (דור אנרגיה נ' חמדן) והמקור הוא בפס"ד פנטי נ' יצהר: "יש להתחשב בכלל נסיבות העניין ובייחוד בשאלה לאיזה שלב הגיע המשא ומתן בין הצדדים, שכן ככל שהצדדים קרובים יותר ליצירת הקשר החוזי, מצופים הם להציג סיבה יותר ברורה להצדקת פרישה מהמשא ומתן".
• ניהול משא ומתן ללא כוונה אמיתית לכריתת חוזה (פס"ד קל בנין נ' ע.ר.מ. רעננה).
• להבטיח בעל פה ולא לעגן את ההבטחה בכתב.
• שינוי של תנאיות חוזיות אחרי הסתמכות של צד לחוזה.
• העלאת דרישות בלתי חוקיות מצד לחוזה (זוננשטיין נ' גבסו, הנשיא ברק: "אם דרישה של צד לחוזה לרישום של מחיר כוזב היא שמנעה עמידה בדרישת הכתב, יש לראות בדרישה כדי חוסר תום לב ובאימות שבין תום לב לבין הכתב, תום לב גובר").
• שימוש בטכניקות פסולות או בלתי סבירות בתהליך המשא ומתן (תשובה נ' בר נתן – הדרישה להודעת הביטול בדואר רשום).
• יצירת הגבלה שאיננה מוצדקת על האפשרות להיענות להצעה חוזית (בפס"ד שיכון עובדים נ' זפניק, מציעה חברת הבניה דירות במחיר מציאה, אך מסייגת את המבצע בתאריך ושעה בה ההצעה פוקעת. נוצר תור ארוך וגברת זפניק הגיעה למשרדי החברה מוכנה עם כל הנדרש ממנה אך בזמן ההמתנה לתורה הגיעה שעת סיום המבצע והיא ועוד 24 אי לא הגיעו לנציג החברה המוכרת בזמן. החברה לא הסכימה להכיל אותם במסגרת המבצע. אמר בית המשפט: "כאשר חברה פונה לציבור בהצעה למכור דירות עד תאריך מסוים, ויודעים שההצעה אטרקטיבית, היא לאור חובת תום הלב חייבת להיערך בהתאם, כולל מספר מספיק של נציגי מכירות, שאם לא כן זו הפרת חובת תום הלב").
• ניצול מצוקה של הצד האחר או הטעיה של הצד האחר.

סעיף 12ב' קובע את הסעד, או התרופה: פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה.
לכאורה, הפיצוי על פי סעיף 12ב' הוא פיצוי מוגבל יחסית, ונהוג לקרוא לו בדיני החוזים פיצויים שליליים או פיצויי הסתמכות.
למשל אם במהלך המשא ומתן משקיעים משאבים מסוימים (זמן, נסיעות, עגמת נפש, אובדן הזדמנויות אחרות וכו'), רשאים לדרוש מהצד השני בעקבות הפרת חובת תום הלב שלו את המשאבים שהושקעו, השבת המצב לקדמותו.
פיצויי הסתמכות נועדו להשבת המצב לקדמותו, בדומה לדיני הנזיקין שמבקשים להשיב את המצב לקדמותו. בדרך כלל הכוונה לפיצוי שמתיימר להיות שווה ערך לנזק שנגרם. רוצים להעמיד את הנפגע במצב בו הוא היה עומד אלמלא היה נכנס למשא ומתן.
לצד פיצויים שליליים יש גם פיצויים חיוביים או פיצויי קיום שאלה הם הסעדים הקלאסיים של דיני החוזים. אלה הם פיצויי הפרה. פיצויי קיום נועדו להעמיד את הנפגע במצב בו הוא היה עומד לו קוים החוזה.
דוגמה להבהרת הנושא:
נניח שהכוונה שלי לקנות רכב ב-40 א' ₪ ולמכור ב-50 א' ₪ ולהרוויח 5,000 ₪. במהלך המשא ומתן השקעתי 1,000 ₪. יש הפרת חוזה.
– אם אקבל פיצויי הסתמכות אני אקבל 1,000 ₪.
– אם אקבל פיצויי קיום אני אקבל 5,000 ₪ להחזיר אותי למצב של רווח נטו 4,000 ₪ (רווח של 5,000 בניכוי הוצאות 1,000).
כשעוסקים בהפרת חוזה, הסעד הקלאסי הוא להעמיד את הניפר (הנפגע) במצב בו היה עומד לו קוים החוזה – פיצויים חיוביים או פיצויי קיום. אלו הם הפיצויים הקלאסיים של דיני החוזים, שכן דיני החוזים בדרך כלל מטפלים בהפרה של חוזה.
כשמדובר בדיני הנזיקין הסעד הקלאסי הוא פיצויים שליליים, או פיצויי הסתמכות בדיני החוזים, ויש מן המשותף לדיני הנזיקין ולסעד שנותנים בעקבות הפרת חובת תום הלב.
בעוד שבדרך כלל בדיני החוזים הסעד בגין הפרת חוזה יהיה פיצויי קיום או פיצויים חיוביים, הרי שכאשר מדובר בהפרת החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן לכריתת חוזה.הסעד יהיה פיצויים שליליים, פיצויי הסתמכות.
כי אם אנו עוסקים בשלב מקדמי בו עדיין אין חוזה, לא ראוי לתת לנפגע פיצויים כאילו יש הפרה של חוזה שניכרת.
(I) על פי סעיף 12ב' ככתבו וכפשוטו, ניתן לפסוק פיצויים שליליים בגין הפרת חובת תום הלב בשלב המשא ומתן.

(II) במהלך הזמן בית המשפט בא ואמר שבנסיבות מסוימות הוא לא מסתפק בפיצויים שליליים אלא דורש אכיפה של החוזה. כך היה בפס"ד קלמר נ' גיא שם אומר בית המשפט שנכון שאין כתב אך אין צורך בכתב כי יש הפרה בוטה של חובת תום הלב ובית המשפט קובע שצריך להתבצע רישום הנכס על שם הנפגעים, כלומר אכיפה.

(III) בפס"ד קל בנין נ' ע.ר.מ. רעננה מרחיב הנשיא ברק עוד יותר את מגוון הסעדים האפשריים בגין הפרת החובה לנהוג בתום לב, ומאפשר קביעת פיצויים חיוביים במקרה של הפרת חובת תום הלב בשלב של טרום חוזה, וזאת במקרים מיוחדים בהם אנו יודעים איך היה אמור להיות החוזה ואנו יודעים שרק בגלל חוסר תום הלב לא נכרת חוזה.
גם כאן בית המשפט ממשיך ומכרסם במידה לא מבוטלת מעיקרון חופש החוזים כפי שראינו גם בדיני ההצעה והקיבול. אנחנו מבינים עכשיו שכאשר אנחנו נמצאים בשלבים מתקדמים של משא ומתן יש לכך כל מיני משמעויות:
1. בית המשפט עלול לקבוע שאנחנו כבר לא נמצאים במשא ומתן אלא בחוזה.
2. אם אנחנו רוצים לסגת אז אנחנו צריכים הצדקה טובה.
3. אנחנו חשופים לא רק לפיצויי הסתמכות אלא גם לפיצויי קיום או אכיפה.

קבוצת דיון – הצעה וקיבול בשילוב החובה לנהוג בתום לב
אוהד משווק משחקי מחשב. שיטות השיווק של אוהד כוללות משלוח של משחק הכרות חינם לבתי אנשים פרטיים. למשלוח נלווה טופס שכותרתו "כתב תנאים והגבלות". על-פי תנאי הטופס, נתונה לנמען זכות לפתוח את עטיפת משחק ההיכרות ולנסותו למשך 14 יום; אי שליחת המשחק חזרה לשולח (אוהד) לאחר התקופה האמורה (קרי – העדר תגובה מצד הניצע) מהווה הסכמת הנמען לתנאי כתב התנאים וההגבלות (זה מזכיר לנו קביעה של המציע שהקיבול יהיה בשתיקה). על-פי התנאים המפורטים בטופס, הנמען מתחייב לקנות לפחות משחק אחד בחודש (מתוך קטלוג המשחקים שאוהד מפיץ). אוהד, מאידך, מתחייב כי אם ימצא פרסום רשמי בו מוצע משחק שנרכש על-ידי הלקוח במחיר נמוך יותר יקבל הלקוח את ההפרש בתוספת 50% ממנו.
גלי קיבלה את אחד מאותם משלוחי שיווק ולא החזירה את המוצר כעבור 14 יום. בסמוך מזמינה גלי משחק מחשב אותו היא מצליחה – מאוחר יותר – למצוא במחיר נמוך יותר מזה המוצע על-ידי אוהד. גלי דורשת את הפיצוי על-פי כתב התנאים וההגבלות.
אוהד מבקש לטעון כי לפי הכלל המאומץ בסעיף 6(ב) לחוק החוזים לא נכרת חוזה מחייב בין השניים. גלי טוענת לכריתתו של חוזה אכיף. מה דעתך?

סיכום:
הבעיה שלנו היא שמצד אחד אנחנו רוצים להתחיל עם מה שכתוב בחוק, והרי על פי הכתוב בסעיף 6ב' לחוק, לא יכול להיות קיבול בהיעדר תגובה. אבל אנחנו מרגישים לא בנוח כי זה מאפשר לאוהד לעשות מניפולציות על תהליך הכריתה ולהפיל ברשת הרבה אנשים. אז אנחנו רוצים למצוא קונסטרוקציה משפטית על פיה נאמר שמגיע משהו לגלי, שמגיע לה פיצוי.
אם נתחיל בלשון החוק אין חוזה ואז גלי לא יכולה לתבוע.
אז נחפש חריג או פתרון הגיוני, ונאמר שסעיף 6ב' נועד להגן על הניצע ואם הניצע לא זקוק להגנה, יחול סייג לסעיף ונקבע שכן נכרת חוזה.
אבל אז אפשר להגיד שאם קובעים כלל משפטי לפיו כל פעם שהניצע לא מעוניין בהגנת סעיף 6ב', פותחים כאן פתח לאופורטוניזם הפוך, בו יכול כל פעם הניצע לבחור על פי מה שמתאים לו, לפעמים לטעון שיש חוזה ולפעמים לטעון שאין חוזה וזה פתרון לא טוב. הפתרון העוקף מפר את הסימטריה שבין המציע לניצע, והניצע יכול ללכוד את המציע.
הדילמה הזו חייבת להחזיר אותנו להבנה שיש גישות שמתמקדות Ex Post, ויש גישות שמתמקדות ב-Ex Ante.
גישה שמתמקדת ב-Ex Post מעוניינת לעשות צדק בין צדדים ספציפיים קונקרטיים לסכסוך. במקרה הזה על פי גישה זו, יאפשרו לגלי לסטות מהקבוע בסעיף 6ב' ולקבוע שיש חוזה.
גישה שמתמקדת ב-Ex Ante גישה ששואלת מה המשמעות הרחבה של הכלל המשפטי שאנחנו מייצרים, תבוא ותתריע, תזהיר ותסתייג. הגישה הזו תאמר: אולי אתה תעשה צדק בין גלי לבין אוהד, אבל אתה תיצור כלל משפטי שסותר את סעיף 6ב' וגם מייצרת מצב בו הניצע באופן כללי (לא גלי במקרה פרטי זה) יכול לנהוג באופורטוניזם.
את המתח הזה, שבין הרצון לעשות צדק ע"י ביטול סעיף 6ב' ומצד שני ההבנה שצריך לשמור על סימטריות ולא ליצור כללים משפטיים שיאפשרו לניצע לנצל את המציע, אפשר לצמצם או לעמעם על ידי שימוש בעיקרון תום הלב.
אפשר לטעון שלא נכרת חוזה ובכך להרגיע את אנשי ה-Ex Ante אבל לספק את אנשי ה-Ex Post, פשוט לטעון שחייבים לנהוג בתום לב, ואם צד נוהג בחוסר תום לב, יש לכך השלכות.
אוהד הפר את חובת תום לב כי הוא פועל בניגוד לכלל המעין קוגנטי שלפיו שתיקה לא מהווה קיבול, והוא פועל כאילו הוא רוצה ששתיקה תהווה קיבול, ואחרי שצד לחוזה טוען שהשתיקה שלו מהווה קיבול, אוהד חוזר אחורה וטוען שזה לא חוקי. אי אפשר להציע הצעה לא חוקית ואז לסגת ממנה בטענה שהיא לא חוקית ולצאת בסדר. מדובר כאן בהיעדר תום לב.
לכן גלי זכאית לקבל פיצויי הסתמכות. גלי יכולה לטעון שהיא נמצאת בשלב השני או השלישי, ואז לדרוש פיצויי קיום או אכיפה. במקרה זה היא צריכה להוכיח שהייתה הסתמכות ושהיה שלב מתקדם ואפשר לזהות בדיוק את תוכן החוזה.

פס"ד לוין נ' לוין. שני בני זוג שהסתכסכו והחליטו להיפרד. בין בני הזוג נכרת הסכם שעניינו היחסים הממוניים שבין בני הזוג לתקופת הביניים, מרגע החתימה על ההסכם ועד רגע הגירושין. בהסכם הזה נקבע כך: "החוזה יהיה חסר תוקף משפטי ויהווה קניינו בלבד של הבעל ביום מתן הגט, הצדדים מתחייבים שלא להשתמש בחוזה זה כולו או מקצתו ומסכימים כי לא ישתמשו בו לכל מטרה שהיא לרבות הצגתו לבית המשפט". הגבר הסכים לשלם את אותם תשלומים שהיה אמור לשלם על פי ההסכם, בני הזוג התגרשו, האישה תובעת את הבעל על אי קיום ההסכם ומציגה את ההסכם לבית המשפט.
(הערת אגב: בן זוג חייב מזונות בת זוגו כל עוד שיש קשר נישואין ביניהם. עם פקיעת הנישואין פוקעת חובתו לדאוג למזונות לבת הזוג ונותרת הדאגה למזונות לילדים כל עוד הם קטינים.)
הבעל טוען שתקופת הביניים התארכה מעבר למה שהוא העריך בגללה, ובלי קשר לכך הרי הסכמנו שהסכם זה חסר תוקף משפטי ושהוא לא יוצג לבית המשפט.

אל בית המשפט הופנתה השאלה: האם לאור נוסחו של הסעיף הקובע מפורשות שזה חוזה חסר תוקף משפטי, שקובע מפורשות שאי אפשר להשתמש בזה בבית משפט, האם בכל זאת ניתן לעקוף הסכמה זו ולקבוע שכן ניתן להציג אותו לבית המשפט ולתבוע על בסיס האמור בחוזה.
בית המשפט פסק שניתן! הרציונאל: אז מה אם זה כתוב? כוונת הצדדים גוברת על האמור בחוזה לרבות הסעיף הנ"ל. בית המשפט מגיע לזה בתהליך פרשני שכולל בתחילה ניתוח ביקורתי של בית המשפט על המשפט "החוזה יהיה חסר תוקף משפטי". בית המשפט אומר שזה ניסוח מאוד גרוע. חוזה הוא תוקף משפטי ואם אין לו תוקף משפטי אז הוא לא חוזה, מדובר כאן באוקסימורון (מבע לשוני של זוג מרכיבים הסותרים זה את זה, שצירופם יוצר משמעות חדשה מעבר להגיון).

מה זה חוזה ללא תוקף משפטי? אולי המונח "הסכם ג'נטלמני" מתאים לכוונה הנ"ל. הסכם ג'נטלמני זה הסכם בלחיצת יד, באמון, של אנשים בוגרים שרוצים ליצור הסכמה ביניהם, בלי ללכת לבית המשפט או לרב וכולי. (ביטוי יותר מוצלח הוא "הסכם שבכבוד" – על פי פרופ' שלו). יש חשיבות לרעיון של הסכם ג'נטלמני, כי לפעמים אנשים רוצים להגיע להסכם בינם לבין עצמם והגושפנקא של ההסכם הזה היא מוסרית, ערכית, חברתית, דתית (נדר או שבועה ביהדות למשל, מקבלים על עצמנו התחייבות בלי שהמשפט מחייב אותנו, ולעמוד מאחורי ההתחייבות שלנו). יש מקום להסכם ג'נטלמני ויש לאנשים סיבות טובות לא לרצות להזמין את המשפט להתערב ביחסים ביניהם. הקשרים האלה מופיעים בין חברים, בין אנשי קהילות אתניות מסוימות שלא רוצות לקרוא את המשפט של המדינה לתוך הקהילה שלהן, בענפים מסוימים כמו ענף היהלומנים ובחיים המשפחתיים.
נשאלת השאלה האם לאור ההבנה שיש כזה דבר שנקרא הסכם ג'נטלמני ולפעמים רצוי שהמשפט לא יתערב וייתן לאנשים לשמר את הספקטרום הפרטי שלהם, האם לאור זה ולאור מה שכתוב יש מקום בכל זאת להתערב ולקבוע שאפשר לתבוע מכוח החוזה?

נסתכל על אחד הנימוקים המרכזיים מאבני היסוד של ההנמקה השיפוטית בפרשת לוין נ' לוין:
בית משפט אומר: "אם חוזה הוא, יש לו תוקף משפטי. ואם הוא חסר תוקף משפטי, יכול להיות שהוא הסכם של ידידות, שמקובל לקרוא לו הסכם ג'נטלמני, אך אין הוא חוזה." בכך בית המשפט מותח ביקורת על הקביעה בהסכם שאומרת שחוזה יהיה חסר תוקף משפטי.
דבר שני לגבי הביקורת על הסתירה הלוגית, נסתכל על סעיף 30 לחוק החוזים: "חוזה פסול". אם הוא חוזה איך הוא פסול? ואם הוא פסול אז איך הוא חוזה? גם המחוקק עשה עבודה רשלנית? הביקורת שבית המשפט מותח על נוסח הסעיף כל כך חריפה, הוא אומר שהסעיף מנוסח בצורה גרועה כל כך ששום פרשנות טובה לא יכולה לצמוח ממנו.
כבר הזכרנו שדיני החוזים מבחינים בין הסכמה, הסכם וחוזה.
הסכמה – הדבר הכי פחות מחייב, הכי פחות פורמאלי, הכי טריוויאלי. יכולה להיות בינינו הסכמה על נושא כל שהוא והיא לא משהו משפטי או מחייב.
הסכם – זה הסכם ג'נטלמני.
חוזה – המשמעותי ביותר, המחייב ביותר, הפורמאלי ביותר.
פעמים רבות מדובר בסמנטיקה שאין לה מקום. שימו לב איך בית המשפט קורא למסמך לתקופת הביניים: חוזה מזונות (להבדיל מחוזה הגירושין המאוחר יותר). יש באמירה הזו משום הכרזה על ההסכם כעל חוזה מחייב? אם כן אז כאילו בית המשפט עושה לעצמו חיים קלים ומקבל החלטה עוד לפני הדיון הענייני.

לצד הביקורת החריפה של בית המשפט על ניסוח הסעיף, מוסיף בית המשפט ואומר בהנמקה שלו מאוחר יותר למה זה כן חוזה, שרואים שהצדדים הסתייעו בייעוץ מקצועי שכתב חוזה מפורט ומדוקדק.
להעלאת הדברים על הכתב יש ערך, ויש כל מיני סיבות והיבטים לעצם הכתיבה, היבטים חשובים, ואנחנו רוצים שגם בהסכם ג'נטלמני יוכלו אנשים להעלות על הכתב. סיבת הכתב לא צריכה להיות הגורם להרתעות מפני החלטת בית המשפט.

נניח שזה באמת הסכם ג'נטלמני, אז מה הערך שלו בכלל? אם אין לו תוקף משפטי והאישה לא יכולה לתבוע מכוחו, אז למה בכלל להסכים עליו, לכתוב אותו, למה לבזבז עליו אויר? זוהי השאלה הבסיסית מתי אנחנו רוצים שהמשפט יתערב, מתי אנחנו רוצים שאנשים יסדירו ביניהם בלי התערבות המשפט. אנחנו רוצים כחברה שאנשים שמתחייבים לעשות משהו יעמדו בדיבורם, ואלה שלא עושים את זה ירגישו איזה שהוא קלון, קלון מוסרי או קלון חברתי. יש ערך לכך שהחברה (החברה בה הוא פועל, החברים שלו, המשפחה שלו, המשפחה של אשתו, אחרים) תסתכל על ד"ר לוין ויבואו ויגידו זה אותו ד"ר לוין שהבטיח לאילנה והתנער. זה יהיה משפט הציבור. גם לקלון החברתי יש ערך, יש משקל ולפעמים אנשים נוטים להסכמות מהסוג הזה בידיעה שיש פרקטיקות חברתיות עם סנקציות לא משפטיות בצידם.

יסוד נוסף בהנמקת בית המשפט: בדיקת גמירת הדעת מצד שני הצדדים. נראה בהמשך שללא שיקולי מדיניות נוספים, רק על פי משמעות קיומו של אותו משפט שמובא לעיל – נראה שאין גמירת דעת, אך בית המשפט מתגבר על כך כאמור בסיוע שיקולי מדיניות נוספים.

האם יש דרך באמצעותה אפשר להימלט מציפורניו של המשפט או של דיני החוזים? האם יש אמצעים מילוליים, ניסוח מסוים, שירחיק את דיני החוזים מההסכם? מה צריך לעשות כדי שזה יהיה הסכם ולא חוזה? האם יש לצדדים שליטה על הכוונות שלהם? האם יש לצדדים יכולת להתנסח באופן חד משמעי שיוצר מציאות משפטית מסוימת ולא אחרת? נחזור ונדון בנושא בעתיד כשנגיע לפרשנות.

אנחנו יודעים שבית המשפט אמר שבכדי לבדוק את גמירת הדעת הוא מתייחס למכלול הנסיבות ואותה פיסקת מריבה היא רק מרכיב אחד, או אינדיקציה אחת, שלוקחים בחשבון, ובהחלט יכול להיות שכוונת הצדדים לפי בית המשפט תגבור על ההתבטאות הקונקרטית של הצדדים. איך מסיקים את כוונת הצדדים? איך יכול בית המשפט להסיק שכוונת הצדדים סותרת את האמור בחוזה? הוא צריך להסביר ולהביא תימוכין טובים לכך. להלן נימוקי בית המשפט:
• "סעיף 11 לחוזה הגירושין, שהוא לכל הדעות חוזה בעל תוקף משפטי, מטיל חיוב על "הבעל לשאת בכל הוצאות החזקת הבית והמזונות בהתאם לחוזה שיערך בין הבעל והאשה" עד מתן הגט. התחייבות זאת, שהמערער נטל על עצמו, מאבדת כל משמעות אם אמנם החוזה שנערך בין הבעל לבין האישה, באשר למזונות עד מתן הגט, אין לו שום תוקף משפטי". אין מהות אמיתית להתחייבות לשאת במזונות אם אי אפשר לאכוף אותה. אמרנו שזו אמירה טובה ומעניינת אך יש ביקורת בצידה והיא שיש גם מימד חברתי או מוסרי או דתי או ערכי אחר להתחייבויות שהם לאו דווקא משפטיות. זו הנמקה חשובה אך אפשר להתווכח איתה.
• "סעיף 11לחוזה הגירושין, שעה שהוא מפנה לחוזה המזונות, נוקט לשון של 'חוזה'." עצם השימוש במונח חוזה לכל אורך ההסכם, יש בכך גילוי דעתם של הצדדים. הביקורת היא שאם הולכים על מה שהצדדים כתבו ולוקחים את זה ברצינות, אז למה לא לקחת ברצינות את זה שהם כתבו שאין למסמך תוקף משפטי?
• "חוזה המזונות עצמו מנוסח כחוזה משפטי לכל דבר. ניכר בו היטב שאף הוא נוסח בידי עורך-דין בזהירות ובדקדקנות, לא כהצהרת כוונות, אלא כדי לבטא באופן מדויק את ההתחייבות של המערער", מסמך שנערך על ידי אשת מקצוע, וככזה יש לנו אינדיקציה נוספת לכך שמדובר בהסכמה משפטית מחייבת, קרי בחוזה. גם את אמירה זו אפשר לבקר כי בית המשפט עצמו אומר לפחות על סעיף אחד בחוזה שהוא מנוסח בצורה כל כך רעה ששום פרשנות טובה לא יכולה לצמוח ממנו.

השופט זמיר שכתב את פסק הדין היה מספיק הגון כדרכו כדי להרגיש לא בנוח עם המהלך הזה, והוא אומר שמדובר במקרה גבול, ובמקרי גבול בית המשפט מוכנים לשקול שיקולי מדיניות. נכון שאנחנו בודקים גמירת דעת, אבל במסגרת הזו של גמירת הדעת אנחנו בודקים גם שיקולי מדיניות.
יש מיקרים גבוליים ואנחנו שוקלים שיקולי מדיניות, דחיפה קלה לכאן או לכאן גוזרת את דינו של המסמך, האם הוא חוזה מחייב או לא חוזה מחייב. בית המשפט נותן את הדחיפה בכיוון של חוזה מחייב. מהם שיקולי המדיניות שמניעים את השופט זמיר לדחוף לקבלת ההסכם כחוזה מחייב למרות שזה מקרה גבולי?

שיקולי המדיניות שהשופט זמיר מתייחס אליהם הם:
בראש ובראשונה הבנה שגם אם יש מקום להכיר במוסד של הסכמים בכבוד, הרי שבמצב בו בני הזוג הסתכסכו ונמצאים על סף פירוק התא המשפחתי, הרצון הזה להכיר בהסכמים שבכבוד כמדיניות משפטית פוחת, בית המשפט מוצא יותר מקום להתערב כאשר מדובר בבני זוג העומדים בפני גירושין, שכן מדובר לא בתא משפחתי אלא בפרוק התא המשפחתי.
אם ניתן לפרש את החוזה או את ההסכם באופנים שונים, צריך לעשות את זה באופן שנותן תוקף להתחייבות הצדדים.
חובת תום הלב במקרה הזה שהיא צריכה להיות מוטלת על הבעל נותנת שוב את הדחיפה הקלה לכיוון חוזה. פרשנות לפיה מדובר בחוזה מחייב מטיבה לא רק עם בת הזוג, אלא גם עם הילדים.
שיקולי מדיניות הם חלק מדיני הצעה וקיבול מכוח פסיקת בית המשפט.
חיבור שיקולי מדיניות ועיקרון תום הלב לדיני הצעה וקיבול נותן הרבה כוח לבית המשפט להתערב גם בהליך כריתת החוזה, להמעיט מערך דרישה אחת או להעצים ערך של דרישה אחרת. במקרה שלנו אנו רואים את השימוש בכוח זה בהתייחסות לנושא גמירת הדעת.

Leonard v. Pepsico – פרסומת של חברת פפסיקו על מבצע מתנות תמורת נקודות הנצברות ע"י שתיית משקה של החברה. החברה מפיצה קטלוג מתנות הכולל טופס הזמנת מתנה. בסרטון מוצג גם מטוס קרב מסוג הרייר הממריא ונוחת אנכית, ושוויו 7 מיליון נקודות, אולם מטוס זה לא מופיע בקטלוג.
לאונרד מנצל את האופציה של רכישת נקודות בכסף (10 סנט לנקודה), שולח לחברה 700,008.50$ ועוד 15 נקודות פפסי, המינימום הנדרש להשתתפות על פי התקנון (כולל כנראה 10$ דמי טיפול ומשלוח) ומזמין את המטוס.
החברה טוענת שמדובר בסרטון פרסומת הומוריסטי ולא בהצעה חוזית, זו גם הסיבה שהמטוס לא מופיע בקטלוג שהוא ההצעה החוזית של החברה. אין סיבה לחשוב שאדם סביר יחשוב שיקבל מטוס על פי הפרסומת. החברה מבקשת שבית המשפט יקבל סטנדרט אובייקטיבי.
לאונרד טוען שסרטון הפרסומת הוא חלק מהצעה של החברה יחד עם התקנון, וזו הצעה לציבור. הפרסומת מעידה על גמירת דעת. הקיבול שלו הוא השק והנקודות ששלח לחברה. לאונרד דורש מטוס או פיצוי.
בפרסומת למשל על פי פסק הדין לא מוזכר התשלום עבור משלוח וטיפול של 10$.
בית המשפט בסופו של יום הגיע למסקנה שאימוץ הסטנדרט האובייקטיבי באמת מלמד שאין מקום לקבלת הטענה של לאונרד ומה שמחייב במסגרת דיני ההצעה והקיבול זה הקטלוג ולא הפרסומת, ובית המשפט עושה זאת תוך אימוץ סטנדרט האדם הסביר. נימוקי בית המשפט לכך הם:
• מדובר בנער שמטיס את המטוס בצורה חסרת אחריות, ללא קסדה, בחור חסר בגרות.
• הגדרת המטוס – כלי מלחמה שנועד להשתתף בקרבות, כולל מערכות חימוש, ולא אמצעי תחבורה אלטרנטיבי.
• לא סביר להציע מטוס בשווי 23 מ' דולר תמורת 700 אלף דולר.
• יש בסרט אלמנט של השפלה המעיד על ההומוריסטיות.
• אין מנחת מטוסי קרב בחצרות בתי הספר.
• טיבן של פרסומות יצירת אשליה או פנטזיה.
• לא הגיוני לדרוש שתיית 190 פחיות שתייה ביום כל יום, 365 יום בשנה במשך 100 שנה כי להגיע למספר הנקודות הנדרש לקבלת מטוס.

אפשר לטעון כנגד ההחלטה, שהחברה נהגה בחוסר תום לב, הציעה הצעה שאי אפשר לקבל אותה. ואם לאונרד באמת השתכנע, אפשר לומר שהוא נכנס לחוזה בגלל טעות או הטעיה של הצד האחר. נלמד נושא זה בהמשך, סעיפים 14 ו-15 לחוק החוזים.
שיקול מדיניות שבית המשפט בארה"ב הפעיל במקרה זה בדיני ההצעה והקיבול: אנחנו מאמצים סטנדרט אובייקטיבי, הסטנדרט האובייקטיבי שלנו הוא זה רף גבוה, אנחנו לא מתייחסים לסטודנט הסביר אלא לאדם הסביר, אנחנו בודקים את מכלול נסיבות העניין, ובמסגרת הזו שיקולי המדיניות מלמדים על כך שלא הייתה הצעה רצינית.

למה יש פרסומות? כי הן עובדות. לא כולן עובדות אבל הנחת המוצא היא שפרסומת עובדת. האם מפריע לנו שבית המשפט אומר: ברור שהפרסומת היא בצחוק מצד אחד ולכן פפסי לא חייבים לעשות מה שהבטיחו בפרסומת, שכן אמירה זו מתנגשת עם העובדה שפפסי כתוצאה מהפרסומת מעודדת צריכה של פפסי ושיש להם רווח. לאור הפסיקה של בית המשפט יש להם רק מה להרוויח ואין להם מה להפסיד, או שיש מקום לומר שחברות שמפרסמות באופן שכזה צריכות לקחת אחריות על מה שהן מפרסמות? האם ראוי שהמשפט ודיני החוזים יתנו הגנה שלא על פי מבחן האדם הסביר? האם יש למנוע מחברות מסחריות שידור פרסומות שמטעות אנשים?
מדובר בממשק שבין דיני חוזים מהצד האחד ודיני הגנת הצרכן מהצד האחר. במשפט הישראלי יש טיפול נפרד לפרסומות שמופנות לקטינים. יש תקנות מכוח חוק הגנת הצרכן שנקראות: "תקנות הגנת הצרכן – פרסומת המכוונת לקטינים".
סעיף 2 לתקנות קובע כללים מנחים ובין היתר:
1) הפרסומת תהיה מותאמת לרמת הידע, ההבנה והבגרות של קהל היעד שלה. זהו סטנדרט אובייקטיבי סובייקטיבי (מתייחסים לקהל היעד ואז אומרים מה קהל היעד הסביר יכול להבין).
2) הפרסומת תהיה תואמת ערכים חברתיים המקובלים כחיוביים כגון אחווה, אדיבות, יושר, צדק, סובלנות, שוויון, אי אלימות וכולי.
3) המידע בפרסומת יימסר באופן מדויק ואמיתי.
4) הפרסומת לא תקשה על קטינים להעריך את גודלו האמיתי של המצרך ותמנע בלבול בין המאפיינים של מוצרים אמיתיים וחיקויי צעצוע.
ובסעיף 3:
1) ניצול לרעה של דמיונם של קטינים ושל נוחותם להתרשם, אמונם, תמימותם או חוסר ניסיונם.
2) תיאורי אלימות או הצגת דברים באופן העלול להפחיד או ליצור מתחים אצל קטינים.
3) שימוש בעירום או ברמזים מיניים.
4) משום עידוד קטינים לרכוש מצרך אלא אם כן המצרך או השירות הוא מסוג שסביר שקטינים ירכשו אותו, והוא עשוי במאמץ סביר להיות בהישג ידם.
5) משום עידוד קטינים לשכנע את הוריהם או להפציר בהם או בכל אדם אחר לרכוש עבורם את המצרך או השירות.

אנחנו רואים את הממשק שבין דיני החוזים ודיני הגנת הצרכן. לכן אפשר להגיד שפרסומת היא לא חלק מהצעה מחייבת אם היא הומוריסטית, משתמשת במניפולציות, כשברור שזה צחוקים, אבל יש גבול גם לצחוקים והגבול נקבע על ידי דיני הגנת הצרכן. בדיני הגנת הצרכן השאלה הגדולה כיום היא האכיפה.

פסיקה נוספת – היחס שבין פרסומת לבין דיני הצעה וקיבול
פס"ד לבקוביץ – מדינת מינסוטה בארה"ב, שנות החמישים, חנות לבגדי נשים יוצאת בפרסומת בעיתון על פיה 3 הלקוחות הראשונים שיתייצבו ביום ראשון על הבוקר בחנות יוכלו לרכוש מעיל פרווה במחיר מיוחד של 1$.
מר לבקוביץ מתייצב ומסרבים למכור לו כי הוא לא אישה. הוא טוען שזו הייתה הצעה לציבור וההצעה לא צומצמה לנשים בלבד. החנות מסרבת למכור לו.
לאחר שבוע שוב פרסומת של אותה חנות והפעם צעיפים יקרים ושוב חוזר אותו סיפור.
הוא גורר את החנות לבית המשפט.
בית המשפט קובע שהפרסום בעיתון עולה לכדי הצעה חוזית מחייבת, הוא מפורט מספיק (יש בו מסוימות מספקת) כדי לאפשר קיבול על ידי לבקוביץ.

פס"ד Jenings – יושב בכלא בטקסס, שומע מוסיקה באחת מתחנות הרדיו. יש אמירה של התחנה שאצלם משדרים לפחות כך וכך דקות של מוסיקה בשעה. התחנה אומרת אם מישהו יתפוס אותנו שובר את רצף השירים שאנחנו מבטיחים ללא פרסומות, הוא יזכה ב-25 אלף דולר. הבחור מאזין ותפס אותם.
הנושא מגיע לבית משפט ובערכאה ראשונה קובע בית המשפט שההצעה של תחנת השידור היא הצעה חוזית מחייבת ונפסק לטובתו של ג'נינגס.
הבעיה של ג'נינגס שבחוק האמריקאי דורש תמורה, לא רק הצעה וקיבול, והתמורה שלו הייתה: ההקשבה לרדיו.

פס"ד קרליל – לונדון סוף המאה ה-19, שפעת היא מחלה קשה מאוד ולפעמים קטלנית. חברה של תרופות יוצאת בפרסום לציבור על מוצר שמונע מחלת שפעת ומבטיחים 100 פאונד למי שישתמש במוצר ובכל זאת חולה בשפעת. קרליל משתמשת במוצר וחולה בשפעת. מגיעים לבית המשפט, ובית המשפט קובע שמדובר בהצעה חוזית מחייבת, יש קיבול באמצעות רכישת המוצר ומגיע לה 100 פאונד.

פס"ד צמיתות חרושת חימר – חברה שעוסקת בשיווק פרויקטים של בניה. המתעניינים מקבלים פרוספקט פרסומי המכיל כל מיני נתונים כולל שטח הדירה. החברה סיפקה לקונים דירות בשטח קטן יותר, וטוענת כי זה השטח המצוין בחוזה המכר. באמצע שנות ה-90 בית המשפט העליון אומר: הפרוספקט הפרסומי של החברה מחייב, מכיוון שהחברה לא צירפה לחוזה המכר את התסריטים והנספחים הנדרשים מכוח החוק והתקנות.

פס"ד "שלפרד" נ' ז'ק – חברה שמוכרת קוטג'ים בהרצליה, ויש פרוספקט פרסומי ומודל של השכונה, על פיהם יש שטח המוגדר כשטח ירוק. אחרי מספר שנים השטח הופך לשטח המיועד לבניית קוטג'ים נוספים. הדיירים שכרים בקוטג'ים הפונים אל שטח זה דורשים אכיפה של הפרוספקט. בית המשפט העליון (השופט אנגלרד) קובע בניגוד לעמדת צמיתות כי הפרוספקט לא מחייב בין היתר כי כאן ניתן לקונה החוזה ביחד עם הנספחים והתסריטים והפניות לתוכניות בינוי, ואומר בית המשפט שהרוכשים יכלו לברר את מעמדה המשפטי של הקרקע, ואם היה חשוב להם שהחברה לא תבנה שם היו צריכים לדרוש זאת בחוזה.

המבחן
המבחן בתאריך 11.9.2006
חלק ראשון: 9 שאלות אמריקאיות, אין בחירה, כל שאלה 9 נקודות.
חלק שני: 2 שאלות פתוחות. צריך לענות על שאלה אחת. 19 נקודות.

ציון המבחן מהווה 30% מציון סופי.

החומר: החוק ורשימת הקריאה. זה אמור להיות חלק מהמבחן.

יש שאלות שנכנסות לקרביים של פסק דין מסוים עם 4-6 תשובות וצריך להגיד מה הכי מדויק או הכי לא מדויק. לא שואלים דווקא על הדבר הכי מרכזי בפסק הדין (ראה שאלה 1 להלן).
יש שאלות רוחביות יותר (ראה שאלה 2).
פסקה שמתארת מקרה קצר. מה התוצאה (ראה שאלה 3).
שאלה שמקשרת בין מספר שיעורים (ראה שאלה 6).
שאלה שעוסקת בביקורת על פסק דין (ראה שאלה 7).

שאלות לדוגמה

חלק א': שאלות רבות ברירה (9X9 נק'; סה"כ 81 נקודות)

1. על פי האמור בפס"ד רבינאי נ' מן שקד:

א. זיכרון דברים הוא אך ורק "חומר גולמי"; שלב במו"מ, ואין לראות בו חוזה מחייב אלא אם כן נאמר בו מפורשות אחרת.
ב. זיכרון דברים הוא חוזה לכל דבר, ואין זה משנה כיצד הגדירו הצדדים את היחס בינו לבין החוזה המפורט שהם מתעדים לחתום במועד מאוחר יותר.
ג. זיכרון דברים יכול להיות חוזה לכל דבר, אם נאמר בו במפורש כי חתימת הצדדים עליו היא "עד שיוכן" חוזה פורמלי. בכך מגלים הצדדים את דעתם כי ברצונם להתקשר בחוזה מחייב כבר במעמד זיכרון הדברים.
ד. זיכרון דברים יכול להיות חוזה לכל דבר, אם נאמר בו במפורש כי חתימת הצדדים עליו היא "בכפוף לחתימה על חוזה פורמלי". בכך מגלים הצדדים את דעתם כי ברצונם להתקשר בחוזה מחייב כבר במעמד זיכרון הדברים.
ה. זיכרון דברים יכול להיות חוזה לכל דבר, אם הוא עומד במבחני גמירת הדעת והמסוימות; "נוסחת הקשר" היא אך אינדיקציה אחת שאיננה מחייבת את ביהמ"ש למסקנה כזו או אחרת.

2. דיני ההצעה והקיבול כפי שהם משתקפים בס' 1-12 לחוק החוזים:

א. הם דינים כופים (קוגנטיים).
ב. הם דינים מרשים (דיספוזיטיביים).
ג. הם דינים כופים, אא"כ מדובר בעסקת מקרקעין או מתנה.
ד. הם דינים מרשים, למעט חובת תום הלב, ובנסיבות מסוימות – ס' 6(ב).

3. יצחק מציע לאברהם להתקשר עמו בחוזה. אברהם שולח בדואר הודעת קיבול. כעבור שעה הוא מתחרט ושולח בדואר הודעת חזרה מן הקיבול. שני המכתבים הגיעו אל יצחק באותה עת. מה הדין מקום בו מציע – כדוגמת יצחק – מקבל באותה נקודת זמן הן הודעת קיבול והן הודעת חזרה מן הקיבול?

א. הודעת הקיבול תופסת – נכרת חוזה.
ב. הודעת החזרה מן הקיבול תופסת – לא נכרת חוזה.
ג. אם מדובר בהצעה בלתי חוזרת – נכרת חוזה, אם מדובר בהצעה רגילה – לא נכרת חוזה.
ד. אם מדובר בהצעה המופנית לציבור – לא נכרת חוזה, אם מדובר בהצעה המופנית לישות משפטית קונקרטית – נכרת חוזה.

4. פרסומות:

א. הן חלק מהחוזה הן במשפט האמריקאי והן במשפט הישראלי.
ב. הן חלק מהחוזה במשפט האמריקאי אך לא במשפט הישראלי.
ג. הן חלק מהחוזה במשפט הישראלי אך לא במשפט האמריקאי.
ד. הן לא חלק מהחוזה הן במשפט האמריקאי והן במשפט הישראלי.
ה. יכולות להיות חלק מחוזה, אך קשה לבסס הסתמכות עליהן.
ו. יכולות להיות חלק מחוזה, ובתי המשפט נוטים לאפשר הסתמכות עליהן בקלות.

5. דיני ההצעה והקיבול כפי שהם באים לידי ביטוי בחוק החוזים:

א. מאמצים את מודל החצים (the battle of the forms), אך לא את כלל הירייה האחרונה (the last shot rule).
ב. מאמצים את כלל הירייה האחרונה (the last shot rule), אך לא מאמצים את מודל החצים.
ג. מאמצים הן את מודל החצים (the battle of the forms) והן את כלל הירייה האחרונה (the last shot rule).
ד. דוחים הן את מודל החצים (the battle of the forms) והן את כלל הירייה האחרונה (the last shot rule).

6. דיני החוזים יכולים לחפוף:

א. לדיני עבודה ולדיני משפחה.
ב. לדיני עשיית עושר ולא במשפט ולדיני נזיקין.
ג. לדיני הגנת הצרכן ולדיני קניין.
ד. רק שתיים מתשובות א-ג נכונות.
ה. כל התשובות א-ג נכונות.

7. לכאורה ניתן להסיק מפסק דינה של הש' דורנר בעניין בית הפסנתר שכשיסוד גמירת הדעת ברור ומובהק כמעט וניתן להתעלם מיסוד המסוימות. מהלך חשיבתי זה חשוף לביקורת הבאה:

א. המהלך יוצר רף נמוך מדי לכניסה לחוזה.
ב. המהלך מתעלם מדרישת החוק לקיומן של שתי דרישות (גמירת דעת ומסוימות) נפרדות.
ג. בהיעדר גרעין מינימלי של מסוימות לא ברור מה תוכן החוזה ועל כן קשה להורות על אכיפתו.
ד. המדובר במהלך בעייתי מכל הסיבות המפורטות בתשובות א-ג.
ה. המדובר במהלך בעייתי בשל שתי סיבות מתוך השלוש המפורטת בתשובות א-ג.

8. פס"ד Leonard:

א. ממחיש את העובדה כי בתי המשפט האנגלו-אמריקאיים תמיד מכניסים רכיב סובייקטיבי לפסיקתו.
ב. עולה בקנה אחד עם הפסיקה הישראלית לפיה אין להכביד על צד לחוזה המבקש להסתמך על מצג או פרסומת שקדמו למועד כריתת החוזה.
ג. מתבסס, בין היתר, על מבחן הסבירות העסקית, כדי לאבחן בין הצעה חוזית מחייבת לבין פניה הומוריסיטית.
ד. כל התשובות א-ג נכונות.
ה. אף תשובה איננה נכונה.

9. החובה לנהוג בתו"ל במו"מ לכריתת חוזה:

א. היא חובה דיספוזיטיבית.
ב. היא חובה שחלה על כל אדם (לרבות שלוח, נאמן, נושא משרה וכד') המנהל מו"מ לכריתת חוזה, ובלבד שהמו"מ הניב חוזה.
ג. היא חובה שבצידה סנקציה בדמות פיצויים שליליים או אכיפה, אך לא פיצויים חיוביים.
ד. היא נורמה מסוג סטנדרט המנסה להנחיל את התובנה כי צדדים לחוזה צריכים לנהוג האחד כלפי האחר כמלאכים.
ה. היא חובה קוגנטית, אך הפרתה על ידי צד אחד לחוזה או למו"מ מאפשרת גם לצד השני לסטות ממנה.
ו. אף תשובה איננה נכונה.

חלק ב' – שאלות פתוחות (עד ½ עמוד – 19 נק')

ענו על שאלה אחת משתי השאלות הבאות.

1. מהם היתרונות הגלומים באימוץ סטנדרט אובייקטיבי ביחס לדיני ההצעה והקיבול? מהו החסרון המרכזי של סטנדרט זה?

היתרון המרכזי באימוץ סטנדרט אובייקטיבי הוא היכולת להגן על הסתמכות הצד שכנגד. בנוסף, הבחינה האובייקטיבית זולה יותר, כיוון שהיא איננה מצריכה את ביהמ"ש לרדת לחקר תודעתם של הצדדים. כמו כן, אימוץ סטנדרט אובייקטיבי מקנה לבתי המשפט את הסמכות והאפשרות לעצב את דיני החוזים ולהנחיל ולקדם ערכים הנתפסים בעיני בית המשפט כחשובים וראויים.

החסרונות המרכזיים באימוץ סטנדרט אובייקטיבי הם הכפפת אנשים שונים לסטנדרט אחד פרי פיתוחו של ביהמ"ש; הגברת אי הוודאות בקרב הציבור לצד יצירת דין לא אחיד (לשופטים שונים תפיסות שונות ביחס לראוי ולמצוי); והחשש כי בתי המשפט ישתמשו בסמכות ובשיקול הדעת הרחב המסור להם באופן שיחטא לצורך לפתח את דיני החוזים בזהירות, יעילות וריסון (החשש מגלישה לפסיקה אינטואיטיבית "מן הצדק").

2. חוו דעתכם על ההיגד הבא: "פסיקותיו של בית המשפט העליון מסמסו את היסודות הנדרשים לכריתת חוזה (מסוימות, גמירת דעת וכתב) וגלשו לפסיקה מן הצדק." נמקו.

אכן ניתן למצוא סימוכין להיגד זה. ביחס לדרישת המסוימות, הפסיקה הלכה והפחיתה בחשיבות יסוד המסוימות, מהלך שמצא את ביטויו החריף ביותר בפסק דינה של הש' דורנר בעניין בית הפסנתר, שם גרסה השופטת כי מקום בו יסוד גמירת הדעת מתקיים באופן מוגבר ניתן למעשה "לוותר" על יסוד המסוימות.

גם הפסיקה ביחס לדרישת גמירת הדעת הפגינה גמישות רבה. כך, למשל, נפסק, כי אין צורך בחתימת הצדדים על חוזה מקרקעין לצורך הוכחת גמירת דעת (רבינאי – חתימת המוכר; בוטקובסקי – חתימת שני הצדדים), ובתי המשפט היו נכונים לבחון את מכלול הנסיבות והאינדיקציות על מנת לבסס קיומה של גמירת דעת, גם מקום בו נושא המסמך הנטען להיות חוזה כותרת כדוגמת "זיכרון דברים" (לדוג' – פס"ד דור אנרגיה, אלוניאל). יתר על כן, בית המשפט היה מוכן להסיק על קיומו של חוזה מקום בו המסמך הנטען העיד על עצמו כי הוא איננו חוזה וכי לא ניתן לאוכפו בבית המשפט (פס"ד לוין).

הפסיקה ביחס לדרישת הכתב מאופיינת במגמה דומה. לצד הסתפקות במסמכים לא פורמליים וראשוניים כמקיימים את דרישת הכתב, בית המשפט אף היה מוכן לוותר כליל על יסוד הכתב בנסיבות חריגות של חוסר תום לב (פס"ד קלמר נ' גיא).