שם קורס

• משפט ישראלי

המרצה: פרופ' ספיר

יחידה 1 – משפחת שיטות המשפט הרומנו-גרמאניות                      

תרגום: בת-אל יוגב

א. הקדמה

ב. תקופת יוסטיניאנוס

ג. המשפט הברברי

ד. תקופת הרנסאנס – תחיית המשפט הרומי

ה. התפתחות אקדמית

ו.  תקופת החוק המדיני

ז. המשפט האזרחי והמשפט הכנסייתי

ח. המשפט המסחרי

א. הקדמה

המשפט האזרחי המסורתי הוא שילוב של תת-מסורות נפרדות בעלות מקורות שונים שהתפתחו בנקודות זמן שונות בהיסטוריה. העתיק ביותר – המשפט הרומי שעבר קודיפיקציה על ידי יוסטיניאנוס במאה ה-6.

קודקס זה כלל דיני משפחה וירושה, עוולות, רכוש, עשיית עושר שלא כדין ודיני חוזים.

למרות שינוי המשפט באופן דרסטי, שלושת ספריו הראשונים של יוסטיניאנוס והקודקס האזרחי מהמאה ה-19 עוסקים במשפט אזרחי.

(קיימת בעיית טרמינולוגיה; עו"ד אנגליים, מהCommon Law, משתמשים במונח "משפט אזרחי" על מנת לתאר את כלל המערכת המשפטית, כאשר למעשה מונח זה מתייחס למקורות שהוזכרו לעיל בלבד. כדי לפתור בעיה זו נכנה את המשפט האזרחי בשם "המשפט הרומי האזרחי").

ב. תקופת יוסטיניאנוס

ליוסטיניאנוס, הקיסר הרומאי, היו שתי מוטיבציות עיקריות כשציווה לערוך את ה-Corpus Juris Civilis (תחום המשפט האזרחי) – קוד יוסטיניאנוס:

א.  הוא היה מהפכן: לדעתו המשפט הרומי היה מנוון. הוא ביקש למנוע את הידרדרות המשפט הרומי ולהשיב לו את הטוהר והאצילות אשר היו מנות חלקו בעבר.

ב.  מקצועו היה Codifier (מקבץ חוקים לקודקסים): מאסת החוקים גדלה וכללה פרספקטיבות שונות. יוסטיניאנוס רצה להשמיט חוקים מעורפלים, מוטעים או חוזרים. הוא רצה לפתור מחלוקות ולארגן באופן שיטתי את החוקים הראויים לשימור. בעיקר היה מודאג מניתוחים ופרשנויות שנוסחו על ידי מלומדים. הוא נאבק לנטרול סמכות המלומדים, מלבד הגדולים שבהם. מטרתו הייתה שלא יהיה נחוץ יותר לכתוב ניתוחים או פרשנויות נוספות.

איסור ציטוט ממקורות אחרים פרט לספרו: עם פרסום ה-Corpus Juris Civilis, אסר יוסטיניאנוס כל התייחסות עתידית למשפטנים המלומדים הנ"ל מלבד הנאמר בספר זה (מאותה עת כל התייחסות הייתה בנוגע לספר זה ולא למקור). הוא אף אסר כל פרשנות לספר זה.

משמעות מעשיו: הוא אסר למעשה כל שימוש במשפט קדום מלבד הנאמר בספרו. הוא סבר כי ספרו ישמש מקור משפטי יחיד למתן פתרונות, ללא פרשנות או ניתוח עתידיים של מלומדים. הטריבונל אסף כתבי יד פרשניים ושרף אותם. פעולה זו הרסה למעשה חומר רב, כי נחלש האינטרס לשמר עבודות מלומדים. בפועל, רבים התעלמו מאיסור זה.

ה-Corpus Juris Civilis: לא צומצם רק למשפט רומי אזרחי וכלל גם משפט פומבי (כגון: כוח הקיסר ומלכותו).

החלק בספרו שעסק במשפט רומי אזרחי משמש כבסיס המערכת המשפטית האזרחית.

ג. המשפט הברברי

עם נפילת רומי, הפסיקו להשתמש ב-Corpus Juris Civilis. גרסאות פחות מתוחכמות של משפט רומי אזרחי יושמו על ידי הכובשים באיטליה. הם הביאו עימם את המנהגים המשפטיים הגרמאנים ויישמו אותם רק לעצמם בלבד ולא על כובשיהם. למרות זאת, נוצר מיזוג של חוקים שבטיים גרמאנים עם משפט רומי באיטליה, צפון צרפת והאיים האיבריים.

ד. תקופת הרנסאנס – תחיית המשפט הרומי

בסוף המאה ה-11 אירופה משיבה לעצמה את השליטה בים התיכון ומתעורר מחדש עניין בלימודי המשפט. בבולוניה שבאיטליה הוקמה האוניברסיטה האירופאית הראשונה שבה נלמדו בעיקר משפטים. לא נלמד המשפט הברברי, אלא ה-Corpus Juris Civilis. הסיבות לכך:

א.  האימפריה הרומית והקיסר יוסטיניאנוס נתפסו כקדושים. את ספרו ראו כחקיקה אימפריאליסטית. תחום משפט זה כלל את סמכות האפיפיור והקיסר הזמני. עובדה זו הפכה את ספרו לבעל עליונות.

ב.  המשפטנים זיהו בספר זה את איכותו האינטלקטואלית. הם העדיפו ספר זה על פני המשפט הברברי אשר נכפה עליהם. תחום משפט זה הכיל תרבות עליונה ואינטליגנטית.

ה. התפתחות אקדמית

תוך זמן קצר, בולוניה ואוניברסיטאות אחרות בצפון איטליה הפכו למרכז המשפטי של העולם המערבי ולשם נהרו אנשים מכל רחבי העולם כדי ללמוד. נלמד שם ה-Corpus Juris Civilis והשפה שנהגה שם הייתה לטינית. קמו בתי ספר רבים שלימדו כיצד ללמוד ולהבין ספר זה. בלטו במיוחד שתי קבוצות מלומדים: גלוסאטורס וקומנטאטורס. אלו שלמדו בבולוניה חזרו לארצותיהם וייסדו אוניברסיטאות אשר גם בהן לימדו ולמדו תורה זו, בהתאם לסגנון שתי הקבוצות הללו.

בדרך זו, המשפט הרומי האזרחי ויצירותיהם של המלומדים והפרשנים הפכו לבסיס של המשפט באירופה (שכונה "המשפט הקהילתי" ע"י היסטוריונים משפטיים). נוצר גוף מאוחד של חוקים ודרך מקובלת של כתיבה אודות המשפט, שפה משפטית מקובלת, ושיטה מקובלת של לימוד ורכישת ידע משפטיים.

ו. תקופת החוק המדיני

עם עליית רעיון המדינה וצמיחת הריבונות המדינית, במיוחד מהמאה ה-15 ואילך, ועם התפוררות האימפריה הרומית הקדושה שהחלה להיחשב כפיקציה, עידן המשפט הקהילתי של המשפט המקובל באירופה החל לדעוך ובמקומו החלה תקופת החוק המדיני. החוק המדיני האזרחי וכתבי מלומדי בולוניה התקבלו באופן רשמי והחלו להיות מחייבים בחלקים מסויימים באירופה. בחלקים אחרים באירופה חוק זה נחשב כחוק מנהגי-מסורתי.

ז. המשפט האזרחי והמשפט הכנסייתי

במאה ה-19 אימצה אירופה המערבית קודקס אזרחי שמקורו בקודקס הצרפתי האזרחי מתקופת נפוליאון. הנושאים בקודקס זה היו זהים לנושאים של שלושת הספרים הראשונים של יוסטיניאנוס והמשפט הקהילתי של ימי הביניים. הרעיונות המרכזיים ומבנה הקודקס היו רומאיים ותואמים למשפט המקובל.

מקור נוסף למשפט האזרחי המסורתי הם חוקי הכנסייה הקתולית הרומאית.

כמו שהמשפט הרומי האזרחי היה החוק האוניברסאלי של האימפריה החילונית, המקושר ישירות עם סמכות הקיסר, כך המשפט הכנסייתי היה החוק האוניברסאלי בתחום הרוחני, המקושר ישירות לסמכות האפיפיור. לכל אחד היה את תחומו שלו, עם מערכת נפרדת של בתי משפט: בתי משפט אזרחיים למשפט האזרחי ובתי משפט כנסייתיים למשפט הכנסייתי. למרות זאת, הייתה נטייה לשיפוט חופף ביניהם, ולפני המהפכה הדתית ניתן היה למצוא בקלות בתי משפט כנסייתיים שמפעילים שיפוט אזרחי, במיוחד בענייני משפחה וירושה ופלילים. באוניברסיטות באיטליה נלמדו שתי השיטות גם יחד ונטו להשפיע אחת על השנייה. שתיהן סייעו לעיצוב המשפט הקהילתי אשר אומץ באירופה. המשפט הכנסייתי השפיע על המשפט הקהילתי בעיקר בדיני משפחה וירושה, משפט פלילי והליכים משפטיים.

עד שנאסרה על בתי המשפט הכנסייתיים של אירופה הפעלת שיפוט אזרחי, עקרונות ומוסדות רבים וחשובים שפותחו אצלם אומצו על ידי בתי המשפט האזרחיים בעצמם.

משפט קהילתי זה (המורכב מהמשפט הכנסייתי-אזרחי) יושם ברוב חלקי אירופה. בנוסף אליו היו חוקים מקומיים שהיו מסורתיים או הונהגו על ידי נסיכים, לורדים, אצילים או קהילות, אך הייתה זו חקיקה חריגה והמשפטנים דאז התמקדו במשפט הקהילתי. בכל זאת החוק המקומי השפיע על התפתחות המשפט הקהילתי (בתחומים לא מפותחים או לא ראויים ליישום, לדוג': המשפט הפלילי).

קבלת המשפט הקהילתי במדינות אירופה עוררה לבסוף דאגה לאומית בנוגע לזיהוי ושימור מוסדות משפטיים מקומיים. שיטת המשפט בצרפת הייתה המשפט המסורתי-מנהגי, לעומת אזורים אחרים בהם שלט המשפט הרומי (ועבר קודיפיקציה מאוחר יותר שכללה גם עקרונות מסורתיים). בגרמניה פרץ סכסוך בתהליך הקודיפיקציה בין הרומים לגרמאנים ולכן הקודיפיקציה נדחתה. הגרמאנים טענו שהמסמך רומי בעיקרו תוך הזנחת המנהגים המסורתיים. בעקבות כך שונה המסמך והאספקטים הרומים בו צומצמו.

בדרכים אלה ואחרות, ההתפתחות של מערכת משפטית לאומית בכל אחת ממדינות אירופה המרכזיות אימצה מאפיינים מסויימים שניתן לשייכם לרצון לגרום לזיהוי, הנצחת והאדרת העקרונות המשפטיים המקומיים. נטייה זו היא אכן אחת מהסיבות המרכזיות להבדלים המשמעותיים שקיימים בין מערכות משפט אזרחיות עכשוויות.

אך מה שמאחד בין מדינות אלה הוא שאותם עקרונות משפטיים מקומיים שולבו עם צורתו ותוכנו של המשפט הרומי האזרחי, תחת השפעת המשפט הקהילתי. ההשפעה הרומית עצומה; התרומה המשפטית המקומית, בעוד היותה משמעותית, הנה בדרך כלל בעלת חשיבות משנית. היא אינה עוסקת בעניינים כגון גישות ומושגים משפטיים בסיסיים, או סדר וסגנון של נהלי המשפט. אלו נלקחו מהמשפט הרומי האזרחי.

ח. המשפט המסחרי

זהו תת המסורת השלישי, אחרי המשפט הרומי והמשפט הכנסייתי. עקרונות המשפט המסחרי התפתחו באופן משמעותי באיטליה בתקופת מסעות הצלב, כאשר מסחר אירופאי חזר לשלוט בים התיכון. סוחרים איטלקיים יצרו איגודי סוחרים וקבעו כללי התנהגות לעסקאות מסחריות. ערים איטלקיות בימי הביניים הפכו למרכזים מסחריים, והכללים שהתפתחו בתוך אותן ערים (כגנואה, פיזה וונציה) – השפיעו על המשפט המסחרי. שלא כמו משפט רומי אזרחי ומשפט כנסייתי, אשר היו ספרותיים ונשלטו על ידי מלומדים, המשפט המסחרי היה יצירה פרגמאטית של אנשי מסחר. תרגום ויישום של המשפט המסחרי נעשה בבתי משפט מסחריים, אשר השופטים בהם היו סוחרים. צרכי המסחר והאינטרסים של הסוחרים היו המקורות העיקריים של המשפט, ולא עריכתו של יוסטיניאנוס או ספריהם של אנשי הכנסייה.

המשפט המסחרי החל לקבל איפיון בינלאומי. הוא נהפך למשפט מסחרי מקובל שחדר בכל רחבי עולם המסחר, אפילו לאזורים כמו אנגליה, שבה המשפט הרומי אזרחי נתקל בהתנגדות ולא התקבל. לאחר מכן נקלט על ידי שאר המדינות, ובסופו של דבר הוכנס לקודיפיקציות המסחריות שאומצו בכל רחבי עולם המשפט האזרחי במאות ה-18 וה-19.

שלושת תתי מסורות משפטיות אלו – משפט רומי אזרחי, משפט כנסייתי ומשפט מסחרי – הם המקורות ההיסטוריים המרכזיים של התפישות, הגופים, וההליכים של מרבית המשפט הפרטי, המשפט הפרוצדורלי והמשפט הפלילי. בשיטת משפט מודרנית, הם מגולמים יחדיו כחמשת הקודיפיקציות הבסיסיות שניתן למצוא במשפט אזרחי: הקודיפיקציה האזרחית, הקודיפיקציה המסחרית, הקודיפיקציה לפרוצדורה אזרחית, הקוד הפלילי, והקוד לפרוצדורה פלילית.

יחידה 1 – משפחת שיטות המשפט הרומנו-גרמאניות               K. Zweigart & H. Kötz

תרגום: בת-אל יוגב

א. בתי משפט ואנשי חוק בצרפת ובאיטליה

ב. מבנה בית המשפט לערעורים

א. בתי משפט ואנשי חוק בצרפת ובאיטליה

כמו שהחוקה הצרפתית שימשה מודל לחוק הפרטי בארצות רבות מהקבוצה הליגאלית רומניסטית, כך גם שיטת בתי המשפט הצרפתיים. נתרכז במאמר זה בבית המשפט לעתירות (Court of Cassation) – בית המשפט הגבוה בצרפת לעניינים פליליים ואזרחיים.

בימ"ש זה נוסד בתוקף החקיקה מתקופת המהפכה הצרפתית.

בשמו הראשון – Tribunal de Cassation, תפקידו הראשון היה לסייע למחוקק יותר מאשר לשמש כבית משפט: תפקידו היה להקפיד שבתי המשפט לא יסטו מלשון החוק (ועל ידי כך יפלשו לתחומי החקיקה). באותם ימים, אפילו יצירת החוק נחשבה כסטייה מלשונו, כמו השלמה שיפוטית של חוק שטרם נשלמה חקיקתו. היה זה מפני שבתי המשפט המחוזיים של המשטר הישן (הפרלמנטים) השתמשו לעיתים קרובות בתחבולת ה'יצירה' על מנת להשתמט או לצמצם את חוקי הרפורמה של המלך. מעבר לכך, נתינת סמכות לשופטים לחוקק חוקים עמדה בניגוד להפרדת הרשויות, כך שבתי המשפט הורשו להפנות שאלות הנתונות במחלוקת אל המחוקק (זכות השאלה).

העובדה ש-Tribunal de Cassation היה במקור מחוץ למערכת המשפט, הולידה שתי מסקנות:

א.  הוא יכול היה רק לבטל את החלטות בתי המשפט ולא להחליף את החלטותיהם בהחלטותיו.

ב.  בתי המשפט לא היו מחוייבים לקבל את החלטות בית המשפט לערעורים ויכלו להחליט שוב באותה צורה בה החליטו לראשונה. במקרה זה, אם בית המשפט לערעורים לא קיבל את ההחלטה, הוא מוכרח היה לפנות אל המחוקק לקבלת החלטה סופית.

חוסר האמון המהפכני בהתפתחות בתי המשפט נמוג במהרה: בתי המשפט מעולם לא השתמשו בזכות השאלה והחוק האזרחי (Civil Code) מכיר בצורך של פרשנות שיפוטית. כך, בית המשפט לערעורים לקח על עצמו בהדרגה את תפקיד יצירת החוקה וביטול החלטות בתי משפט בערכאה הנמוכה יותר אשר יצרואותה לא נכון. עם זאת, העקרונות נשארו אותו הדבר: בית המשפט לערעורים אינו מוסמך לבטל החלטה אלא רק לתקוף אותה ולהעביר את הנושא לדיון נוסף לבית משפט אחר באותה ערכאה. גם כיום זה קיים: אם ההחלטה השניה הובאה לבית המשפט לערעורים, ההרכב בבית משפט זה מכריע בנדון. אם בית המשפט לערעורים מחליט לבטל את ההחלטה בערכאה הקודמת – הנושא עובר לבית משפט שלישי, המחויב לנהוג על פי החוק – כפי שפורש על ידי בית המשפט לערעורים.

כעקרון, כל החלטה של בית משפט צרפתי יכולה להיות מובאת לפני בית המשפט לערעורים במידה ותרופות נוספות אינן בנמצא. כך, החלטות שאין עליהן אופציית ערעור, בגלל ערכן הכספי הנמוך (למשל), יכולות להגיע לבית המשפט לערעורים, אשר יצטרך לעיין בהחלטת הערכאה הנמוכה ביותר. אם התנאים המקדמיים מספקים, בית המשפט לערעורים יהיה מחוייב להגיש החלטה. אין לו סמכות לבחור במקרים בעלי משמעות מסויימת. כתוצאה מכך, בית המשפט כורע תחת העומס.

באטליה הזכות לקבל עיון מחדש בהחלטות על ידי בית הדין לערעורים, מעוגנת בחוקה מ-1948. אמנם הקוד האיטלקי שולל עיון מחדש בהחלטות שופטי השלום, שאינן ניתנות לערעור, אבל סעיף 111 של החוקה, כפי שנוצר על ידי בית המשפט, מאפשר עיון נוסף על ידי בית המשפט לערעורים גם במקרים אלה.

כעיקרון, בית המשפט לערעורים עונה רק לשאלות משפטיות. שאלות העוסקות בעובדות נשארות לשיפוטם הבלתי מעורער של 'שופטי העובדות' (Appre'ciation soweraine des juges de fait). קשה מאוד להבחין בין שאלות משפטיות לשאלות שבחוק. בית המשפט לערעורים חייב לקבוע לעיתים קרובות את היקף סמכויותיו. הגורם החשוב ביותר בו יש להתחשב, הוא האם ההחלטה אשר תתקבל תהיה בעלת משמעות כללית וכך תתרום לחיזוק האחידות בתוך בתי המשפט. באופן מנוגד לאמור לעיל, נוקט בית המשפט לערעורים בעמדת איפוק בעוד ברור שההתפתחות המשפטית עדיין בשיאה: במקרים כאלה הוא לעיתים משאיר את המקרה ללא פתרון באומרו שזה נושא של עובדות בו לשופטים עצמם יש סמכויות להחליט.

לגבי בית המשפט הצרפתי לערעורים, חוק של מדינה זרה נחשב לעניין שבעובדות. על כן הוא מסרב לבטל החלטה שיפוטית בנימוק שחוק זר יושם שלא בצדק, אך שומר לעצמו את הזכות להתערב כאשר הערכאה הנמוכה יותר לא הצליחה ליישם את החוק הזר, או שזהו עניין בעל משמעות כללית.

ב. מבנה בית המשפט לערעורים

לביהמ"ש הצרפתי לערעורים שש מחלקות, שלוש מהם עוסקות בסכסוכים הנובעים מהחוק הפרטי הכללי. אחת עוסקת חוקי המסחר והכלכלה, החמישית עוסקת בעבודה וביטחון סוציאלי, והשישית בחוק הפלילי.

לכל מחלקה אזרחית 15 שופטים, ולמחלקה הפלילית – 17, כך שבכל בית המשפט לערעורים ישנם כ-90 שופטים, ובנוסף כ-25 יועצים (שופטים צעירים), המבצעים עבודה מקדמית של המקרים, ונוטלים חלק בדיונים אך אינם מצביעים.

בית המשפט הצרפתי לערעורים

מספר שופטים כה רב יוצר סכנה שהרכבים שונים ינקטו שיטות שיפוט שונות, כך שכאשר ישנן החלטות סותרות, או עניינים מהותיים, נשיא בית המשפט או שופטי המחלקות יעבירו את ההחלטה לבית הדין המשותף – The Chambre Mixte.

בית הדין המשותף מורכב משופטי הערכאה האחרונה (כאשר כל מחלקה שולחת את נשיאה, השופט הבכיר ושני שופטים נוספים). השופטים מרכיבים את האספה הכללית (Assemble'e Ple'niere'). מלבד הזדמנויות טקסיות, האספה הכללית נפגשת רק כאשר ההחלטה מובאת לדיון בפעם השנייה בגלל סירוב ערכאות נמוכות יותר לקבל את החלטת בית המשפט לערעורים (לאחר שנדחה בפעם ראשונה על ידי בית המשפט לערעורים). בבית המשפט לערעורים ישנו צוות מיוחד של עורכי דין, ובראשם התובע הכללי, המשתפים פעולה בעניינים פליליים ואזרחיים. ההשקפה הצרפתית גורסת, שברמת בית המשפט לערעורים – לציבור (המיוצג על ידי התובע הכללי במשפטים אזרחיים) יש עניין בשמירת החוק אפילו בעניינים אזרחיים. בבתי משפט נמוכים יותר, השתתפות התובע במשפטים אזרחיים נדרשת רק בענייני המעמד האישי או אפוטרופסות, אף כי יש זכות התערבות בכל המקרים.

מבנה הכתיבה המשפטית (או: כיצד יכלו להראות לימודי המשפטים כאידיאלים לו היינו חיים אז…):

התוכן, המבנה והניסוח של החלטות ביהמ"ש לערעורים (ובמידה פחותה של הערכאות הנמוכות יותר) מאפיינים במיוחד את המחשבה הצרפתית המשפטית. מנקודת מבט חיצונית – כל החלטה של בית משפט צרפתי מורכבת ממשפט אחד בלבד: "בית המשפט מבטל את דרישת הערעור" או "בית המשפט מקבל את הערעור ומעביר את העניין להחלטת בית הדין". כל הנימוקים להחלטה יימצאו בין הנושא למושא כסעיפים משניים. אין בכלל התייחסות לעובדות או לרקע ההיסטורי של הסכסוך.

למעשה, העובדות ניתנות רק אם הן נחוצות להבהיר את הנימוקים או נקודות השקפה מיוחדות של בית המשפט לערעורים או של הערכאות הנמוכות יותר. אך גם אז הסיבות הן מעורפלות למדי. יתר על כן, בבית המשפט לערעורים נעשה מאמץ על מנת שפסק הדין יהיה מרוכז וקומפקטי ככל האפשר, תוך הימנעות מנימוקי משנה וכאשר יש לדחות את ההחלטה בשל נימוק אחד – אין מביאים נימוקים נוספים.

לא נמצא שם פלפולים או הפניות לרקע ההיסטורי של המקרה, למדיניות משפטית או חוק משווה.

מימין כתב במדריך הנפוץ לסגנון משפטי:

נימוקים שאינם שייכים לתחום החוק, שאינן עוזרים לפיתרון הבעיה, הם בין אלו המובילים למראה מתחכם של ההחלטה. להסתמך על שיקולים כלכליים סוציולוגים או דיפלומטיים, פירושו לערב נימוקים מתחומים שונים ובכך להסתיר את יושר המחשבה ההגיונית.

פסקי דין של בית המשפט לערעורים לעולם לא הכיל מובאות מפסקי דין קודמים. החלטות בית המשפט לערעורים היו בדרך כלל רק כמה שורות, ולעיתים רחוקות ארוכות יותר מ-4-5 עמודים. הן מצטיינות באלגנטיות מצוחצחת, בהירות פורמלית וסגנון מעודן, אך לעיתים קרובות הן נראו כאילו קפאו בפורמאליות טקסית שאינה מתאימה לייחודיות עובדות החיים הכלולות במקרה עצמו (שלעיתים ניתנות לניחוש בלבד). קשה להאמין שהחלטות אלו נתקבלו על ידי שופטים בשר ודם. נראה כאילו תפארתו של החוק דורשת שפסק הדין יופיע בצורתו הטהורה והמושלמת.

סגנון כתיבת פסקי הדין בבית הדין לערעורים, היה נושא לביקורת מצד כתבים צרפתים וזרים. הם הראו שהיות ופסקי הדין הביעו בדרך כלל רק את ההחלטה ולא את הנימוקים התומכים בה, אין אפשרות לדיאלוג בין בית המשפט לערעורים וקהל אנשי החוק, והם מדגימים בשפע דוגמאות את הקושי בו נתקל איש חוק צרפתי, הרוצה להציע היבט חדש במטרתו של פסק דין נקי, אך לא ברור כזה, כאשר אפילו אין לצפות שבית הדין יתייחס ויענה לנימוקי ולכן הם מציעים לבטל את שיטה להציע זו ולדרוש מהשופטים לנמק את החלטותיהם. אין צורך לציין שהצעות אלו לא זכו להצלחה ועד היום בוטלו בצורה החלטית.

מאז הרפורמות של 1958, שיטת בתי המשפט הצרפתיים (בערכאות הנמוכות מבית המשפט לערעורים), בנויה לפי שיטת שתי הרמות המקובלת באירופה: עניינים אזרחיים נידונים תחילה על ידי שופט יחיד (456 שופטים בכל צרפת), שסמכותם לדון בעניינים משפטיים אשר ערכם אינו עולה על 10,000 פרנקים (לא ניתן לערער על Case של פחות מ-3,500 פרנקים). אף כי פניה לבית המשפט לערעורים תמיד אפשרית, כל יתר התביעות האזרחיות מופנות אל 175 "Tribunaux de grande", בהם יושבים לדין שלושה שופטים.

ענייני מסחר, ואין זה חשוב ערכם הכספי, נשמעים קודם בבתי הדין למסחר (230 בתי דין כאלו קיימים כיום), בהם יושבים שלושה שנבחרו על ידי הסוחרים והם אינם שופטים מקצועיים. סכסוכי עבודה מובאים ראשית כל לפני ה-"Conseil de Prud Hommes", המאוייש גם כן בשופטים נבחרים ולא בבעלי מקצוע. במקרה של חילוקי דעות – שופט בעל זכות הכרעה מובא בתי הדין למסחר.

קיימים בתי דין מיוחדים לסכסוכים הקשורים באריסות, ביטחון סוציאלי, ורכוש.

אף שכפי שראינו יש סוגים שונים של בתי דין לשיפוט ראשוני, בכל סוגי הדיונים של בתי הדין האזרחיים בנוגע לערעורים, נשמר העקרון של שיפוט אחיד. מאז הרפורמה בשנת 1958, כל הערעורים מופנים לבתי המשפט לערעורים ואין זה חשוב איזה בית דין הביא את העניין בפניהם (למעט חריגים בענייני ביטחון סוציאלי). אם הסכום הנדון הוא פחות מ-3,500 פרנק – אין אפשרות לערעור (אפילו לא בענייני סכסוכים מסחריים או סכסוכי עבודה). היות וישנם רק 31 בתי דין לערעורים בכל צרפת, מערכת המשפט היא מאוד מרוכזת, מרבית בתי הדין משמשים לשניים ועד ארבעה מחוזות (למעט חריג אחד – בית המשפט של באסטיה דן רק בערעורים של קורסיקה). בית הדין של פריס הוא בעל חשיבות מיוחדת, כי שטח שיפוטו כולל כחמישית מאוכלוסיית צרפת. יש בו כ-170 שופטים, שמעמדם יוקרתי ומשכורותיהם גבוהות יותר משופטי המחוזות. בתי המשפט לערעורים יושבים בהרכב של שלושה שופטים, המתמחים בתחומים ספציפיים בחוק (בעיקר בבתי דין גדולים).

השופטים בצרפת, כמו באיטליה ובגרמניה, הם שופטי מקצוע (Career Gudges), הבוחרים במקצוע הזה בשלב מוקדם בחייהם. הם מתמנים על ידי המדינה לאחר שעברו בחינות מיוחדות, והם מקודמים למשרות גבוהות יותר בבתי דין גבוהים יותר על בסיס ביצועיהם ושנות השרות. להלן תאור של רנה דוויד על דרכו של השופט והתובע הכללי, המכונים שניהם בצרפת בשם "Magistrats":

בצרפת בדרך כלל המסורת המשפחתית (בנוסף לנטייה האישית), מביאה אנשים לבחור בקרירה של המאג'יסטרייטס. בנוסף, היא אפילו נבחרת על ידי אנשים שאינם בעלי אמביציה ומעדיפים את ביטחון בצורת משכורת צנועה (אך בטוחה). אדם הבוחר להיות מאג'יסטרייט, יכול ליהנות מחיים שקטים אשר בחלקם הראשון יתנהלו בעיר מחוז קטנה, וחייו לא יופרעו על ידי אחריות לא רצויה. שופט בצרפת יושב לדין לבד רק במקרים נדירים. עניינים בעלי חשיבות יתר נידונים לפני בית משפט המורכב מכמה שופטים, אשר החלטותיו בהתאם למסורת המקובלת, ניתנות בצורה אנונימית.

בצרפת אנשי חוק בענפים שונים מקבלים הכשרה שונה (כמובן שעורכי דין לעתיד, נוטריונים שופטים ותובעים חייבים לעבור את המסלול האוניברסיטאי של ארבע שנות לימוד המוביל ל'רישיון לעסוק בחוק'). לאחר סיום הבחינות, המאג'יסטרייט לעתיד חייב לעבור מבחן קשה יותר המוצב על ידי המדינה, ולפי הצלחתו בו הוא יכול להתקבל לבית הספר הלאומי למאגיסטראטורה בבורדו.

בית ספר זה נוסד בשנת 1958 לפי דוגמת בית הספר הלאומי לאדמיניסטראציה, והוא מקבל כ-200 אנשי חוק צעירים בשנה. הם מושבעים כ'שומעי הצדק' (Auditeurs De Justice) ומקבלים שכרם מהמדינה במשך שתי שנות הכשרתם. הם משקיעים את זמנם בבתי משפט ומשרדי עורכי דין שונים, ומקבלים הכשרה משפטית מרוכזת, הכוללת נושאים כרפואה משפטית, קרימינולוגיה וראיית חשבון עסקית. תקופת הכשרה זו מסתיימת במבחן נוסף והמועמדים המצליחים, שבדרך כלל גילם אינו עולה על 27 שנים, תופסים משרות כשופטים או תובעים. סוג המשרות הפתוח לפניהם תלוי בהצלחתם במבחנים הסופיים.

שופטים צרפתיים נהנים מעצמאות מוחלטת: אין אפשרות להעבירם או להעלותם בדרגה כנגד רצונם. העלאתם בדרגה תלויה בהחלטת ועדה מרכזית המורכבת משופטים ידועים, וכן פקידים של משרד המשפטים ומונחים לפניה דוחות שנתיים המוגשים על ידי נשיאי בתי המשפט, אודות ביצועי השופטים הכפופים להם.

כאשר רוצים למנות שופטים לבתי המשפט לערעורים, הועדה העליונה של המאגיסטראטורה תופסת תפקיד חשוב. זוהי ועדה המורכבת משופטים בכירים אשר מונו על ידי נשיא הרפובליקה, מתוך רשימה שהוכנה על ידי בתי המשפט העליונים, תהליך זה מבטיח פחות או יותר, שהשקפותיהם הפוליטיות של השופטים לא יהוו חלק בשיקולי בחירתם.

מאידך, נדירה בחירתם של אנשים בעלי השקפה עצמאית מאוד. זו לא מגרעת של השיטה הצרפתית בלבד, אלא של כל שיטה בה המעבר בין שופטים בכירים וזוטרים, עובד על בסיס הערכת בכירים על ביצועי הזוטרים בתפקידם.

בניגוד לשופטים בשיטה האנגלו-אמריקאית, שופט צרפתי בקושי יכול להתפרסם במשך כהונתו. רק במקרים פשוטים בערכאות הנמוכות ביותר הוא זוכה לשבת בדין לבדו. אם הוא חלק מצוות שופטים – הוא אינו רשאי להביע דעת יחיד הנוגדת הדעה הכללית, ואפילו אם הוא כותב את החלטת בית הדין, השיטה הקפדנית של בתי הדין בצרפת דורשת ממנו לדכא כל נימה אישית מיוחדת. דבר זה משקף את נטייתם הפנימית של שופטי צרפת.

העובדה שבצרפת של היום (בניגוד לאיטליה) אין ביקורת כללית על עמידת החוק בביקורת החוקה, נזקפת על ידי רנה דוויד, לחוסר הרצון של שופטי צרפת לקחת על עצמם אחריות. יש המייחסים לכך חשיבות בנוגע לשאלה מדוע הם דבקים בעקשנות כזאת למיתוס שהחוקה היא המקור היחיד לחוק. אין ספק שבחלקים רבים של החוק הפרטי בצרפת – החוקים הם יצירתם של השופטים, ולעיתים קיים קשר קלוש בלבד לסעיפי החוקה האזרחית, אך שופט צרפתי יתנגד אף לחשוב ולהסכים שהוא בכלל יצירתי בשטח החוק:

השופטים בצרפת אינם מציגים עצמם כיוצרים את כללי החוקים. למעשה הם חייבים לעשות כן. אין זה ולא יכול להיות תפקידו היחיד של שופט, ליישם באופן מכני את החוקים המוכרים והקבועים מראש. אך השופטים בצרפת משקיעים את מיטב מאמציהם על מנת להראות שכך הם עושים. בהחלטותיהם הם מכריזים עצמם כמיישמים את החוקה, רק לעיתים רחוקות אם בכלל, הם מציעים עקרונות כלליים שאינם כתובים, או עקרונות הגינות היכולים לרמוז למסתכל מהצד, שהשופטים היו סובייקטיביים או יצירתיים. למעשה בכל העולם שופטים אוהבים להציג עצמם כמיישמים את החוק ולא כמעצבים אותו על ידי חדירה לסדקים שבו בצורה יצירתית.

מאקס וובר סיכם שאותם השופטים, שמבחינה אובייקטיבית הם היצירתיים ביותר, הרגישו עצמם כמייצגים כללים משפטיים, כמפרשים ומיישמים בלבד – אך לא כיוצרי חוק.

יחידה 2 – המשפט האנגלי                                                             J.H. Merryman

תרגום: דפנה קאהן

א. שופטים

ב. מלומדים (אקדמאיים)

ג. מדע המשפט

ד. המקצוע המשפטי

(עמודים 39-35)

א. שופטים

אנו בעולם המשפט המקובל יודעים מהו שופט. הוא גיבור תרבות, אף סוג של דמות אב. רבים מהשמות הגדולים של המשפט המקובל הם שמות של שופטים: קוק, מנספילד, מרשל, סטורי, הולמס, ברנדיס, קארדוזו. אנו יודעים שהמסורת המשפטית שלנו נוצרה במקור וגדלה והתפתחה בידיהם של שופטים, בונים בהיגיון ובהדרגתיות ממקרה למקרה מסה של משפט שתחייב שופטים להבא בהתאם לדוקטרינת
ה-stare decisis ('להישאר בהחלטה'). הכרעה באופן דומה במקרים דומים. אנו יודעים שיש שפע של חיקוקים, ואנו מכירים בפעולת החקיקה. אבל עבורנו משפט מקובל הוא המשפט שנוצר ועוצב על ידי השופטים ואנו עדיין רואים בחקיקה (לעתים קרובות באופן לא מדוייק) כמשמשת מקור משלים. אנו מורגלים, בעולם המשפט המקובל, לביקורת שיפוטית על פעילות מנהלית, ובארה"ב הכוח של השופטים להכריז על חקיקה כלא תקפה מפאת כך שהיא בלתי חוקתית מקובל ללא הטלת ספק משמעותי. אנו יודעים שהשופטים שלנו מפעילים כוח פרשני רחב מאוד אף במקומות בהם החקיקה נמצאה חוקתית. אנו לא אוהבים להשתמש בביטויים דרמתיים כגון 'עליונות שיפוטית', אבל כאשר אנו נדחקים לכך אנו מודים כי זהו תיאור נאמן של מערכת המשפט המקובל, בייחוד בארה"ב.

אנו גם יודעים מהיכן באים השופטים שלנו. אנו יודעים שהם לומדים משפטים ואז מנהלים קריירה מצליחה במגזר הפרטי או הממשלתי, לעתים קרובות כפרקליטים מחוזיים. הם ממונים או נבחרים לתפקיד שופטים על בסיס מגוון גורמים, הכוללים הצלחה בפרקטיקה, מוניטין בקרב עורכי דין עמיתים והשפעה פוליטית. מינוי או בחירה לשפיטה בא כסוג של הישג מכתיר בשלב יחסית מאוחר בחיים. זוהי צורת הכרה שמביאה כבוד ויוקרה. משלמים לשופט שכר טוב, ואם הוא בתפקיד שיפוטי בכיר הוא אף מקבל מזכירה ועוזרי מחקר. אם הוא יושב בבית המשפט המדינתי העליון או בערכאות הגבוהות של מערכת בתי המשפט הפדרליים שמו אף עשוי להיות שגור בפי כל. דעותיו יידונו בעיתונים ויבוקרו וינותחו בכתבי עת משפטיים. הוא אדם מאוד חשוב. לזה מתכוונים עורכי דין בעולם המשפט המקובל כאשר הם מדברים על שופטים.

אבל בעולם ה-civil law ('המשפט האזרחי') שופט הוא דבר אחר לחלוטין. הוא משרת את המדינה, כלי פונקציונאלי. על אף שיש חריגים משמעותיים, הדפוס הכללי הוא כזה. קריירה בשיפוט היא אחת מהאופציות הפתוחות בפני סטודנט שסיים לימודי משפטים באוניברסיטה. זמן קצר לאחר סיום לימודיו, אם הוא רוצה בקריירה בשפיטה הוא ייגש למבחן ארצי לשואפים לשפיטה, ואם יצליח במבחן – ימונה כשופט זוטר (בצרפת ומספר מדינות אחרות עליו ללמוד קודם בבית ספר מיוחד לשופטים). תוך זמן קצר הוא ישב כשופט בערכאה נמוכה בפירמידת בתי המשפט. עם הזמן הוא יתקדם בקצב התלוי בשילוב של יכולת וותק. הוא יקבל משכורת שתגדל על פי לוח זמנים עליו הוסכם מראש והוא ישתייך לארגון שופטים שמטרותיו העלאת שכר, תנאי עבודה וקביעות.

כניסה לשיפוט מתחום אחר במשפט היא נדירה. על אף שבמדינות civil law ('משפט אזרחי') מסוימות נשמר מינוי למשרות שיפוט בערכאות גבוהות לעורכי דין מכובדים ואנשי אקדמיה (בייחוד לבתי המשפט המיוחדים לענייני חוקה שיוסדו לאחר מלחמת העולם השנייה). רובן המכריע של לשכות השופטים, אף בערכאות הגבוהות, מתמלאות מתוך שורות מקצוע השפיטה. שופטי בתי המשפט העליונים מקבלים, בצדק, כבוד מן הציבור, אבל זהו הכבוד שמרוויחים ומקבלים אנשים במקומות גבוהים אף במקומות אחרים בשירות הציבורי.

אחת הסיבות העקרוניות למעמדם השונה של שופטים במערכות civil law ('משפט אזרחי') הוא קיומה של מסורת שיפוט אחרת ב-civil law שמקורה בעידן רומא. השופט (index) של רומא לא היה איש משפט מובהק. לפני תקופת הקיסרות הוא היה, בפועל, איש פשוט המבצע פעולה שרירותית על ידי ניהול יישוב סכסוכים על פי נוסחאות שסופקו על ידי פקיד נוסף, הפרייטור. ה-index לא היה מומחה במשפט והייתה לו מעט מאוד סמכות. לייעוץ משפטי הוא פנה ליועץ המשפטי. מאוחר יותר, בתקופת הקיסרות, הפסיקה בסכסוכים נפלה יותר ויותר לידיהם של פקידים שגם היו בקיאים במשפט, אבל עד אז היה מובן שתפקידם העיקרי הוא ליישם את רצונו של הקיסר. לשופט לא הייתה יכולת מובנית ליצור משפט. הוא היה פחות מוגבל בתקופת ימי הביניים ובתקופה שקדמה למהפכה, כאשר לא היה זה חריג לשופטים קונטיננטליים לפעול בדומה לעמיתיהם האנגלים. זו אכן הייתה הבעיה: הם פירשו באופן יצירתי, ובנו משפט מקובל שהתחרה במשפט של הממשל הריכוזי בפריז ואף פיתחו דוקטרינת stare decisis ('להישאר בהחלטה') משלהם.

עם המהפכה, והעלאתה לקדושה של דוגמת הפרדת הרשויות נוקשה, הפעולה השיפוטית הוגבלה באופן נחרץ. ההתעקשות המהפכנית שמשפט ייעשה רק על ידי המחוקק המייצג משמעה שמשפט לא יכול היה להיבנות, בצורה ישירה או עקיפה, על ידי שופטים. ביטוי אחד לגישה זו הוא הדרישה ששופט ישתמש רק ב"חוק" להכרעה בתיק, והמשמעות לכך היא שהשופט לא יכול לבסס את החלטתו על החלטות שיפוטיות קודמות. דוקטרינת ה-stare decisis נדחתה. ביטוי קיצוני לדוגמת ההפרדה בין סמכות החקיקה לסמכות השיפוט היה הרעיון שלשופטים אסור לפרש חוקים סותרים, לא ברורים או לוקים בחסר. עליהם תמיד להפנות שאלות כאלו למחוקק לפרשנות מוסמכת. היה מצופה שלא יהיו מצבים רבים כאלו, ולאחר תקופה קצרה כמעט כל הבעיות יתוקנו ולא יידרשו פניות נוספות למחוקק לצורך פרשנות.

התמונה שעולה מהתיאור הנ"ל של תהליך השיפוט היא של סוג של נוהל. השופט הופך למעין פקיד מומחה. מוצג בפניו מקרה עובדתי לו תימצא תשובה חקיקתית מוכנה בכל מקרה פרט ליוצא דופן. תפקידו הוא אך למצוא את החקיקה המתאימה, לשלב אותה עם עובדות המקרה ולתת את ברכתו לפתרון שהוא פחות או יותר תוצר אוטומטי של האיחוד. התהליך של ההחלטה השיפוטית כולו נועד להתאים להיקש הפורמלי של ההיגיון ההשכלתי. ההנחה העיקרית היא בחיקוק, עובדות המקרה מהוות את ההנחה השולית, והמסקנה באה בעקבותיהן באופן בלתי נמנע. במקרה הלא נפוץ בו דרושה עבודה אינטלקטואלית מתוחכמת יותר מצד השופט, הוא מצופה לעמוד בגבולות פרשניים ששורטטו בזהירות.

התמונה הנוצרת היא של השופט כמפעיל מכונה שתוכננה ונבנתה על ידי המחוקקים. פעולתו היא מכנית. השמות הגדולים של ה-civil law ('המשפט האזרחי') הם לא שמות של שופטים (מי מכיר את שמו של שופט civil law?) אלא של מחוקקים (יוסטיניאנוס, נפוליאון) ומלומדים (גאיוס, אירנריוס, ברטולוס, מנציני, דומה, פוטייה, סוביני, ומלומדים אירופאים ודרום אמריקאים נוספים בני המאה ה-19 וה-20). שופט
ה-civil law הוא לא גיבור תרבות או דמות אב, כפי שהוא נתפס לעתים קרובות אצלנו, דמותו היא של משרת ציבורי המבצע פעולות חשובות אך לא יצירתיות במהותן.

זוהי השלכה הגיונית, אם לא הכרחית, של ההבדל המהותי במעמדו של שופט civil law שהוא אינו מוכר, אפילו בקרב עורכי דין. דעותיו המשפטיות אינן נקראות על מנת לחקור את דרך מחשבתו האינדיבידואלית ודעותיו הקדומות למראית עין. על אף שיש יוצאים מן הכלל, הנטייה היא שהכרעות בערכאות גבוהות במדינות civil law יהיו מאוד מאוחדות. הן מוכרזות כהחלטתו של בית המשפט, ללא פירוט של דעות בעד ונגד בין השופטים. ברוב מדינות ה-civil law דעות נפרדות המסכימות עם פסק הדין ודעות סותרות אינן נכתבות או מפורסמות, וחולקים אינן מצויינים. הנטייה היא לראות את בית המשפט כיחידה נטולת פנים.

התוצאה היא שעל אף שיש דמיון שטחי בתפקיד השופטים ב-civil law, לתפקיד השופט ב-common law, יש הבדלים משמעותיים בתפקידים שקיבלו על עצמם. שופט civil law בימינו יורש בחלקו מעמד ומשמש סל של תפקידים שנקבעו במסורת שמקורה ב-index של העידן הרומי. מסורת זו, בה השופט מעולם לא נתפס כמשמש תפקיד יצירתי במיוחד, חוזקה על ידי האידיאולוגיה האנטי-שיפוטית של המהפכה האירופאית והשלכותיה ההגיוניות של דוקטרינת הפרדת רשויות רציונליסטית נוקשה. בהתאם לכך, שופט ה-civil law משמש תפקיד צנוע משמעותית מזה של השופט במסורת המשפט המקובל, ומערכת המינוי והקביעות של שופטי civil law היא עקבית למעמדו השונה של מקצוע השפיטה.

ביסוסם של חוקה נוקשה ומוסד הביקורת השיפוטית על חוקתיות החקיקה בחלק ממדינות ה-civil law שינתה במידה מסויימת את תפיסת דמותו של שופט ה-civil law. במדינות מסוימות (דוגמת אוסטרליה, איטליה, גרמניה וספרד), הוקמו בתי משפט מיוחדים לענייני חוקה. בתי משפט מיוחדים אלו, שאינם מהווים חלק ממערכת בתי המשפט הרגילה ואינם מאויישים בידי שופטי מערכת בתי המשפט הרגילה, נוסדו בתגובה למסורת ה-civil law שלשופטים (דהיינו, שופטים "רגילים" – ממשיכי דרכם המודרניים של ה-index הרומי וה-civil judges של ה-jus commune) לא ניתן לתת סמכות שכזו. עם היווסדם של בתי משפט מיוחדים אלו שאוישו בידי שופטים שנבחרו במיוחד, המסורת, לפחות מבחינה צורנית, נשמרה. אכן, פוריסטים מעטים במסורת ה-civil law מציעים כי זוהי טעות לקרוא לבתי משפט אלו "בתי משפט" ולחבריהם "שופטים" כי שופטים לא יכולים ליצור משפט, לפי ההיגיון של השיטה, והכוח להכריז על חיקוק כלא חוקי הוא סוג של חקיקה, פקידים אלו בוודאי אינם יכולים להיות שופטים ומוסדות אלו לא יכולים להיות בתי משפט. אבל אפילו היכן שהסמכות לביקורת שיפוטית היא מנת חלקם של הערכאות הגבוהות ביותר של בתי המשפט הרגילים, כמו באמריקה הלטינית, תפיסת ה-civil law המסורתית את השופט ברובה עדיין שולטת. שירות שיפוטי הוא קריירה ביורוקרטית; השופט הוא כלי שרת, משרת ציבורי; התפקיד השיפוטי הוא צר, מכני ולא יצירתי.

(עמודים 72-57)

ב. מלומדים (אקדמאיים)

במדינות civil law ('המשפט האזרחי'), משפטנים אקדמאים מסתכלים על החוק כפי שכולם מסתכלים על החוק. זה היה נכון בבולוניה, לאחר חידוש חקר המשפט הרומי, כשהדעה השולטת לגבי מהו החוק וכיצד יש ללמוד וללמד אותו פותחו בידי אנשים שנקראו glossators. כאשר מתייחסים לעבודתם של
ה-glossators, מתייחסים למטרותיהם, שיטותיהם, ותפיסתם את ההליך המשפטי, בנוסף לעמדותיהם בנוגע לשאלות משפטיות ספציפיות.

עם גוויעת השפעתם של ה-glossaters, קבוצה חדשה של אקדמאים, ה-commentators, השיגה עליונות. תפיסת המשפט של ה-commentators, ושיטת הלימוד וההוראה שלהם, עם הזמן קיבלה את השם
הסגנון האיטלקי (mos italicus). לאחר ה-commentators והסגנון האיטלקי באו ההומניסטים והסגנון הצרפתי (mos gallicus), ומאוחר יותר קמו אסכולות נוספות. בכל רגע נתון בהיסטוריה של ה-civil law מספר תפיסות שונות יתחרו אחת בשנייה, אבל אחת או אחרת יהיו דומיננטיות יותר. עולם ה-civil law של ימינו עדיין נתון להשפעת אחת מאסכולות המחשבה החזקות והנהירות בהיסטוריית מסורת ה-civil law. אנו נקרא לה מדע המשפט. היא המרכיב החמישי של מסורת ה-civil law (אחרי המשפט הרומי, המשפט הקאנוני, המשפט המסחרי ומורשת תקופת המהפכה) והאחרונה שתידון בספר זה.

ג. מדע המשפט

מדע המשפט הוא תוצר של אקדמאים גרמנים בני סוף המאה ה-19 בעיקר, והוא התפתח באופן טבעי מרעיונותיו של סאביני. כפי שהוסבר בפרק 4, סאביני טען שעל הקוד הגרמני לא ללכת בעקבות החשיבה המשפטית הראציונליסטית החילונית הטבעית שאפיינה את הקוד הצרפתי. הוא אחז בדעה שמערכת משפט משביעת רצון צריכה להתבסס על עקרונות משפטיים שפעלו בגרמניה לאורך ההיסטוריה. בהתאם לכך, צעד מקדים הכרחי לקודיפיקציה היה מחקר יסודי של הסדר המשפטי על מנת לזהות ולציין כראוי עקרונות אלה ולארגנם במערכת נהירה.

בגלל שמשפט פרטי, ובייחוד אותו חלק שלו שכינינו משפט רומי אזרחי, נחשב ללב מערכת המשפט, האקדמאים הגרמנים ריכזו את עיקר מאמציהם במחקר וניסוח מחדש של עקרונות המשפט הרומי האזרחי כפי שהתקבלו בגרמניה וכפי ששונו על ידי הוספת אלמנטים גרמניים. הם ריכזו את מחקרם
ב-digest של יוסטיניאנוס (בגרמנית 'פאנדקטן'), וכך זכו לכינוי פאנדקטיסטים. הם הפיקו מחקרים שיטתיים מאוד שבוססו על העקרונות ששאבו מחקירתם את המשפט הרומי. ה-digest נחקר בצורה שיטתית במשך מאות, אבל הגרמנים של אמצע המאה ה-19 הביאו את מחקרו לרמה השיטתית והגבוהה ביותר. עבודתם הגיעה לשיאה עם פרסומם של מחקרים משפיעים, ובהשפעת איחודה של גרמניה תחת ביסמרק ב-1871, ובהפצה של הקוד הגרמני האזרחי של 1896 (ה-BGB). המחקרים וה-BGB היו בעלי השפעה בכל רחבי עולם ה-civil law (ואף בעולם המשפט המקובל, עד רמה מסויימת, היכן שהייתה התלהבות מהמדע המשפטי). השיטות ורעיונות שפותחו בידי האקדמאים הגרמנים יושמו בתחומים אחרים של המשפט, פרטי וציבורי כאחד, וכתוצאה מכך חלש על האקדמיה המשפטית. חרף התנגדות וביקורת עליו מאז תקופתו של סאביני ועד ימינו, המדע המשפטי ממשיך להשפיע על חשיבתם של אקדמאים ב-civil law, וכתוצאה מכך גם על אנשי משפט אחרים במסורת ה-civil law.

הרעיון של המדע המשפטי נשען על ההנחה שהמטריה המשפטית (חוקים, תקנות, מנהגים וכדומה) יכולים להיתפס כתופעה או נתונים טבעיים, שמתוך מחקרם המדען המשפטי יכול לגלות עקרונות ויחסים מובנים, בדיוק כפי שהמדען הפיסיקאי מגלה חוקים טבעיים ממחקר נתונים פיסיקליים. כפי שניסח זאת אקדמאי גרמני באותה עת, רודולף סום: "התהליך המדעי, שבאמצעותו מתגלים עקרונות שמקורות המשפט אינם מכילים באופן מיידי, יכול להיות מושווה לשיטות האנליטיות של כימיה". תחת השפעה של חשיבה מסוג זה, ניסו משפטנים אקדמאים באופן מכוון ומודע לחקות מדענים טבעיים (יש להוסיף כי על הנחות דומות, אם כי עם פחות דגש על מדע ושיטות מדעיות, התבססה חלק מעבודתם של משפטנים אקדמאים בארה"ב בסוף המאה ה-19 ועדיין מהווה מקור אחד להצדקת שיטת הלמידה של ה-Case המפורסם בפקולטות למשפטים בארה"ב).

כמו מדענים טבעיים, המדע המשפטי הוא מאוד שיטתי. עקרונות שנשאבו ממחקר מדעי של נתונים משפטיים נבנים להתאמה ביחד בצורה מאוד מורכבת. עם גילויים של עקרונות חדשים יש לשלבם באופן מלא במערכת. אם נתונים חדשים אינם מתאימים, או שיש לשנות את המערכת על מנת שתתאים להם, או שיש לשנות אותם על מנת שיתאימו למערכת. בצורה זו שימורם של ערכים שיטתיים הופכת שיקול חשוב בביקורת על החוק וברפורמה.

דגש זה על ערכים שיטתיים נוטה ליצור עניין רב בהגדרה ובסיווג. מאמץ אקדמי רב הושקע בפיתוח ושיכלול הגדרות של רעיונות וקבוצות, שמלומדות לאחר מכן בצורה די מכנית, לא ביקורתית. ההנחה של המדע המשפטי שהוא שואב באופן מדעי רעיונות וסיווגים ממחקר של נתונים משפטיים טבעיים מצד אחד, וטבעו הסמכותי והלא ביקורתי של תהליך הוראת המשפטים מצד שני, נוטים להפיק את הגישה שהגדרות של רעיונות וסיווגים מבטאות אמת מדעית. הגדרה לא נתפסת כמשהו מקובל, תקף רק כל עוד הוא שמיש; היא הופכת לאמת, גילום המציאות. ויכוחים רציניים מנוהלים בידי אנשים בוגרים בנוגע ל'אוטונומיה' של תחום מסויים של החוק, לדוגמה המשפט המסחרי או המשפט החקלאי, או על טבעם 'האמיתי' של מוסדות משפטיים ספציפיים. המשפט מחולק לתחומים מוגדרים באופן ברור. מתייחסים למשפט פרטי ומשפט ציבורי כשונים באופן מובנה ונפרדים בצורה ברורה. זהו אוצר מילים משפטי מוגדר באופן מדוייק וסיווג מקובל של המשפט שמשתקפים בתוכנית הלימודים של הפקולטות למשפטים, במשרות המרצים בפקולטות, בסידור הספרים בספריות משפטיות, בנושא המחקר של עבודת של משפטנים אקדמאים, ובגישתם של המחוקקים ליצירת חוק.

הסדר שנכפה על המערכת המשפטית בידי המדע המשפטי מייצג הישג שיטתי גדול. עורכי דין ב-civil law גאים בצדק במבנה המשפטי ובמתודולוגיה שלהם ובתרומה הממשית מאוד שלהם להחלת החוק באופן ודאי, מסודר ויעיל, לציונו ולהרחבתו. כל שלב בתהליך המשפטי הוא מוטב של המחקר המשפטי השיטתי הזה, והיעדרה של מקבילה בעולם המשפט המקובל היא אחת הסיבות שעורכי דין בעולם ה-civil law תופסים את עורכי הדין של המשפט המקובל כגסים ולא מפותחים.

בגלל שמרכיביו של הניסוח מחדש השיטתי הזה של המשפט, על אף שהוא תאורטית מובנה בסדר המשפטי הקיים, לא היו קיימים בצורה מזוהה ורהוטה, ובגלל שהסדר המשפטי היה יקום של נתונים בתוכם היה לזהות עקרונות מובנים, היה צורך להמציא רעיונות חדשים כדי לבטא את הרכיבים והעקרונות המובנים. החידוש שברעיונות אלו ונוכחותם הבולטת בעבודתם של אקדמאים שהיו מחויבים למדע המשפטי הובילו את המבקרים לכנות דוקטרינות מסוג זה "תורת משפט רעיונית". מאחר ותקשורת ללא רעיונות היא קשה, זה לא נראה הוגן לבקר את המדע המשפטי על השימוש בהם. מה שנתפס כמוזר למדע המשפטי היה שהרעיונות שלו היו חדשניים (או קיבלו דגש חדשני), שהדגש היה על 'תקפותם' ולא על שימושם הפונקציונלי, שסידורם הנכון ותמרונם נתפס כשטחם של האקדמאים, ושהם נטו להיות מאוד מופשטים.

רמת ההפשטה הגבוהה – הנטייה להסיג את העובדות – היא אחד המאפיינים של המדע המשפטי הנוטים להשאיר רושם רב על עורכי דין מארה"ב או אנגליה. העקרונות שפותחו על ידי המדענים המשפטיים הוצאו מהקשרם ההיסטורי והעובדתי, וכתוצאה מכך לוקים בחוסר מוחשיות. המדען משפטי מעוניין יותר בפיתוח מבנה מדעי תיאורטי והרחבתו משהוא מעוניין בפתרון בעיות מוחשיות. הוא מצוי בחיפוש אחר האמת המשפטית החמקמקה, ובתהליך של הפיכת הצהרות למופשטות – פרטים חסרי משמעות מושמטים. בסופו של דבר, המטרה היא תיאוריה כללית של המשפט, ממנה הכל פרט לפרטים החיוניים הוצא.

עבודת המדע המשפטי ממשיכה בהתאם לשיטות ההיגיון הפורמלי המקובל. האקדמאי לוקח את החומר של המשפט, ובתהליך של הסקה מהפרט אל הכלל, שלעיתים מכונה הרחבה לוגית, מגיע לרמות היגיון גבוהות יותר ועקרונות רחבים יותר. עקרונות אלו מגלים במחקר נוסף עקרונות רחבים אף יותר, שהם רק ייצוג ספציפי שלהם, וכך הלאה במעלה הסולם. העקרונות הנשאבים בהרחבה לוגית הם, ברמה אחת, העקרונות על פיהם יוכרעו מקרים דומים, וברמה גבוהה יותר, העקרונות הכלליים של הסדר המשפטי של המדינה שהשופטים צריכים להחיל כאשר הם מתמודדים עם הבעיה של לקונה בפרשנות חוקים. אינטואיציה ותת מודע, על אף השפעתם הרבה על ענייני בני אדם, מוצאים מתהליך זה. התוצאה היא משהו שמקס וובר כינה "ראציונאליזם פורמאלי לוגי".

לבסוף, המדע המשפטי מנסה להיות טהור. מדענים משפטיים מרכזים את תשומת ליבם בכוונה בתופעות וערכים משפטיים טהורים, כמו הערך המשפטי של וודאות במשפט, ומוציאים כל ערך אחר. לכן הנתונים, התובנות והתיאוריות של מדעי החברה, למשל, לא נכנסים למדע המשפטי מכיוון שאינם משפטיים. אפילו ההיסטוריה לא נכללת, בגלל אי-משפטיות – וזה נראה לא עקבי באופן מוזר לאור העובדה שסאביני והשליחים שלו נקראים האסכולה ההיסטורית. זה מעניין עבור היסטוריונים (בעיקר היסטוריונים משפטיים) אבל לא למדע המשפט. המדען המשפטי אף אינו מעוניין במטרות המשפט, בערכים סופיים כמו צדק. זוהי באופן הולם דאגתם של פילוסופים, במיוחד פילוסופים של המשפט, אבל את המדען המשפטי מעסיק רק המשפט וערכים משפטיים טהורים. התוצאה היא דוקטרינה מלאכותית המבודדת בכוונה מהמתרחש בחוץ, בשאר התרבות.

עם זאת, על אף שמדענים משפטיים רצו להיות נטולי ערכים וטהורים, הם היו שבויי אידיאולוגיה של עידנם. עבודתם היצירתית של המדענים המשפטיים התרחשה באירופה של המאה ה-19, באקלים האינטלקטואלי שנקרא ליברליזם אירופאי. מההיבטים היותר רלוונטיים של האידיאולוגיה הזו הוא דגש חזק על הפרט ועל האוטונומיה שלו. רכוש פרטי וחופש החוזים נתפסו כמוסדות בסיסיים שעליהם להיות מצומצמים ככל האפשר. זה היה עידן של מה שנכנה עכשיו אינדיוידואליזם מוגזם. לב המשפט היה המשפט הרומי האזרחי, והמשפט הרומי היה בבסיסו משפט של ריכוז וחוזים. מדענים משפטיים ריכזו את מאמציהם בתחומים האלו והדוקטרינה שבסופו של דבר הולידו גילמה את ההנחות והערכים שהיו מרכזיים למחשבה בזמנם. תחת הכותרת של מדע משפטי הם בנו רעיונות טעונים אידיאולוגית למבנה משפטי תפיסתי שיטתי שעדיין נלמד בפקולטות למשפטים, שמגביל ומכוון את החשיבה של המשפטנים האקדמאים המנציחים אותו, המספק את הכלים השיפוטיים לפרשנות ויישום של חוקים, תקדימים ופעולות משפטיות, ושבמילה – שולט על ההליך המשפטי. התפקיד של ההנחות והערכים הללו מוחבא מאחורי העמדת הפנים של ניטרליות אידיאולוגית, של המחקר המדעי של תופעות משפטיות טהורות. במובן זה תורת המשפט האירופאית מגלמת ומנציחה את הליברליזם של המאה ה-19, לוכדת במערכת של אוסף הנחות וערכים ולוכדת בחוץ את כל האחרים.

את הגישות וההנחות המיוחדות המאפיינות את עבודתם של הפאנדקטיסטים ושמרכיבים את מה שנקרא כאן מדע המשפט ניתן לסכם כך במונחים אלו: מדענות, בניית מערכות, רעיוניות, הפשטה, פורמליזם ופיוריזם. מאפיינים אלו ברורים לעורכי דין רבים בשיטות ה-civil law, והיו תגובות רבות נגד המדע המשפטי בעולם ה-civil law. תגובות אלו לבשו מספר צורות ונראה שהן צברו תאוצה ממלחמת העולם השנייה; אבל המדע המשפטי רחוק מלעבור מן העולם. בכל מדינות ה-civil law פרט למתקדמות ביותר הוא שולט כמעט ללא הפרעה. הוא חולש על הפקולטות למשפטים, חודר לספרי הלימוד, ובכך הוא מנציח את עצמו. הסטודנט הממוצע מתחנך לכך בשלב מוקדם של הקריירה שלו ומעולם לא מטיל בכך ספק: המאפיינים שלו, והמודל של מערכת המשפט שהוא מנציח, הם כל שהוא מכיר. המדע המשפטי נחשף לתקיפות ישירות ולחתרנות מצדדים רבים. מבקריו ניסו להציג שקילת בעיות קונקרטיות, לראות בכך שתת מודע ואינטואיציה נלקחים בחשבון, להביא חומרים לא משפטיים להשליך על השיקולים המשפטיים של בעיות חברתיות ולהביא משפטנים לרדוף במודע מטרות סוציו-אקונומיות. בכל זאת, עורך הדין הממוצע ב-civil law מגבש את דעותיו שלו על המשפט לפי שיטת המדע המשפטי.

על אף שעולם המשפט המקובל ראה לעיתים טרנדים חולפים לכיוון סוג החשיבה המאפיינת את המדע המשפטי, הוא מעולם לא ממש תפס כאן. המדע המשפטי הוא תוצר של המרצים והמשפט שלנו שנשלט בידי שופטים באופן מובנה לא לו מסביר פנים. שופטי המשפט המקובל הם פותרי בעיות ולא תאורטיקנים, והדגש של ה-civil law על מדענות, בניית מערכות, פורמליזם וכדומה מפריע לפתרון בעיות יעיל. הוא גם מפחית את תפקידו של השופט בהליך השיפוטי לטובתו של המחוקק והאקדמאי. גם תורת משפט סוציולוגית – שהיא ההפך מהפשטה, פורמליות, ופיוריזם – וגם ריאליות משפטית – הדוחה מדענות ובניית מערכות – מדגישים את הקושי והחשיבות של ההליך השיפוטי. שניהם שגשגו בעולם המשפט המקובל, במיוחד בארה"ב.

זה נכון ששיטת ההוראה של ה-Case המפורסם, שהיא תוצר של מרצים למשפטים בארה"ב, מקורה במדע המשפטי הגרמני; הרעיון היה שהחלטות של בתי משפט, בהיותם מקור של המשפט, צריכות להיחקר כנתונים עם המטרה של שאיבת עקרונות משפטיים ולבסוף ארגונם לכדי מערכת נהירה. התוצר הסופי של קו מחשבה זה בארה"ב היה The Restatement of the Law (שנעשה בעיקר על ידי מרצים), ופרסומו סיפק מאורע להתקפה יסודית והרסנית של המשפטנים הריאליסטים. מאז המתקפה, בארה"ב איבדו את האמון במדע המשפט, והדגש בהוראת משפטים השתנה בצורה מעודנת. קייסים עדיין נלמדים, אך הם כבר לא נלמדים כנתונים של מדע המשפט. במקום זאת, רואים בהם תיעוד נוח של בעיות חברתיות מוחשיות וכדוגמאות נוחות לאופן פעולתה של המערכת המשפטית.

ההבדל הבסיסי מגולם בציטוט נוסף מפי המדען המשפטי רודולף סום: "כלל משפטי יכול להיות להיבנות או על ידי פיתוח התוצאות המעורבות, או על ידי פיתוח העקרונות הרחבים יותר שהוא מניח מראש… החשובה מבין שתי שיטות אלו היא השנייה, כלומר השיטה על פיה, מכללים נתונים של המשפט, אנחנו מבררים את המתחם העיקרי שהם מציעים… המשפט כך מועשר, ומועשר על ידי שיטה מדעית טהורה". משפטן ריאליסט אמריקאי יתנגד לאבחנה שכללי משפט צריכים להיות האובייקט העיקרי למחקר, או לכך שאלו הן שתי הדרכים היחידות לחקור אותם. אבל אם ייאלץ לבחור, רוב המרצים למשפטים, השופטים, ועורכי הדין בארה"ב יבחרו בקלות ובמהירות את הראשונה משתי השיטות. רוב עורכי הדין ב-civil law עדיין יבחרו בשנייה.

(עמודים 119-109)

ד. המקצוע המשפטי

החלוקה של עורכי דין במשפט האזרחי שונה מהחלוקה שלהם במשפט המקובל, ושתי החלוקות הללו שונות מהחלוקה בארה"ב. עורך דין בארה"ב הוא משפטן, ללא קשר לעבודה המשפטית שהוא עושה או לתחום המשפטי בו הוא עוסק. בארה"ב גם מקובל מאוד שעורך דין יחליף את מקצועו מתחום אחד במשפט לתחום אחר בו, או שיפתח עסק פרטי משלו. האמריקאים חושבים שזה רגיל וטבעי שעורך דין זז מתחום אחד למשנהו והם לא זקוקים לכך להכשרה מיוחדת.

הדבר שונה בארצות המשפט האזרחי. עורכי הדין במשפט האזרחי צריכים להחליט בשלב מוקדם בקריירה באיזה תחום יעבדו. המעבר הוא נדיר (אבל אפשרי). הם מתחילים בתפקידים זוטרים ומתקדמים לתפקידים בכירים יותר. במעבר לתחום משפטי אחר, הידע שנרכש בתחום משפטי מסויים לא יעזור עוד. משום כך, נאלצים עורכי דין להישאר באותו תחום משפטי, שכן המעבר יעלה להם במקום ובזמן.

התוצאה של מצב זה היא שעורכי הדין הופכים להיות מקצועיים ומומחים בתחומם (פן חיובי), אולם ישנה תחרות בין התחומים השונים, וקשה לעורך דין מתחום אחד לתקשר עם עורך דין מתחום אחר (פן שלילי, המתרחש פחות בארה"ב).

באנגליה ישנן שתי גילדות של עורכי דין, הבאריסטרס והסולסיטרס, ומבחינה זו הם קרובים יותר למשפט האזרחי. העובדה שעל עורך דין במשפט האזרחי לבחור תחום בגיל צעיר, ללא ידע מהו, מהווה בעיה. משום כך, ישנן ארצות בהן על עורך הדין לעבור סטאז' (בגרמניה יש לעבור סטאז' של שנתיים וחצי לאחר סיום הלימודים). בארצות הברית, בה לא נעשית הבחירה במקצוע זה בגיל צעיר, לא נהוגה תקופת סטאז'.

בשיטות המשפט האזרחי, על בוגר לימודי משפטים המעוניין במשרת שופט להירשם ללימודי שפיטה. כדי להתקבל ללימודים אלו, על המועמד לעבור מבחן מורכב. אחר לימודי השפיטה, יתחיל השופט בתפקידים זוטרים ואט אט – יתקדם בתפקידים אותם ימלא. ישנם מקומות בהם לומד המועמד למשרת שיפוט בבית ספר מיוחד לשופטים, וברוב המקומות ימונה השופט הצעיר לשופט בערכאה הנמוכה ביותר.

הקטגוריה – התובע הכללי (the public prosecutor): לתובע הכללי ישנם שני תפקידים: תובע במשפטים פליליים (הכנת התיקים וייצוגם, כפי שנהוג במשרת התובע הכללי בארה"ב) וייצוג האינטרס הציבורי במשפטם של יחידים.

לאחר סיום לימודי המשפטים, על הרוצה להצטרף לתביעה הכללית לעבור את מבחן הלשכה (Bar) בהצלחה, ואז הוא מתמנה כעורך דין בתפקיד זוטר, היכול להתקדם לתפקידים בכירים יותר. במשפט האזרחי, תפקידם של התובע והשופט שונים זה מזה, אולם יתכן שיום אחד יהיה זה תפקיד משותף.

הסניגוריה (advocates): תפקידם של הסניגורים בארצות המשפט האזרחי דומה לתפקידם של עורכי הדין בארה"ב. הסניגורים מייעץ ללקוחות ומייצגים אותם בבית המשפט. סניגור יכול להיות מעורב (כיועץ) גם בעסקי מקרקעין, לאחר סיום לימודי המשפטים (ולרוב אף תקופת סטאז' במשרדו של עורך דין מנוסה). ברוב ארצות המשפט המקובל אין משרדים של עורכי דין רבים (ישנם מקומות בהם לעורכי דין מנוסים אף אסור להעסיק סטאז'רים). על כל הסניגורים להיות חלק מהגילדה (bar), והם יכולים לקחת חלק בניסוח חוקי האתיקה של עורכי הדין. בארצות המשפט האזרחי, כמו גם בארצות הברית (ואולי אף יותר מאשר בארה"ב) ניתן לראות במשרות ציבוריות אנשים שהחלו את דרכם כעורכי דין.

נוטריון: במדינות המשפט האזרחי הטיפוסיות ישנו מספר מוגבל של נוטריונים (המחזיקים במעין מונופול). כיוון שנוטריונים מחוייבים לשרת את כל הפונים אליהם, ניתן לראות בתפקידם פן פרטי ופן ציבורי. תפקידו של נוטריון הינו רישום פרטי העובדות של מקרים. כדי להיות נוטריון יש לסיים לימודי משפטים ולשמש כשוליה של נוטריון. לאחר מכן, יבחנו המעוניינים במשרה במבחן מיוחד. שוליית נוטריון שעבר את המבחן, יוכל להתמנות כנוטריון כאשר משרה מתפנה, או לקנות את המשרה ממי שמחזיק בה כעת.

עורכי דין אקדמאים, משפטנים באקדמיה בארצות המשפט האזרחי: במשפט האזרחי, חושבים משפטנים באקדמיה (המלמדים באוניברסיטאות ובבתי ספר למשפטים) עבור כל המשפטנים, והשפעתם על עיצוב החוק משמעותית. בכך, עבודתם משמעותית יותר מעבודתו של המשפטן בארצות המשפט המקובל. קשה להיות פרופסור באוניברסיטה בארצות המשפט המקובל, ועל משפטן צעיר הרוצה להפוך לפרופסור להצטרף לפרופסור כעוזר (לעיתים תמורת תשלום ולעיתים לא).

לאחרי שעומד המשפטן הצעיר בכמה דרישות פורמליות ומוציא לאור ספר – הוא עובר מבחן המכשיר אותו למשרה של מרצה ציבורי. כאשר מתפנה מקום הוראה, הוא מתחרה באחרים על משרה, ובכלל זה בפרופסורים במשרות מכובדות פחות. לרוב, התקדמותו של משפטן צעיר בעולם האקדמי מבוססת על הפרופסור שאליו הצטרף ולא על הכישורים שלו. העולם האקדמי מורכב מפרופסורים שעוזריהם נאמנים להם הן ברמה האישית והן בשיטה המשפטית, כך שנוצרות אסכולות של מחשבה.

באקדמיה בארצות המשפט המקובל לא מובטח לסטודנט למשפטים שיצליח, אין ציפייה לנוכחות באוניברסיטה (מספר הרצאות בשבוע ומספר מבחנים בשנה) ואף לא מקבלים משכורת טובה (קשה לחיות טוב). על כן, רוב הפרופסורים עובדים במשרות נוספות כעורכי דין או כשופטים. במדינות מעטות יש אקדמאים שזהו העיסוק היחיד שלהם. פעמים רבות, מי שרוצה להיות אקדמאי, עוסק גם במקצוע משפטי אחר. באופן זה, משרת פרופסור מעניקה למשפטן חשיבות, העוזרת לו למשוך לקוחות רבים וכך הוא יכול אף לעזור לעורכי דין אחרים. העובדה שלפרופסורים למשפטים בארצות אלו ישנם שני תפקידים בתחומי המשפט יוצרת מעין סכיזופרניה: מצד אחד הם עורכי דין פרקטיים, המעוניינים בעובדות ובתקדימים ולא בהבחנות המדעיות בתחומי המשפט, ומצד שני – אקדמאים הכותבים בשיטה המקובלת ובדרך אקדמאית.

במשפט האזרחי, לשופט יש תפקיד קטן יחסית. עליו ליישם כללים שנוצרו על ידי אחרים. על כן, דומה המערכת השיפוטית לכל מערכת מנהלית במדינה. המשפטן מתחיל מלמטה ומתקדם על סמך הניסיון השיפוטי. כך, נתפס השופט כאדם חסר שאיפות ואוהב בטחון, שלא יצליח בתור עורך דין או פרופסור. ניתן לראות בתדמית השופט כמדד לכח ההזדהות עם המשפט האזרחי. באמריקה הלטינית, בה המסורת חזקה, מעמד השופט נמוך מאוד (שופטים באים ממעמד חברתי נמוך יותר מעורכי הדין המצליחים). אולם באירופה, בה הרעיון המהפכני והאמונה ב'מדע המשפט' נחלשו, ישנה נטייה לשופטים עם איכות וסטטוס גבוה יותר (בעיקר בבית המשפט לחוקה באוסטריה, גרמניה, איטליה וספרד, בבית המשפט המנהלי בצרפת ואף בבתי המשפט הרגילים בצרפת, גרמניה ואיטליה). לא סביר שמעמדם יגיע למעמד שופט בארצות המשפט המקובל, אולם יתכן שההפרש בין שופטים ובין מקצועות משפטיים אחרים יקטן.

אלו הם השחקנים במשפט המקובל. כל אחד מומחה בתחום מסויים ונפרד מן השחקנים האחרים. הדבר יוצר שינויים משמעותיים, כפי שניתן לראות בהבדל בין השופטים במשפט האזרחי ובמשפט המקובל.

יחידה 2 – המשפט האנגלי                                                    K. Zweigart & H. Kötz

תרגום: אמיתי גת

א. פתיחה

ב. בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי

ג. בית המשפט הגבוה לצדק

ד. בית המשפט לערעורים

ה. בית הלורדים

ו.  עורכי הדין באנגליה

ז. הסמכת עורכי דין באנגליה

א. פתיחה

עורכי דין מארצות אחרות התרשמו זה זמן רב מהמוסדות של חיי החוק האנגלי, ומהאנשים המריצים אותם. רושם זה לא תמיד הוביל לשיפוט אובייקטיבי של המשפט האנגלי. לאירופאי אשר חושב על דימוי זה, יש לעיתים קרובות תמונה רומנטית של שופט עטוי גלימה, וחבוש פאה כבדה, המנהל את המשפט באולם מקושט פנלים ועושה משפט בסמכות חכמה מערימות של עדויות. אנשים מופתעים במיוחד כאשר אומרים להם שמדינה תעשייתית כמו אנגליה, עם 50 מיליון תושבים, יכולה להסתדר עם כמה עשרות בודדות של שופטים.

אפשר לשמוע את ההסבר למיעוט השופטים בכך ששכר הטירחה ועלויות המשפט באנגליה הן כה מופרזות שהמשפט האנגלי פתוח רק לעשירים, או הנקודה שגם השופטים וגם עורכי הדין (Bench & Bar) מעוניינים לשמור על המערכת שיש לה קסם רב של העולם הישן, אך היא גם זקוקה לרפורמה רצינית. או נקודת המבט האומרת שעורכי דין צעירים מוסמכים אקסלוסיבית במשרדים, משום שלימודי המשפטים באוניברסיטה לא רק שאינה נחוצים, אלא הם אף מזיקים. יתכן שיש ויתכן שלא גרעין של אמת בנקודות מבט אלו, אך ללא ספק הן נותנות רושם מוטעה וחד צדדי למשפט האנגלי. בחלק הבא אנו ננסה להציג תמונה, שאמורה להיות קרובה יותר לאמת.

ב. בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי

האזרחים האנגלים המעורבים בהתדיינות משפטית, מגיעים בדרך כלל למגע, לא עם בית המשפט העליון בלונדון, בית המשפט לערעורים או בית הלורדים, אלא עם בית משפט השלום או בית המשפט המחוזי, הפזורים לאורך המדינה.

בית משפט השלום: מאוייש על ידי "שופטי שלום" – שופטים ללא כל הסמכה משפטית, ששלושה מרכיבים את דוכן השופטים, תחת יושב ראש אשר נבחר על ידם. רק בערים גדולות יותר ישנם שופטים בשכר, אשר קיבלו הסמכה משפטית ויושבים לבדם. שופטי השלום (כ-19,000 באנגליה), מחולקים בין 1000 בתי משפט, ומתמנים נומינלית על ידי המלכה, אך למעשה נבחרים בידי הלורד צ'נסלור (Lord Chancellor) מתוך רשימות המסופקות על ידי ועדות מקומיות. הבחירה נעשה לרוב מתוך אנשים שהראו עניין ביחסי ציבור, על ידי היותם פעילים בממשל המקומי, איגודי סחר, ארגונים מקצועיים, לשכות מסחר, או בצורה אחרת, אך שיקולים מפלגתיים משחקים גם הם תפקיד בבחירה של שופטי שלום. בית משפט השלום אינו דורש עבודה מלאה, ורבים משופטיו הם גימלאים. זוהי משרה של כבוד, המביאה רק תשלום קטן לכיסוי הוצאות. אך היוקרה החברתית הקשורה למשרה רבה מאוד, אנשים בדרגה בערים קטנות ואפילו אילי הון רואים זאת ככבוד להיות שופט שלום ולשים תווית לאחר שמם.

הסמכות השיפוטית של בתי המשפט השלום היא בעיקר במשפט הפלילי, שם הם מתעסקים עם עבירות קלות, בעיקר במספר רחב של עבירות תנועה. ההליך הוא מקוצר, ללא שופט, והינו מהיר מאוד, מאחר והנאשם במקרים קלים מודה לעיתים קרובות באשמה ואין כל צורך בעדויות. לעבירות רציניות יותר נקראים מושבעים, והמשפט מתנהל בבית משפט מיוחד, בית המשפט של הכתר. בהתאם לחומרת העבירה, נערכים הדיונים בבית המשפט של הכתר מול שופט או 'מקליט' ((Recorder, פרקליט מנוסה או עורך דין מקצועי שממונה לשרת כשופט מפעם לפעם. בית המשפט של הכתר מכיל עד לארבעה שופטים.

עד כמה שזה נוגע למשפט פרטי (Private Law), תחום השיפוט של בתי משפט השלום הוא בעיקר בענייני משפחה. הם שומעים טענות לדמי מזונות בין קרובים, ובין הורים וילדים, חוקיים ובלתי חוקיים, מוצאים צווי הפרדה, מיישמים חוקים לגבי הגנה על ילדים, מסכימים לאימוץ, מפקחים על אפוטרופוסים ובידיהם אף סמכות רחבה בכל הנוגע להגנה על ילדים.

אף שמזה זמן שופטי שלום נדרשים לעבור עם מנויים, קורסים שונים שמציגים להם את רוב השאלות החוקיות שעלולות לעלות בזמן שירותם, אין ספק שיש צורך בעורך דין מנוסה לצידם, כדי לייעץ להם. בבתי המשפט פונקציה זו ממולאת על ידי מי שנקרא 'פקיד לשופטים' (Clerk to the justices), פרקליט שמשימתו לפקח על ניהול בית המשפט, לבדוק את הנוהל, ומעל לכל – לייעץ לשופטים כאשר מתעוררות בעיות בזמן הדיונים. למטרה זו, עשוי הפקיד לקחת חלק בדיון קודם לשיפוט, אם ירצו בכך השופטים.

בתי משפט מחוזיים: בתי משפט אלו הוקמו בבריטניה בחוק רק בשנת 1846. המטרה הייתה לספק במרחק נוח, בתי משפט שיקבעו במחלוקות משפטיות בעלות סכומים קטנים. ישנם למעלה מ-400 בתי משפט מחוזיים באנגליה, הממוקמים במרחק נגיש לכל אחד. הם מאויישים בידי שופט יחיד, שמהם יש כעת 125. על כן, רוב השופטים נמצאים באורח סדיר בכמה בתי משפט, שביחד יוצקים תחום שיפוט יחיד. אך ברבות מהערים הגדולות יותר ישנו רק בית משפט אחד והשופט יושב תמיד באותו מקום.

התיקים שבהם מטפלים בתי משפט מחוזיים, הם כמעט תמיד של חוק פרטי (Private Law), בעיקר תלונות על הפרה או נזק משפטי של חוזים בסכומים שלא עולים על 2000 פאונד, אף שתביעות גדולות יותר יכולות להישמע במידה והנאשם מסכים לכך. בתי משפט מחוזיים יכולים לשמוע תביעות רכוש עד לסכום של 10,000 פאונד.

תיקי גירושין נשמרים לבית המשפט העליון, אלא אם הם לא מוגנים. לחלק מבתי המשפט המחוזיים ניתנה הסמכות לטפל במחלוקות הנובעות מפשיטת רגל וחוק האדמירליות (Admiralty Law) וההגבלה של סמכותם גבוהה יותר. יתרה מכך, חקיקה חברתית מודרנית שמרה לבתי המשפט המחוזיים סדרה שלמה של נושאים חשובים (כחוקי דיור וחקיקה המגינה על דיירים). החשיבות הפרקטית של בתי המשפט המחוזיים נעוצה בעובדה ש-85% מכל התביעות האזרחיות נשמעות קודם בבתי משפט אלו.

"אם ניקח בחשבון, מנקודת מבט חברתית, החשיבות של בית המשפט הוא במספר האנשים שנושאיהם מטופלים, ואין ספק שבתי המשפט המחוזיים הם בתי המשפט האזרחיים החשובים ביותר במדינה" (Jackson p. 212).

השופטים נבחרים ממעמד הפרקליטים וממונים על ידי המלכה על פי המלצתו של שופט עליון. לכל בית משפט מחוזי יש רשם, היכול לעסוק אף בעריכת דין באופן פרטי, לפי הנסיבות המקומיות, ועשוי לשרת בכמה בתי משפט, אם הם אינם עמוסים מדי. הרשם אחראי על הצוות המינהלי של בית המשפט המחוזי, אך יש לו גם פונקציות שיפוטיות. הוא עורך את הנוהל קודם למשפט שבעל פה (Oral trial), מוציא פסקי דין בהודאה או בהיעדרה, ועשוי אף להחליט בתביעות קטנות מ-200 פאונד או יותר אם הצדדים מסכימים.

צדדים במחוזות אשר רוצים שמחלוקת תיפתר בבית משפט עליון, לא חייבים בהכרח להגיע ללונדון, מאחר ומראשית הימים של ההיסטוריה המשפטית של אנגליה, שופטים עליונים נסעו למחוזות במטרה לקבוע בנושאים אזרחיים או פליליים במקום. הנוהג קיים עד היום, למעט נושאים אזרחיים אשר עולים רק אם לשופט יש זמן לאחר הטיפול בתיקים פליליים בבית המשפט של הכתר בלונדון. לונדון היא ללא ספק המרכז הכלכלי החשוב במדינה ורוב הפרקליטים עוברים את הסמכתם, כך שנושאים אזרחיים רבים מטופלים שם, יותר מכפי שהאוכלוסייה היחסית תצדיק.

ג. בית המשפט הגבוה לצדק

כאשר מדברים בחו"ל, ואף באנגליה, על משפט אנגלי, חושבים מייד על בית המשפט הגבוה לצדק.

בית משפט זה בנוי משלוש מחלקות: מחלקת שופטי המלכה (Queens bench division), מחלקת הגנזך
(Chancery division) ומחלקת צוואות, חוק ימי וגירושין ((Probate, Admiralty, and Divorce division. החוק של 1970 העביר את המחלקות האחרונות לתוך מחלקת המשפחה, באותו זמן מחלוקות של ירושה הועברו למחלקת הגנזך ואילו החוקים הימיים הועברו למחלקת שופטי המלכה, ולמעשה לבית משפט ימי מיוחד שם. מספר שופטי בית המשפט עלה מ-25 ל-75 כיום, וסביר שיעלה עוד יותר. כל שופט משוייך לאחת המחלקות המוזכרות לעיל. ישנם 47 שופטים במחלקת המלכה, ובראשם עומד לורד שהוא אב בית המשפט. ישנם שנים עשר שופטים במחלקת הצוואות, תחת סגן הנשיא בית המשפט, וששה עשר נוספים במחלק המשפחה, תחת הנשיא.

למעט ערעורים להחלטות של בתי משפט נמוכים יותר ונושאים בעלי אופי מנהלי, כל התיקים בבית המשפט הגבוה נידונים בידי שופט יחיד. מחלקת העסקים בבית המשפט הגבוה עוסקת בתיקים שעד שנת 1873 נפלו בתחום השיפוט של בתי המשפט של המשפט המקובל (Common Law). התיקים הנידונים ביותר נוגעים לתביעות של נזק כתוצאה מהפרות חוזים, ונזקים משפטיים בתחום תאונות הדרכים ותאונות תעשייתיות. אין הגבלות של תחום שיפוט, אולם בתיק של תביעה בעלת סכום קטן ניתן לשופט שיקול דעת ביחס להחלטה האם להעביר את התיק לבית משפט מחוזי. אם השופט מחליט להשאיר את התיק בבית המשפט הגבוה, והתיק אינו בעל חשיבות מבחינה פיננסית, הוא יכול להחליט שהתובע יקבל מהנאשם רק סכומים קטנים, שהוא היה מקבל אם התיק היה מובא בפני בית משפט מחוזי.

השופטים במחלקת הגנזך פועלים רק בלונדון, כך שכעת תיקים של מחלוקות כספיות, כגון ניהול נדל"ן של נפטרים, פשיטות רגל, אי קבילות משפטית, שאלות של חוקי נאמנות, נזילות של חברות או חוקי משכנתאות – נשמעים במחלקת הגנזך, אלא אם כן המחלוקת קטנה מ-10,000 פאונד, וכאשר בבית המשפט מחוזי קיימת תמימות דעים.

כן הדבר בתיקים שהיו בעבר במחלקת צוואות, גירושים, וחוק ימי. תיקי צוואות ותיקים ימיים מגיעים לבית המשפט העליון אם הם בעלי חשיבות מיוחדת (אחרת הם ידונו בבית המשפט המחוזי). כל תיקי הנישואין נשמעו בלונדון עד שנת 1920 (אז קיבלו חלק מבתי המשפט סמכות שיפוט בתיקים אלו, תחילה בתיקים ספציפיים ואחר כך בכולם). בגלל העלייה המתמדת במספר תיקי הגירושין, אומץ משנת 1946 נוהל נתינת סמכות שיפוט של בית המשפט העליון לשופטים בבית המשפט המחוזי, המסמיכה אותם לשמוע תיקי גירושין בערים מסויימות.

מאז שנת 1968 לרוב בתי המשפט המחוזיים ישנה סמכות שיפוט לתיקי גירושין ללא נתבעים. כל תיקי הגירושין עם נתבעים חייבים להישמע אף כיום בלונדון או על ידי שופטים מלונדון. פיתרון ברור יהיה לתת לכל בתי המשפט המחוזיים סמכות שיפוט בכל תיקי הגירושין, אך אופוזיציה מאורגנת היטב של עורכי דין מונעת זאת. לפרקליטים ישנה זכות שימוע אקסלוסיבית לפני שופטי בית המשפט העליון והם נזהרים מהתחרות בעורכי הדין בעלי זכות השימוע בבתי המשפט המחוזיים.

מספר משימות שיפוטיות נעשות בבית המשפט העליון בידי 'מומחים' (Masters) או 'רשמים' (Registrars), אשר נבחרים מבין פרקליטי בית המשפט העליון או המחוזי (שהינם בעלי ניסיון בתחום מסויים). הם מבצעים משימות רבות, שמהן העיקרית היא לעבוד עם הצדדים והיועצים המשפטיים שלהם בשלבים המוקדים של ההליך, כך שכאשר התיק יובא בפני שופט – הוא יוכל לקבוע ללא דחייה בשימוע בעל פה (Oral Hearing). המומחים מחליטים בערעור האם יובא התיק לבית המשפט המחוזי או ללונדון, האם נצרכת אבטחה וכן שאלות הנוגעות לדעת מומחים ודרכי הוכחה. מומחה אף רואה את ההוכחות לפני שמתחיל המשפט בעל פה, ומוודא ששני הצדדים יספקו לצד שכנגד את מירב המידע על העובדות שהם מביאים להוכחה והמסמכים הרלוונטיים שבידיהם. המומחה גם מנסה להביא את הצדדים להסכים על כמה שיותר עובדות ובכך להוריד את אלו שנדרשות להוכחה (הפחתת את העומס על השופט). בגלל שהמשפט נבנה בזהירות כה רבה ומאחר והצדדים חייבים לחשוף איזה עמדות הם מציעים לאמץ – רבות מהתביעות נגמרות בפשרה, הודאה או משיכה של התביעה.

ד. בית המשפט לערעורים

בית משפט זה שומע ערעורים מהשופטים של בית המשפט העליון, ובמגבלות מסויימות – גם ערעורים מבית המשפט המחוזי. בתיאוריה, השופט העליון (Lord Chancellor) אמור לנהל, אך במציאות תפקידו מתבצע על ידי שופט אחר ה-Master of the rolls (שכונה כך בידי סגן השופט העליון במאה ה-17). בנוסף אליו, מורכב בית המשפט לערעורים מעשרים ושניים שופטים לערעורים ((Lord justices of Appeal היושבים במחלקות בשלושה ולעיתים בשניים. בית המשפט לערעורים בודק כל נקודה של החוק שעליה התבסס השיפוט הנמוך יותר, אך לעיתים קרובות הוא חש עצמו כבול בידי ממצאי השופטים לגבי העובדות, אפילו אם יש להן תוצאות משפטיות. על כן, בית המשפט אינו שומע שוב את ההוכחות שהוצגו במשפט והוכחות חדשות מסופקות רק במגבלות חמורות מאוד.

ה. בית הלורדים

בית המשפט הגבוה ביותר, לא רק לאנגליה אלא אף לצפון אירלנד ולסקוטלנד (למעט תיקים פליליים), אף שבתחומים אחרים יש להן מערכות משפט משלהן. החלטות מתקבלות בידי ועדה משפטית, הכוללת את השופט העליון וקודמיו אשר סיימו את תפקידם עם החלפת ממשלה, וכן עשרה שופטים, "הלורדים של החוק". הועדה מורכבת בדרך כלל מחמישה שופטים, ושומעת ערעורים על קביעות של בית המשפט לערעורים, בתנאי שהערעור אושר על ידי בית המשפט לערעורים או בית הלורדים עצמו.

יש לציין אף את הועדה המשפטית של המועצה הפרטית (Privy Council). המועצה היא גוף מייעץ שהתפתח מה-Curia Regis ומשימתו היא לתת יעוץ למלכה אם מוגשת לפניה עצומה בידי צדדים שמיצו ללא הצלחה את ההליכים החוקתיים בבתי המשפט של מדינות הקשורות עד היום לבריטניה (common wealth). הערעורים למועצה הופסקו על ידי רבות ממדינות אלו, אולם אף כיום אין זה נדיר לראות תיקים ממדינות שונות (כניו זילנד, סרי-לנקה, סיירה לאונה ומלזיה), עדות מרשימה לפיזור העולמי של מסורת המשפט המקובל. יעוץ זה ממולא ללא שינויים.

שופטי בית המשפט העליון נבחרים על ידי המלכה, על סמך הצעה של השופט העליון, הבוחר אותם מקרב פרקליטים בעלי עשר שנות ניסיון מעשי. עם הבחירה הם מקבלים תואר אבירות. כחבר ממשלה, השופט העליון הוא פוליטיקאי שבילה זמן רב בבית הנבחרים, אולם יש לציין שבחמישים השנים האחרונות לפחות, שיקולים פוליטיים כמעט ולא היוו חלק מהתהליך של בחירת שופטים.

במעגל הסגור של הפרקליטים, קבעה דעת הפרקליטים מי מהם ראוי למשרה של שופט והשופט העליון יספוג נזיפה ציבורית, או גרוע מכך – לעג ציבורי, אם יבחר אדם הנאמן פוליטית אך אינו ראוי מבחינה מקצועית. מרגע שנבחרו – השופטים הם עצמאיים לחלוטין.

תחת הנוסחה של חוק ההסדר (Act of Settlement) משנת 1701 התקף אף כיום, שופט ישאר במשרדו רק "אם יציג התנהגות טובה, כשהוא כפוף לכח ההרחקה של הוד מלכותה, על סמך פנייה המוצגת להוד מלכותה על ידי שני בתי הפרלמנט". אך שום שופט אנגלי לא הורחק ממשרדו מאז, ואיש באנגליה לא בטוח כיצד זה יבוצע. אפילו השאיפה לקידום, אשר יכולה למתן את עצמאות השופטים ביבשת, אינה משחקת תפקיד באנגליה. שופטי בית המשפט העליון כבר הגיעו לנקודת השיא, ולרבים מהם מעבר לבית המשפט לערעורים או לבית הלורדים יהיה צעד לא מלהיב, משום שהמערכת שם שונה וישנו תמריץ כלכלי מועט. שופט בבית המשפט לערעורים מרוויח מעט יותר משופט עליון, בעוד שלורד מרוויח מעט יותר מכך.

העובדה ששופטים נבחרים מתוך מעגל סגור של פרקליטים מצטיינים מבטיחה שבתי המשפט הגבוהים יאויישו בידי שופטים מוצלחים במיוחד, מנוסים מאוד, ובעלי יכולת לשמור על כבוד המקצוע. אך מנקודת מבטם של אנשים רבים, לעקרון מגביל זה ישנו אף חיסרון. השופטים האנגלים נוטים להיות בעלי שמרנות קיצונית. אדם שנהנה מקריירה מוצלחת מאוד, יוכל בקושי לקבל ביקורת ולשנות את הנסיבות שהפכו זאת לאפשרי. נטייה זו ליציבות, מוגברת על ידי העובדה ששופט לעולם אינו ממונה לפני גיל 40 ובדרך כלל לא לפני שהוא עובר את גיל 50 (עד לא מזמן לא הייתה אף מגבלת גיל). מגבלת הגיל הוצגה לראשונה בשנת 1959, עם התנגדות מסויימת מצד השופטים ונקבעה על 75.

כדוגמא, הועלתה האשמה שהאינדיבידואליזם של השופטים האנגלים הוביל אותם, בעיקר עד מלחמת העולם השנייה, לאמץ גישה מעוותת לגבי חקיקה חברתית מודרנית ומשמעות מגבילה שלא לצורך לרבים מהתנאים, בניגוד למה שהפרלמנט הצביע עליו בצורה ברורה. הפרלמנט עצמו הגיב לזה. על פי כותבים רבים, היה זה ניסיון מכוון להפוך חוקים של הגנה סוציאלית, מס, נכסים חקלאיים, ובעלי קרקע ל'חסיני שיפוט', כך שיופנו מחלוקות בתחומים אלו לא לבתי המשפט הרגילים אלא לטריבונלים מיוחדים, מהם יש מספר רב כעת. הליך זה הינו פשוט וזול באופן יחסי, ומערכות הדין הללו מאויישות פעמים רבות בידי הדיוטות וקשורות למחלקות הרלוונטיות בממשלה. מספר הערעורים בתחומים אלו קטן והולך ונעלם. עובדה זו עוזרת להבין כיצד מסתדרת אנגליה עם מספר קטן יחסית של שופטים, במיוחד אם לוקחים בחשבון שבמערב גרמניה, לדוגמה ישנן שלוש רמות של בתי משפט נפרדים לנושאים חברתיים ומנהליים.

ללא להתייחס לשמרנותם של השופטים האנגלים, ודאי שאנגליה מעולם לא הייתה מוכנה יותר לרפורמה, או ביקורתית יותר למערכת הקיימת כיום. רדיקלים תובעים 'הלאמה' של כל עורכי הדין המקצועיים, כמו שרופאים 'מולאמים' בשירות הבריאות הלאומי, ללא להשאיר אף חלק מבתי המשפט מחוץ לרפורמה. בתנאים הנוכחיים, הצעות אלו הינן בלתי ריאליות אך זה נראה שמספר הולך וגדל של משפטנים מובילים ובעלי השפעה יראו צורך לבצע צעדים מרחיקי לכת בחוק העצמאי, במיוחד בחוק ההליכים ובבתי המשפט.

בשנת 1963, לפני שהפך לשופט עליון, כתב לורד גרדינר (Lord Gardiner) את הספר 'רפורמה חוקתית עכשיו' (Law Reform NOW), שהכיל הצעות רחבות היקף למודרניזציה של החוק האנגלי. אחת ההצעות חזתה את הועדה המיוחדת לרפורמה בחוק, שהתממשה בשנת 1965 ב'ועדת חוק' ((Law Commission לאנגליה וסקוטלנד. הועדה מונה חמישה אנשים, ומקבלת עזרה במשימה התובענית:

"לקחת ולשמור תחת בדיקה את כל החוק… עם מבט להתפתחות המערכתית ולשנות, כולל באופן ספציפי קודיפיקציה של חוק זה, הנטרול של חריגות, ביטול תקנות שאינן בשימוש, או אינן חשובות, ההפחתה של מספר התקנות הנפרד, ובכללי הפישוט והמודרניזציה של החוק" (אמנת ועדת החוק 1965 חלק 3).

רבות מההצעות של ועדת החוק הפכו לחקיקה שקידמה את החוק בנושאים חשובים. תוכנית העבודה של הועדה כללה גם תוכנית לקודיפיקציה של כלל חוקי החוזים (Law of Contract) אולם פרוייקט זה ננטש.

בשנים האחרונות, צדדים שונים של מערכת החוק האנגלי היו בחקירה חוזרת של הועדה ונתונים לביקורת של כותבים. יתכן שחשיבותה של לונדון כמרכז חוקתי תיעלם, משום שהמגבלות על סמכות השיפוט הכלכלית של בתי המשפט המחוזיים הופחתו ויותר תיקים פליליים נשמעים בבתי המשפט של הכתר. ראוי גם לציין את הניסיונות האנגלים בצורות חדשות של פתרון 'בלתי פורמלי' למחלוקות קטנות בחוק הפרטי. בנושאים שאינם דורשים דיון משפטי, ניתן יעוץ לא רק בידי פרקליטים, אלא אף בידי ה"לשכה ליעוץ לאזרחים" (Citizen Advice Bureau). מה שמושך את הצופה מאירופה לשיטת החוק הבריטית היא השאלה כיצד תצליח אנגליה בשנים הקרובות למצוא פשרה בין הנטייה להיצמד בעקשנות למוסדות החוקתיים המסורתיים לבין הצורך הקיים בכל החברות המודרניות לספק משפט יעיל לכל אזרח.

ו. עורכי הדין באנגליה

עורכי הדין האנגלים מחולקים לעורכי דין העובדים בבתי משפט נמוכים (Solicitors) ולפרקליטים המתמחים בעבודה עם בתי דין גבוהים (Barristers). חלוקה זו אשר עלתה כמה פעמים בדפים הקודמים והיא מאפיין ייחודי לחיי החוק האנגלי.

א. Solicitor: עורך הדין האנגלי הטיפוסי הינו עצמאי אשר נותן ייעוץ ללקוחות ביחסים אישיים ועסקיים. הוא עושה זאת בעצמו או בשותפות עם אחרים והוא מעורב בעסקאות הכוללות חוזים וצוואות, לוקח על עצמו ניהול רכוש, ומייעץ ללקוחותיו בענייני מס, מסחר, ביטוח וחוקי חברות. הוא מוסמך לבצע את הצעדים הדרושים טרם המשפט ואף יכול לפעול בשם לקוחותיו בהליך הקודם לשימוע בפני שופט. זכותו להופיע רק בפני בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי, אך לא בפני בית המשפט העליון או בית המשפט של הכתר (וכן בתי משפט עליונים יותר). רוב המשרדים של עורכי הדין נמצאים במחוזותיהם והם אינם מתעסקים בהכנה, קבלה או ביצוע עסקאות הקשורות באדמה.

רישומי קרקע קיימים ברוב אזורי המדינה, אך אינם משוכללים כמו בגרמניה. אם הקרקע אינה רשומה, קרקע של מוכר או של נותן משכנתה חייבת להיבדק היטב על ידי כל קונה או בעל משכנתה. גם אם היא רשומה, רוב האנשים אשר הקונים או מוכרים בתים, רוצים שהאינטרסים שלהם יהיו מוגנים מהשלב החוזי ועד השלמת ההעברה. עסקת 'העברת בעלות' נופלת בעיקר בידי עורכי הדין הנמוכים (אשר היוו עד לאחרונה מונופול), והעמלות להעברת הבעלות היו כ-30% מההכנסה הכוללת של העסק.

בשנת 1986 מספר עורכי הדין הנמוכים שהיו מורשים לעבוד עמד על 46,000. כמחצית מהם עסקו במקצוע או היו שותפים לרווח, והשאר היו שותפים בשכר, עוזרים לעורכי דין בפירמות גדולות או שהועסקו בממשל המקומי, במסחר או בתעשייה. כ-7500 משרדים של עורכי דין שעבדו במשרה מלאה, החל מעורך דין אחד עד ארבעה שותפים, ולפחות מ-50% היו חמישה שותפים או יותר. מעט חברות גדולות של פרקליטים בלונדון מעסיקות 40-50 שותפים או יותר.

האיגוד המקצועי של עורכי הדין הנמוכים נקרא האגודה למשפט (Law Society), בה חברים כ-85% מכלל עורכי הדין הנמוכים. אין דרישה חוקית להיכלל כחבר לשכה, אולם בכוחה של האגודה למשפט לקבוע חוקים, בהסכמת השופט העליון ושופטים מובילים אחרים, הנוגעים להסמכה ולהכנסה של עורכי הדין הנמוכים. האגודה אף מממנת את הלשכה לתלונות עורכי דין אשר מביאה הליכי משמעת בפני בית הדין המשמעתי של עורכי הדין הנמוכים, גוף שיפוט עצמאי. עמלות עורכי הדין הנמוכים בנושאים פרטיים הם לרוב עניין של הסכם בין עורך הדין ללקוח. בכל אופן, לבתי המשפט יש את הכוח לבדוק את החיובים של עורך הדין בכל תיק המערב בית משפט, או במקרים בהם מתלונן הלקוח בפני האגודה.

ב. Barristers: פרקליטים המתמחים בהופעה בפני בתי משפט גבוהים יותר, בעיקר בהכנה של מסמכים כתובים ושימוע בפני בית המשפט. יש להם מונופול, המסתמך לא רק על החוק, אלא אף על הנוהג הותיק של השופטים, הקובע כי ינתן יעוץ בידי עורכי הדין גבוהים בלבד. הם יכולים אף לתת יעוץ משפטי בעל פה או בכתב בצוואות מסובכות, חוזי קרקע, או שטרות נאמנות, ואכן חלק מעורכי הדין הגבוהים אינם עוסקים בעניינים נוספים על כך. בתחומים אלו, ישנה תחרות מסויימת בין הפרקליטים לפירמות גדולות של עורכי דין, אך סביר למדי שעורך דין בתיק מסובך במיוחד יחפש את דעת הפרקליט, אשר רבים מהם מתמחים בנושאים מסויימים, ועל כן הינם בעלי ידע נרחב בתקדימים המשפטיים הרלוונטיים.

לפי חוקי האתיקה של הלשכה, פרקליט אינו יכול לפגוש ישירות את הלקוח שלו. כל אדם המעוניין להגיש תביעה לבית המשפט העליון חייב לעשות זאת דרך עורך דין. האתיקה מחייבת שכל מפגש עם הלקוח יעשה עם בנוכחות עורך דין ובלשכת הפרקליט. לרוב, הפרקליט הוא הבוחר את עורך הדין ועל כן הצלחתו תלויה בקשריו עם הפירמות הגדולות של עורכי הדין. אף כיום, פרקליטים אינם זכאים ליצור שותפויות. במקום זאת הם מקימים 'קבוצת לשכה' של בין 12 ל-15 פרקליטים, שלרוב מתמחים בתחומים מסויימים בחוק.

רוב הפרקליטים יושבים בלונדון, לא רחוק מבית המשפט הגבוה. ראש הצוות של קבוצת הלשכות הוא הפקיד (Clerk), היוצר את הקשר בין עורכי הדין לפרקליטים העובדים איתו, מתאם פגישות, מספק מידע על תוכנית העבודה של פרקליט מסויים, ומסכם עם עורך הדין על שכר הטרחה לפרקליט. הסכום של שכר הטרחה אינו קבוע בחוק, אלא תלוי במורכבות ובחשיבות התיק, כמו גם במוניטין של הפרקליט המבוקש. מאחר והפקיד מקבל אחוז קבוע של העמלה המשולמת לפרקליטים שלו, הוא יהיה מעוניין בשכר טרחה גבוה ככל האפשר, בלא שיאבד לקוחות לקבוצות אחרות של פרקליטים.

עד לאחרונה, נחשב בלתי מקצועי לפרקליט ועורך דין להיות בקשר ישיר לגבי שכר הטרחה, ללא נוכחות הפקיד כמתווך, וזה עדיין נדיר מאוד. קביעת שכר הטרחה והאיסור על שותפות הופכת את השתכרותם של פרקליטים צעירים לקשה מאוד, אך ככל שהם מצליחים ליצור קשרים טובים בתוך פירמות של עורכי דין, הם הופכים למבוקשים ושכרם עולה. עומס העבודה של פרקליט מבוקש יכול להיות כבד, מאחר והדיון חייב להיעשות כאשר הפרקליט נוכח, ובעיקרון הפרקליט מחוייב לקבל כל תיק המוצע לו, בתנאי ששכר הטרחה הוסכם. בשלב מסויים, פרקליטים מצטיינים יהיו חייבים להחליט אם להקל את עומס עבודתם בבקשה לשופט העליון, לפעול למינויים כפרקליט המלכה.

פרקליטי המלכה (Queen Counsel): האליטה ממנה ממונים שופטים לבית המשפט הגבוה. הם בעלי כבוד רב ורשאים ללבוש גלימה ממשי (מכאן הביטוי 'לקח משי', לפרקליט שהתמנה כפרקליט המלכה). פרקליט המלכה יכול לבקש שכר טרחה גבוה במיוחד ובדרך כלל יופיע בבית המשפט ביחד עם פרקליט 'זוטר' (לו ישלם הלקוח שכר טרחה נוסף). עקב הוצאה זו, פרקליטי המלכה לוקחים רק תיקים חשובים ומעניינים. מועמד למשרה זו הינו פרקליט בעל עשר שנות ניסיון לפחות, המחזיק בהצלחה ומוניטין בקרב חבריו (פרקליט אינו יכול לתבוע משרה זו). אחד מעשרה פרקליטים בשנת 1986 היה פרקליט המלכה ו-90% מן הלשכות שכנו בלונדון.

האיגודים המקצועיים של הפרקליטים נקראים "ארבע האגודות של בית המשפט", והם מצויים במעמד שווה (אגודת לינקולן, המקדש הפנימי, המקדש האמצעי והאגודה של גריי). עסקיהן של ארבע האגודות מבוצעים בידי אנשים שכינויים הוא ה'שופטים' (Benchers), שאינם נבחרים על ידי חבריהם לאגודה אלא נבחרו כחברי האגודה על ידי שופטים אחרים. רובם פרקליטים פעילים, בעיקר פרקליטי המלכה, אבל חלק מהם הם שופטים, מאחר ושופטים נשארים חברים באגודה גם אחרי המינוי.

בנוסף להרצת האגודה וניהולה, ה'שופטים' מקבלים סטודנטים, ההופכים חברי האגודה לפני הסמכתם, ומתקבלים לאחר שסיימו אותה. מוסדות אחרים הם בעלי חשיבות כללית לפרקליטים. החשוב שבהם הוא ה'מועצה הכללית של לשכת עורכי הדין' (General Council of the Bar). כגוף המנהל של הלשכה, היא קובעת ומטמיעה מדיניות כללית בכל הנוגע לנושאים המשפיעים על הלשכה. 93 חבריה כוללים לפחות 51 פרקליטים פעילים (39 נבחרים ו-12 בסבב) וכן 12 הנקבעים בדי שופטי (Benchers) של האגודות.

"המועצה של אגודות בית המשפט" (The Council of the inns of court) קובעת מדיניות עקבית לאגודות ביחד עם "המועצה לחינוך משפטי" (The Council of Legal Education), אשר המארגנת את הסמכתם של פרקליטים עתידיים תחת ההנחיה הכללית של מועצת לשכת עורכי הדין. בנושאי משמעת, האשמות מובאות בפני ה"ועדה להתנהגות מקצועית" של מועצת לשכת עורכי הדין, לפני בית משפט משמעתי המנוהל על ידי שופט (Judge), אשר פועלת בשם מועצת האגודות.

ז. הסמכת עורכי דין באנגליה

להסמכה של עורכי הדין ישנם מאפיינים אשר יפתיעו את המתבונן מבחוץ. ההסמכה מונחית לכיוון עריכת דין ולא לכיוון של שופט, כמו בגרמניה או צרפת. זאת, משום שבאנגליה אין האדם בוחר בקריירה של שופט, אלא הופך לשופט רק לאחר שנים של עריכת דין מוצלחת כפרקליט. מגוון המקצועות המשפטיים משמעותו דרכים רבות להסמכה ובחינה של עורכי הדין והפרקליטים. כפי שניתן לצפות מההתפתחות ההיסטורית של מקצועות המשפט באנגליה, דרכי הסמכה ובחינה אלו נתונות לאחריות הארגונים המקצועיים, האגודה למשפט ומועצות עורכי הדין ולא לאוניברסיטאות. ודאי שניתן ללמוד משפטים בכל האוניברסיטאות הבריטיות ולקבל תואר במשפטים כעבור שלוש שנים, ואף נכון שרוב אלו הנבחרים כעורכי דין או פרקליטים מחזיקים בתואר זה. אולם, אין זה תנאי לעיסוק בעריכת דין, ואין בתואר בלבד כדי להסמיך אדם כעורך דין (התואר פוטר את הבוגר מהצורך במספר בחינות מקצועיות).

מאלו אשר נרשמו כמתלמדים על ידי האגודה למשפט בשנת 1986, ליותר מ-75% היה תואר אוניברסיטאי במשפטים, ל-15% תואר אחר וקרוב ל-9% לא החזיקו בתואר כלל. בעוד שכמה שנים לפני כן, ל-13% מהפרקליטים החדשים לא היה תואר, אגודות בתי המשפט החליטו שרק בוגרים יהיו 'תלמידי הלשכה', אף שאין צורך שהתואר יהיה במשפטים.

אם עורך הדין החדש למד משפטים באוניברסיטה, עליו לעבור קורס של תשעה חודשים בקולג' למשפט (בית ספר למשפטים המנוהל בידי האגודה למשפט), או על ידי פוליטכניון (Polytechnic) במחוזות או בלונדון. נושאים מעשיים כגון העברת בעלות, ניהול נדל"ן, הכנסות, חוקי חברות, חוקי מסחר וחוק הירושות נדרשים כידע חובה. בנוסף לבחינות הגמר, עורך דין צעיר חייב להתלמד במשרד עורכי דין (Solicitors), ועליו לשמש שלוש שנים כעוזר לפני שיוכל לעבוד בעצמו או כשותף בפירמה. כך הציבור מוגן מעורכי דין בלתי מנוסים.

הסמכת פרקליטים דומה במקצת. כיום נהוג שפרקליט מתחיל הינו בעל תואר אוניברסיטאי במשפטים, וכן חובה עליו להיות רשום באגודת בתי המשפט ולעבור קורס של שנה בבית הספר למשפט של האגודה. לאחר בחינות הגמר, עליו לשמש כעוזר בלשכות פרקליטים במשך שנה, ובחציה השני הוא פועל בעצמו. תלמיד הלשכה מחוייב אף ב'תקופת ארוחות', הכוללת ארבע פעמים בשנה בהן עליו לאכול במשך שלושה שבועות בחדר האוכל של האגודה. הטעם למנהג עתיק זה, הינו מתן הזדמנות למגע בין פרקליטים לצעירים, לשיחות על ענייני משפט ולויכוחים. בימינו מנהג זה איבד את תוכנו, במיוחד לאור המספר הרב של הסטודנטים, אולם למרות האוכל הגרוע וחוסר המעשיות בכך – דורשות האגודות את ביצוע המנהג. לאחר מעבר הבחינות, מצטרף המועמד ללשכה בטקס רשמי והופך לפרקליט.

השאלה האם החלוקה של המקצוע המשפטי לשני ענפים צריכה להישמר, נתונה לויכוח נוקב באנגליה. לטובת החלוקה ניתן לומר שהפרקליטים המתמחים בהגנה, מהווים יתרון לצדדים ולבית המשפט. לצדדים משום שהפרקליט יותר מרוחק מהתיק, ויכול לראותו בעיניים רעננות, ויש לו ניסיון בעיקר בסניגוריה, שנרכש בעבודה מעשית רבה. אף לבית המשפט הוא נחשב כיתרון מאחר ששיתוף הפעולה עם עורכי הדין הופך לקל, אמין, ובעל חיכוכים פחותים, אם השופט מתמודד עם קבוצה קטנה של מומחים מנוסים.

כנגד החלוקה עולה רבות הטיעון שהיא מעלה את משך ההליכים המשפטיים ועלותם, מאחר שאותו תיק עובר אצל שני עורכי דין. אמנם, החלוקה הקיימת בין עורכי דין ופרקליטים, נותנת לשתי הקבוצות עניין כלכלי בשמירת הסטטוס קוו, עובדה העשויה לדחות או למנוע את הרפורמה במערכת המשפט (מתוך הצורך בעניין ציבורי לשינוי). הועדה המלכותית של השירותים המשפטיים ערכה דיון ביתרונות ובחסרונות של איחוד שני ענפי מקצוע המשפט, והחליטה לבסוף לשמר את המצב הקיים. לעומת זאת, הוסיפה השאלה לעלות כאשר עורכי הדין דורשים זכות שימוע לפני בתי משפט גבוהים. הועדה גם מצאה שהמנהגים הרבים המגבילים את עורכי הדין והפרקליטים, מתאימים באופן כללי לעניין הציבורי.

יחידה 3 – המשפט האמריקאי

תרגום: עולם המשפט

חוקת ארה"ב ורשימת התיקונים לחוקה 

א. החוקה הבסיסית

ב. עשרת התיקונים הראשונים – מגילת הזכויות

ג. תיקונים נוספים לחוקה

א. החוקה הבסיסית

החוקה הוכנה בועידה התחוקתית בפילדלפיה בשנת 1787 ואושררה על ידי תשע מדינות, כנדרש, בשנת 1788. היא החליפה את החוקה ששימשה את ארצות הברית מאז עצמאותה. החוקה האמריקנית ביססה מנגנון פדראלי עליון, המהווה את מסגרת העל לברית המדינות. התמציתיות והקיצור שבהם כתובה החוקה עתידים לחולל פולמוס מתמיד וממושך על הדרך הנאותה לפרשה. פולמוס זה הגיע לשיאו באמצע המאה ה-19, ועל כף המאזניים נחה יכולתן של מדינות הצפון לבטל את העבדות בדרום. המאבק התחוקתי הלוהט לא נפתר אז אלא בדם, דמם של יותר מחצי מיליון צעירים אמריקניים, חללי מלחמת האזרחים. תוצאות המלחמה וניצחון הצפון חיזקו את הפרשנות הריכוזית לחוקה, זו השואפת להגביר את זכויות הממשל והקונגרס על חשבון זכויות המדינות.

מילות הפתיחה המפורסמות של החוקה הן "אנו העם של ארצות הברית, במטרה ליצור ברית שלמה יותר, לבסס את הצדק, להבטיח שלום מבפנים, לערוב להגנת הציבור, לקדם את רווחת הכלל ולהגן על ברכות החירות, לנו ולצאצאינו אחרינו, מקבעים ומחילים חוקה זאת לארצות הברית של אמריקה".

במילים "העם של ארצות הברית" מצביעה החוקה על מקור סמכותה, הוא העם. על מילים אלו, המציגות את העם, ולא את המדינות, כריבון של האיחוד, התבססו אלו שחפצו לרכז את הכוח בממשל הפדראלי, שלפיהם הוא נציגו הישיר של העם האמריקני. ביטוי חשוב נוסף בפתיח החוקה הוא "לקדם את רווחת הכלל", זהו האזכור היחיד בחוקה ליכולתה של ארצות הברית, כמנגנון פדראלי, לחוקק חוקים שמטרתם הושטת סעד לבני המדינות.

החלקים הבאים של החוקה באו לבסס הפרדת הרשויות נוסח מונטסקיה, הפרדה שאינה שלמה. כוחו של הנשיא, המוסמך למנות שופטים פדראליים ולהטיל וטו על החלטות הקונגרס רב למדי.

סעיף החוקה הראשון מחייב ייסודו של קונגרס בן שני בתים המורכב מסנאט ומבית נבחרים. הסנאט מורכב מנציגי המדינות, שלכל אחת מהן, קטנה כגדולה, יש אותו הייצוג. בבית הנבחרים הייצוג יחסי. הסעיף הראשון מחייב את המדינות להשגיח על הבחירות הפדראליות, אך מסמיך את הקונגרס להתקין לכך תקנות. בשנת 1842 הנהיג הקונגרס את שיטת חלוקת המדינות למחוזות בחירה לקונגרס. בית המשפט העליון נדרש מאז כמה פעמים לדון בטיבם ובצדקתם של אופני חלוקה שונים.

כמה מסמכויותיו של הקונגרס מנויות בחוקה במפורש. ביניהן חשובות במיוחד סמכות הסדרת הסחר הבין מדינתי והבין לאומי, סמכות שהוזכרה רבות בהקשר למגבלות על היוזמה החופשית במאה ה-20, ולהתערבות בחקיקה הכלכלית הפנימית במדינות. שימוש כזה נעשה בו החל משנות השלושים של המאה.

הסעיף הראשון לחוקה גם אוסר חקיקה רטרואקטיבית ומחיל את הביאס קורפוס (מעצר רק בצו משפטי).

הסעיף השני של החוקה עוסק ברשות השנייה, המבצעת. בראשה עומד הנשיא, הנבחר יחד עם סגנו לקדנציה בת ארבע שנים. התיקון ה-22 (1951) קבע שנשיא לא יכהן יותר משתי קדנציות. התיקון ה-23 לחוקה נתן לתושבי מחוז קולומביה זכות הצבעה לנשיאות. בשני אופנים נדרש סעיף 2 לחוקה מאז החלתה. יש הרואים אותו כמגביל סמכויות הנשיא, כלומר כמונה את כל הסמכויות הניתנות לו, ויש הרואים אותו כמרחיב, כמונה רק מקצת מסמכויות הנשיא. את הנשיא ואת סגנו ניתן להדיח ברוב של שני שלישים, במשפט הדחה בסנאט.

הרשות השופטת נידונה בחלק השלישי של החוקה. הרשות השופטת היא המוסמכת לפרש את החוקה ואת חוקי הקונגרס. הרשות השופטת מורכבת מבתי משפט תחתונים שיקים הקונגרס, אם ירצה, ומבית המשפט העליון, המוזכר בחוקה בפירוש, החוקה מבטיחה משפט מושבעים בתיקים פליליים. התיקון ה-11 הבטיח ששום מדינה לא תתבע בידי מי שאינו אזרח מאזרחיה. תיקון זה נחקק כתגובה לפסיקה הפוכה של בית המשפט אז.

הסעיף הרביעי מבטיח כבוד משפטי הדדי בין המדינות, שלא יופלו אזרחי מדינות במדינות אחרות, שפושעים יוסגרו, שכל מדינה תנוהל על ידי בית נבחרים, ושהקונגרס יוכל לקבל מדינות חדשות. טריטוריות שאינן מדינות ינוהלו במישרין על ידי הקונגרס. לפני מלחמת האזרחים הורה סעיף זה גם כי על כל מדינה להסגיר עבד נמלט לאדוניו. אין כמו ציווי זה, שאף התנ"ך הסתייג ממנו אלפי שנים קודם, כדי להמחיש את הניגוד בין רטוריקת הזכויות של החוקה לבין מוסד העבדות המכוער שאותו היא אפשרה.

שינוי החוקה נדון בסעיף החמישי. הוא אפשרי על ידי רוב של שני שלישים בכל אחד מבתי הקונגרס ועל ידי אשרור של בתי המחוקקים בשלושה רבעים מהמדינות.

הסעיף השישי מבטיח את עליונות החוקה על חוקות המדינות ועל חוקיהן.

ב. עשרת התיקונים הראשונים – מגילת הזכויות

חוקת ארצות הברית מבטיחה, לעילא ולעילא, את זכויות המדינות, אך אינה אומרת דבר על זכויות הפרט. בתוך שנתיים נדרשו המכוננים להוסיף עשרה תיקונים לחוקה, הידועים כ"מגילת הזכויות". מגילת הזכויות אינה מתייחסת למדינות, אלא לשלטון הפדראלי, אך תחולתה הורחבה למדינות עצמן עם התיקון ה-14, שנחקק בשנת 1868.

התיקון הראשון: מבטיח את חופש הביטוי, העיתונות, הדת, ההתאספות הרגועה, החופש לפנות לממשלה, אוסר על בית הנבחרים לחוקק חוק "המבסס דת".

תיקון זה הוא אחד מהיותר שנויים במחלוקת בבית המשפט העליון, וסביבו נסב הוויכוח על תפילות בבתי ספר, על הזכות לשרוף את הדגל, להפיץ פורנוגרפיה ועוד.

התיקון השני: הזכות להחזיק ולשאת נשק.

התיקון השלישי: הגנה משיכון של חיילים בביתו של אדם.

התיקון הרביעי: הגנה מחיפוש ואחזקה (מעבר לגבולות הסביר) של אדם.

התיקון החמישי: הליך משפטי הוגן, איסור להאשים אדם פעמיים על אותו פשע, הזכות שלא להפליל את עצמך, הגבלות על הפקעות רכוש בידי המדינה (דרישה לשילום פיצויים נאותים).

התיקון השישי: משפט בידי חבר מושבעים, וזכויות אחרות של הנאשמים.

התיקון השביעי: משפט אזרחי בידי חבר מושבעים.

התיקון השמיני: אוסר על קביעת ערבות מופרזת לשחרור אדם, על קנסות מופרזים, כמו גם על ענישה "אכזרית ובלתי רגילה".

התיקון התשיעי: מבהיר שמניית חלק מהזכויות אינה מונעת קיומן של אחרות השמורות בידי העם.

התיקון העשירי: מצהיר שהסמכויות שאינן לארצות הברית, הן למדינות ולעם, עוד הערה משמעותית למאבק בין זכויותיהן של המדינות לזכויות השלטון הפדרלי (זכויות הברית).

ג. תיקונים נוספים לחוקה

התיקון ה-11 (1795): מניעת תביעת מדינות על ידי מי שאינם אזרחיהן.

התיקון ה-12 (1804): הפרדת בחירת סגן הנשיא מבחירת הנשיא.

התיקון ה-13 (1865): ביטול העבדות.

התיקון ה-14 (1868): החשוב בתיקוני החוקה, דורש מהמדינות שלא לקצץ בזכויות התושבים, להעניק להם הליך נאות של משפט ושיוויון גמור, וכן זכות הצבעה.

התיקון ה-15 (1870): מבטיח זכות הצבעה לשחורים.

התיקון ה-16 (1913): מאפשר מס הכנסה.

התיקון ה-17 (1913): קובע שנציגי כל מדינה לסנאט ייבחרו על ידי תושביה בבחירות, ולא על ידי בית הנבחרים של אותה מדינה, כפי שהיה לפני כן.

התיקון ה-18 (1919): אוסר ייצור, תובלה ומכירה של משקאות חריפים ("חוק היובש"), בוטל על ידי התיקון ה-21 (1933).

התיקון ה-19 (1920): הענקת זכות הצבעה לנשים.

התיקון ה-20 (1933): קיצור תקופת ההמתנה מהבחירות ועד מינוי הנשיא החדש.

התיקון ה-21 (1933): ביטול התיקון ה-18 לחוקה ("חוק היובש").

התיקון ה-22 (1951): הגבלת כהונת הנשיא לשתי כהונות.

התיקון ה-23 (1961): הבטחת זכות הצבעה בבחירות לנשיאות לתושבי מחוז קולומביה (העיר וושינגטון ופרבריה, מושבה של ממשלת ארצות הברית), זכות שלא נהנו ממנה עד אז, משום שהם אינם כלולים בשום מדינה.

התיקון ה-24 (1964): איסור על התניית זכות ההצבעה בתשלום מיסים תקין.

התיקון ה-25 (1967): שרשרת הירושה במקרה של מות הנשיא, והזכות למינוי ממלא מקום זמני.

התיקון ה-26 (1971): הורדת גיל ההצבעה ל-18 שנה.

התיקון ה-27 (1992): מונע משינוי של שכר חברי הקונגרס לחול עוד באותו קונגרס המשנה אותו.

יחידה 3 – המשפט האמריקאי                                                   פסקי דין אמריקאיים

תרגום: עולם המשפט

בית המשפט העליון האמריקאי הכריז בפסק הדין כי יש לו סמכות לבטל חוקים הנוגדים את החוקה.

הנשיא דאז, אדמס, מינה את מרבורי לשופט בבית המשפט המחוזי בקולומביה. מינויו אושר ביום האחרון לכהונתו של אדמס. תומס ג'פרסון התייחס למינויים אלה כבטלים, כיוון שטכנית צווי מינוי השופטים לא נשלחו עד לסוף היום. במקום מרשל, שהיה מזכיר המדינה בעת המינוי (ואחר כך שופט עליון) מונה מדיסון, שקיבל הוראה מג'פרסון לא להעביר את מינויו של מרבורי.

מרבורי הגיש עתירה על סמך חוק כלשהו של הקונגרס האמריקני המאפשר פנייה ישירה לבית המשפט העליון, והחוק מנוגד לחוקה המתירה לבית המשפט העליון לשמש כערכאת ערעור בלבד.

כך, על ידי תעלול חכם, ומבלי להרגיז את הממשל ואת הקונגרס (שלא רצו לאשר המנוי), קבע השופט מרשל את סמכות בית המשפט לפסול חוקים (הן במדינות והן בפדרציה). מרשל מונה חמישה נימוקים לכך, וביניהם הצורך להגביל את כוחן של כל אחת מן הרשויות.

דרד סקוט נ' סאנפורד (1858)

עבד שחור ממיזורי פנה לבית המשפט העליון הפדראלי לאחר דחיית טיעוניו בבית המשפט העליון של מדינת מיזורי. טענתו: הוא נדד עם בעליו במדינות שונות בארה"ב, ביניהן מדינת אילינוי, השייכת לפדרציה. כיוון שבאילינוי ובטריטוריות פדראליות אין עבדות – יש לשחררו (העבדות הייתה בדרום).

בית המשפט העליון דחה את טענותיו, בנימוק שהחוק הפדראלי לפיו בטריטוריות פדראליות אין עבדות, אינו חוקתי, ולפיכך בטל. מדוע? כי הוא פוגע בזכות הקניין של בעלי העבדים מהדרום (עבד = חפץ). הזכות לקניין מאוחדת עם זכויות נוספות של הפרט ומעוגנת בתיקון ה-5לחוקה.

פסה"ד שימש כאחת העילות לסכסוך בנושא העבדות בארה"ב ולמלחמת האזרחים (בין השנים 1861-1865). מאוחר יותר, בתיקון ה-13 לחוקה, בוטלה העבדות.

א

פס"ד בראון 

פסק הדין הידוע בעניין ההפרדה על רקע גזעי בבתי ספר. מדינות בדרום ארה"ב הנהיגו מדיניות של "שווה אבל נפרד", קרי: שחורים ולבנים יזכו לאותן זכויות אך יופרדו פיזית. אביה של נערה שחורה מקנזס עתר לבית המשפט על כך שבתו נאלצת לפקוד בית ספר המרוחק מביתה, שרמתו נמוכה מבית הספר הקרוב, רק בשל העובדה שיש הפרדה בין הגזעים. מקרים נוספים דוגמת הנ"ל אוחדו בפסק הדין.

בית המשפט העליון מקבל פה אחד החלטה הקובעת כי הנוהל "שווה אבל נפרד" הינו נוהל פסול, שנוגד את התיקון ה-14, המבטיח שיוויון לכלל אזרחי המדינות. חוקי המדינות אשר יצרו אותו אינם חוקתיים, ויש לבטלם. לאחר פסק הדין הורשו תלמידים שחורים ולבנים ללמוד יחד בכל מדינות ארה"ב.

יחידה 3 – המשפט האמריקאי                                                   פסקי דין אמריקאיים

מתוך ויקיפדיה, האנציקלופדיה החופשית

פסק דין מרבורי נגד מדיסון 

א. רקע

ב. פסק הדין

ג. תוצאות והשפעות

א. רקע

פסק דין תקדימי של בית המשפט העליון של ארצות הברית, אשר קבע את עיקרון הבקרה השיפוטית והדרישה שכל חוק חדש שמתקבל בקונגרס חייב לעלות בקנה אחד עם החוקה.

בשנת 1801 נבחר תומס ג'פרסון לתפקיד נשיא ארצות הברית. עד לכניסתו לתפקיד בפועל עבר חודש, שבמהלכו פעל הנשיא היוצא ג'ון אדמס לחזק את אחיזת הפדרליסטים בשלטון, ובפרט באמצעות סדרת מינויים וחוקים המתייחסים לעיבוי הרשות השופטת בפדרליסטים. בין שאר האנשים המוצעים לתפקידי שופטים הוצע גם איש ושמו ויליאם מרבורי.

אדמס חתם על ההסמכה של מרבורי ושל עוד 41 שופטים חדשים יומיים לפני תום כהונתו, והמינויים אושרו על ידי הסנאט היוצא, שנשלט אז בידי הפדרליסטים, ביום שלמחרת. באותו היום מזכיר המדינה ג'ון מרשל שם את חותם ארצות הברית על ההסמכות ובכך העניק להן את תוקפן, אך הן לא נשלחו ליעדן.

ג'פרסון מצא את כתבי ההסמכה שלא נמסרו והחליט לעכב 25 מהם, בטענה שהם לא נמסרו בזמן ושהוא, בתור הנשיא החדש, רשאי לכן לבטלם. ב-9 בפברואר 1803 הגיע העניין לדיון בבית המשפט העליון, והוצא צו שקרא למזכיר המדינה, ג'יימס מדיסון, לבוא ולהסביר מדוע מרבורי לא קיבל את מינויו. לאור עדויות, האומרות כי צווי ההסמכה עליהם מדובר נראו בפועל, התביעה ביקשה שבית המשפט יוציא צו מנדמוס
(writ of mandamus) למדיסון שימסור את כתבי ההסמכה למרבורי.

ב. פסק הדין

בית המשפט העליון הסכים פה אחד לחוות דעתו של נשיא בית המשפט ג'ון מרשל (אותו מרשל אשר, באופן אירוני, היה גם מזכיר המדינה של אדמס ומי שמינה את מרבורי), שאמנם היה על מדיסון למסור את כתב ההסמכה למרבורי, היות שאין מדובר בעניין פוליטי באופיו, כי אם בפונקציה ביצועית של הממשלה שהוגדרה במפורש על ידי החוק, אך לבית המשפט העליון אין סמכות לדון בעניינו של מרבורי, וזאת משום שהחוק המאפשר זאת (חוק השיפוט משנת 1789) עומד בסתירה לחוקה. כלומר, על אף שמרבורי צודק בעיקרון, אין לבית המשפט סמכות להעניק לו את הסעד המשפטי שאותו הוא מבקש.

ליבת העניין הייתה, שפרק 3 של החוקה האמריקאית הגדיר את המקרים שבהם יש לבית המשפט העליון סמכות לדון במקרה שלא הובא אליו כתוצאה מערעור (original jurisdiction), והמקרה של דרישה לצו מנדמוס לא נכלל ביניהם. מרבורי טען שהמקרים המנויים בחוקה הם רק בסיס ושחוק השיפוט יכול להוסיף עליהם, אך מרשל דחה את טענתו זו וקבע, שחוק השיפוט סותר בעניין זה את החוקה ולכן אחת דינו להיות בטל:

"זכותה וחובתה של הרשות השופטת לקבוע מהו החוק. תפקיד השופטים ליישם את הכלל המשפטי למקרים הפרטיים הבאים לפניהם לפסיקה, ולכן ממילא תפקידם גם לבאר ולפרש את הכלל עצמו. כאשר שני חוקים מתנגשים זה בזה, חייב בית המשפט להכריע את מי משניהם ליישם. והוא הדין כאשר חוק כלשהו סותר את החוקה. כאשר במקרה מסויים אפשר ליישם חוק כלשהו וגם את החוקה, עומדת לפני השופטים הברירה הזאת: לפסוק בהתאם לחוק ולהתעלם מן החוקה, או לפסוק על פי החוקה ולהתעלם מן החוק. בית המשפט חייב להחליט על פי איזה משני הכללים המנוגדים האלה לפסוק במקרה שלפניו, זו היא תמצית חובתו המשפטית.

לכן, אם בתי המשפט מתחשבים בקביעות החוקה, והואיל והחוקה עומדת מעל כל חוק רגיל של בתי המחוקקים, צריך לפסוק על פי החוקה, ולא על פי חוק רגיל כזה, בכל מקרה שבו אי אפשר ליישם את שניהם".

על פי פרשנות זו, בית המשפט העליון הוא הפרשן הסופי של חוקת ארצות הברית ושל חוקי הקונגרס הפדרלי ובתי המחוקקים המדינתיים. משמעות הדבר היא שבית המשפט העליון מכריז על עצמו שהוא אפוטרופוס בלעדי על החוקה ובתוקף אפוטרופסות זו הוא נוטל לעצמו את התפקיד להכריע על כשרותם החוקתית של חוקי ארצות הברית.

עם זאת, יש הטוענים, כי כוונתו המקורית של מרשל לא הייתה לקבוע עיקרון כה רחב, אלא שפסיקתו נבעה מעיקרון הפרדת הרשויות: מרשל ביטל לא חוק סתם, אלא חוק אשר נגע לרשות השופטת עצמה והעניק לה כח יתר על זה שהוענק לה בחוקה המקורית. כלומר, הוא רצה להבטיח שפעולותיה של הרשות השופטת תישארנה בתחום שהוגדר על ידי החוקה ולא תחרוגנה ממנו. רק כעבור יותר מחמישים שנה, בשנת 1857, השתמש בית המשפט העליון בפסיקתו של מרשל כדי לבטל חוק פדרלי כללי, בפסק דין דרד סקוט נגד סנדפורד, ובכך אישר סופית את עיקרון הבקרה השיפוטית.

ג. תוצאות והשפעות

הדוקטרינה של בקרה משפטית מעניקה סמכות שאינה משפטית כי אם פוליטית. באמצעות סמכות זו נעשה בית המשפט העליון גורם חקיקה נוסף. חוק המתקבל בבית הנבחרים, העובר בסנאט והנחתם בידי הנשיא, עדיין עלול להיפסל על ידי בית המשפט העליון. בכל מקרה, כאשר חוק מגיע לדיון משפטי, הוא זקוק לאישור חיובי, מעין 'תו תקן' חוקתי, כדי להיות בר תוקף.

ברם, קיימים מספר סייגים לכוחו זה של בית המשפט העליון. לשופטים אין זכות יוזמה באשר לבדיקתם ובחינתם של חוקים. כאשר חוק נכנס לתוקף, עלול אזרח כלשהו להרגיש נפגע בגללו, והוא ידרוש את ביטול החוק בטענה שאין החוק האמור חוקתי. אז, ורק אז, תבוא המחלוקת לדיון ולפסיקה לפני בית המשפט. זהו עניין טכני אך חשיבותו רבה, שכן אין השופטים מתערבים בחקיקה התערבות פעילה ורצופה, אלא רק משמשים פוסקים ובוררים במקרה של עימות משפטי. לפיכך, נמצא תפקידו החקיקתי כביכול של בית המשפט העליון סביל, עקיף ונגטיביסטי. הוא יכול לבלום, לפסול ולבטל חוק שכבר נחקק, אך אין הוא יכול לכתוב חוק או להשפיע ישירות על ניסוחו. בזכות יכולת הבלימה שלו, בית המשפט העליון משמש גורם מרסן לגבי פעולות החקיקה. נוכחותו בלבד יכולה לשמש אזהרה למחוקקים שבמקרה ויחרגו מגבולות החוקה יחסום בית המשפט העליון את פעולתם.

אולם, ישנה בעיה מסויימת עם יישום העיקרון בפועל. בית המשפט העליון הינו קבוצה קטנה מאוד של אנשים ומונה כיום תשעה שופטים עליונים. אנשים אלה אינם נבחרים לתפקיד על ידי הציבור, אלא מתמנים לכל ימי חייהם. כך קורה שבבית המשפט יושבים לא פעם שופטים ותיקים מאוד, שמונו בשעתם לא רק על ידי ממשל אחר כי אם גם בתקופה אחרת ובאווירה אידיאולוגית שונה לחלוטין. צד אחד בתופעה זו הוא חיובי: בית המשפט העליון הוא סלע של יציבות ושמרנות גם בימים של שינויים מהירים ומסוכנים, ומכיוון שהוא מייצג את החוקה המקורית, הוא גם אלמנט ההמשכיות בעידן של חדשנות מהפכנית.

אך לעניין גם פן שלילי לא קטן: שמרנותו וגישתו המיושנת של בית המשפט עלולות לגרום למאבקים חריפים. וגרוע מזה, הנושאים השנויים במחלוקת חריפה בקרב האומה האמריקאית (כמו נושא ההפלות השב ועולה), משתקפת המחלוקת גם בקרב חברי בית המשפט. לפיכך, לעיתים קרובות אין הוא מדבר ופוסק פה אחד, ופסיקה עקרונית בעניינים גורליים עלולה להתקבל ברוב מינימאלי של חמישה נגד ארבעה.

יתרה מזאת, די שישתנה הרכבו של בית המשפט בחבר אחד בלבד, והרוב ישתנה מן הקצה אל הקצה – כמו שקרה, למשל, בתקופתו של פרנקלין דלאנו רוזוולט, אשר ניהל מאבק מול בית המשפט העליון על מדיניות ה'ניו דיל' שלו. אך התנודות הכאילו מקריות האלה בעמדת בית המשפט, שלכאורה הן עניין שלילי, מהוות גם גורם חיובי. הן העושות את הפוסק העליון לאיבר אינטגראלי באורגניזם של הדמוקרטיה הייצוגית, שכן שינויים אלה משקפים תמורות בהשקפת הציבור, ורק בזכותן של שינוי עמדות נותרת תקווה למי שמובס היום לשוב ולנצח מחר.